Bir sermaye şirketinin ortağı hakkında kamu davası açılması, sermaye şirketinin ihalelere katılmasını engel midir (KİK)

Şikayetçi: Necati Tanış, Yeni Mahalle İsmet İnönü Caddesi No:48/8 Bozöyük/BİLECİK

İhaleyi yapan idare: Yurtkur Denizli Bölge Müdürlüğü, İstiklal Cad. 3406 Sok. No:2 20020 DENİZLİ

Başvuru tarih ve sayısı: 09.10.2009 / 21396

Başvuruya konu ihale: 2009/101403 İhale Kayıt Numaralı “Bölge Müd. ve Bağlı Yurt Müd. 2010 Yılı Temizliği (İlaçlama Dahil) Çamaşır Yıkama ve Kalorifer Yakma” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

16.10.2009 tarih ve I.H.21.21.0254/2009-4E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Yurtkur Denizli Bölge Müdürlüğü tarafından 10.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bölge Müd. ve Bağlı Yurt Müd. 2010 Yılı Temizliği (ilaçlama Dahil) Çamaşır Yıkama ve Kalorifer Yakma” ihalesine ilişkin olarak Necati Tanış’ın 30.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.10.2009 tarih ve 21396 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İhale üzerinde bırakılan isteklinin yönetim kurulu başkan ve başkan yardımcısı hakkında kamu davası açıldığı, teklifin bu kişilerin yetki verdiği ve hakkında yasaklama kararı bulunmayan bir 3. kişi tarafından sunulduğunun idarenin cevabından öğrenildiği ancak bu durumda dahi söz konusu firmanın ihaleye teklif sunamayacağı ve bu gerekçeyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

…

e)11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”

hükmü,“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. …” hükmü ve

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

…”

hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin“İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar” başlıklı 15 inci bölümünün“Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu” başlıklı H maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri ,

ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Hakkında kamu davası açılan bir gerçek kişinin ihalelere katılamayacağı Kanunun 59 uncu maddesinde 17 nci maddesine yapılan atıf sonucunda, 59 uncu maddenin ikinci fıkrasının amir hükmü olmakla birlikte, 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılan, hakkında kamu davası açılan bir gerçek kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin de ihalelere katılamaması için, hakkında kamu davası açılan kişinin söz konusu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması şartı aranmaktadır.

Yapılan inceleme kapsamında Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından iç yazışma yolu ile ihale üzerinde bırakılan istekli Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi ve ortakları hakkında bir yasaklama kararının bulunup bulunmadığı ile kamu davası açılıp açılmadığı hususlarında bilgi istenmiş ve Dairenin 23.10.2009 tarihli, 341 sayılı yazısı ekinde yer alan kayıtlardan söz konusu şirketin ortaklarından Nusret Argun ve Mehmet Erdoğan hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kamu davası açıldığı ve halen devam ettiği anlaşılmıştır.

Yine inceleme kapsamında Konya Ticaret Odasından Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin son ortaklık durumunu gösterir kayıtlar istenmiş ve Odanın 22.10.2009 tarihli, 6962 sayılı yazısı ekinde gönderilen, Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin ortaklı yapısını gösterir 24.07.2008 tarihinde yapılan 2007 yılına ait olağan genel kurul toplantısına ait hazirun cetvelinden; şirketin toplam sermayesinin 70.000.000,00 TL olduğu, bu sermayenin toplam 700.000 adet hisse tarafından temsil edildiği, hakkında kamu davası açılan şirket ortaklarından Nusret Argun’un şirkette 343.000 adet hisseye sahip olduğu ve bunun şirketin toplam sermayesinini %49’luk kısmını oluşturduğu, hakkında kamu davası açılan diğer ortak Mehmet Erdoğan’ın ise şirkette 4 adet hisseye sahip olduğu ve bu hisse oranının şirket toplam sermayesinin yaklaşık %0,01’lik kısmını oluşturduğu ve hakkında kamu davası açılan ortaklara ait toplam hisse miktarının şirket sermayesinin % 49,01’lik kısmına tekabül ettiği görülmüştür.

Bu bilgiler ışığında; bir sermaye şirketinin ortağı hakkında kamu davası açılması ortağın ihalelere katılımına engel sebeplerden biri olmakla birlikte, bu kişinin yarısından daha az hissesine sahip olduğu sermaye şirketinin ihalelere katılmasını engelleyecek bir hüküm olmadığından;

ihale üzerinde bırakılan şirketin %49 ve %0,01’lik oranlarda hisselerine sahip iki ortağı hakkında kamu davası açılması, mevcut hukuki düzenlemeler karşısında, “hakkında kamu davası açılan ortağın şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olmaması” sebebiyle söz konusu şirketin ihalelere katılmasını engelleyecek bir durum teşkil etmemektedir.

Başvuru sahibinin iddiasında yer verdiği diğer bir husus ise ihale üzerinde bırakılan şirketin ihaleye yetkili temsilci ile katıldığı ve ihale evraklarının bu kişi tarafından imzalandığı, hakkında kamu davası açılan bir kişinin doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamayacağı ancak kamu davası açılan yönetim kurulu başkan ve yardımcısının yetki vermek suretiyle bir vekil aracılığıyla ihaleye katıldıkları, bu durumun dolaylı olarak ihaleye katılma anlamına geleceği şeklinde ifade edilebilir.

Anonim şirketlerde şirketin temsil yetkisi kural olarak Türk Ticaret Kanununun 317 nci maddesine yer alan;

“- Anonim şirket idare meclisi tarafından idare ve temsil olunur.”

hükmü ve 321 inci maddesinde yer alan;

“ Temsile salahiyetli olanlar şirketin maksat ve mevzuuna dahil olan her nevi işleri ve hukuki muameleleri şirket adına yapmak ve şirket unvanını kullanmak hakkını haizdirler.

…

Anonim şirket adına tanzim edilecek evrakın muteber olması için, aksine esas mukavelede hüküm olmadıkça temsile selahiyetli olanlardan ikisinin imzası kafidir.”

hükmü uyarınca şirket yönetim kurulundadır. Bu temsil yetkisi kimi zaman yönetim kurulu üyeleri arasında bölünebilir bir yetki olsa da kural olarak yönetim kuruluna aittir ve aksine bir düzenleme olmadıkça iki yönetim kurulu üyesinin imzası ile kullanılabilir.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde 28.05.2009 tarihinde yayımlanan Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’ne ait 20.05.2009 tarih ve 121 sıra numaralı, “yetki kararı” konulu yönetim kurulu kararından; Abdulkadir Taşdelen isimli kişinin şirket işleri ile ilgili olarak yetkilendirildiği, Konya 4 üncü noterliğince 21.05.2009 tarihinde 12722 yevmiye numarası ile bu kişiye ait imza sirkülerinin düzenlendiği ve söz konusu şirket tarafından sunulan ihale evraklarının bu kişi tarafından imzalanmak suretiyle ihaleye teklif verildiği görülerek, şikayete konu olayda ticari vekalet suretiyle ihaleye katılma durumunun söz konusu olduğu anlaşılmıştır. Ticari vekil ise Borçlar Kanununun 453 üncü maddesinde;

“ Ticari vekil, ticari mümessil sıfatını haiz olmaksızın bir ticarethane veya fabrika veya ticari şekilde işletilen diğer bir müessese sahibi tarafından müessesenin bütün işleri veya muayyen bazı muameleleri için temsile memur edilen kimsedir.” şeklinde tanımlanmıştır.

İhale evraklarını imzalayan Abdulkadir Taşdelen isimli kişinin yetkili kılındığı yönetim kurulu kararında temsil yetkisinin kapsamının belirlendiği, vekalet ilişkisinin şirket ile vekil tayin edilen kişi arasında kurulduğu, akdin içeriğine bakıldığında kişisel hakların kullanılmasına ilişkin bir yetkilendirmenin değil, şirket tüzel kişiliğinin temsilinin söz konusu olduğu görülmüştür. Bu sebeple; her ne kadar söz konusu vekalet akdinin hakkında kamu davası açılan kişilerce de imzalanmak suretiyle hayata geçirildiği görülmüş olsa da, bu kişilerin şirket yönetim kurulu üyesi sıfatıyla söz konusu kararı imzalamaları ve verilen yetkinin şirketin tüzel kişiliğinin temsilini sağlamaya yönelik olması karşısında; şikayete konu olayda bir “dolaylı olarak ihalelere katılma” durumunun söz konusu olmadığı ve Kanunda geçen ihaleye katılmaya engel halin oluşmadığı tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine, 

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda;

4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 1. fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

17. maddesinde ise; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:…

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yasa’nın 58. maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir.

İhaleye teklif sunan isteklilerden; Kalkandelen Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ortaklarından Ali BENZER hakkında, Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davası açıldığı ve halen devam ettiği anlaşılmış olup, istekli tarafından teklifi ekinde sunulan 17.11.2008 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi örneğinden şirketin Ali Benzer Gıd. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. olan unvanını Kalkandelen Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. olarak değiştirdiği, söz konusu şirketin sermayesinin 500.000,00 TL olduğu ve 1.000 adet pay tarafından temsil edildiği, şirket ortağı Ali BENZER’in şirketin 950 payının sahibi olduğu ve payın şirket sermayesinin %95’ine tekabül ettiği anlaşılmıştır.

Şirketin yarısından fazla hissesine sahip ortağı hakkında, kamu davası açılması sebebiyle, yasaklılık halinin 09.03.2009 tarihinde başladığı görülmüş olup, bu tarihin ihale tarihi olan 05.08.2009 tarihinden daha önce olduğu için bu isteklinin teklifinin, geçici teminatının gelir kaydedildikten sonra, değerlendirme dışı bırakılması gerekmekte ise de, 24.09.2009 tarihli ihale komisyonu kararından, anılan isteklinin teklifinin teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinin doldurulması gereken fiyat kısmının boş bırakılması ile geçici teminat ve banka referans mektubunun sunulmaması sebepleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Kanunda geçen ihaleye katılmaya engel haller ve bu statüde bulunanların ihalelere katılmaları halinde izlenecek yol bir yaptırım mekanizması öngörülmek suretiyle belirlenmiştir.

İhalelere katılmaya engel durumu olan bir kişinin söz konusu durumu ihale tarihinden önce ortaya çıkmışsa ve kişi buna rağmen ihalelere katılmışsa, uygulanacak yaptırım öncelikle geçici teminatın gelir kaydedilmesi olacaktır. Ancak, incelemeye konu ihalede anılan istekli hakkında kamu davası açılmış olmasının yanı sıra isteklileri tereddüte düşürecek/ihale kararını etkileyecek nitelikteki teklif fiyatı içermeyen imzalı teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin sunulmuş olması dikkat edilmesi gereken önemli bir husustur.

Bu itibarla, Kalkandelen Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından birim fiyat teklif mektubunda, teklif mektubunda bulunması gereken hususlara yer verildiği, ancak sadece parasal tutar kısmının boş bırakıldığı ve teklif mektubu ve eki teklif cetvelinin imzalanarak idareye sunulduğu dikkate alındığında, bu durumun isteklileri tereddüte düşürecek/ihale kararını etkileyecek davranış olduğu ve teklif mektubunda boş bırakılan parasal kısımların sonradan tamamlanabileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, anılan istekli tarafından sunulan ihale kararını etkileyecek teklif mektubunun bu haliyle idareyi zan altında bırakacak ve isteklileri tereddüte düşürecek nitelikte olduğu anlaşıldığından, anılan istekli tarafından sunulan teklif mektubu anılan Kanun hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.

Ayrıca, anılan istekli tarafından sergilenen bu tutum, anılan Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen, idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında karşılanması gerektiği hükmüne de aykırılık teşkil etmektedir.

Açıklanan nedenlerle; Kalkandelen Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan teklif mektubunun isteklileri ve idareyi tereddüte düşürecek şekilde düzenlendiği anlaşıldığından, anılan istekli hakkında 4734 sayılı Yasa’nın 58. maddesi uyarınca yasaklama işlemleri yönünden gereğinin yapılması için, bu hususun ihaleyi yapan idareye bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle“itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Abdullah DÜNDAR Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Okyanus Taahhüt A.Ş. adına teklifin Abdulkadir Taşdelen tarafından verildiği, Abdulkadir Taşdelen’e yetkinin, 28.05.2009 tarih ve 121 sıra numaralı karar ile yönetim kurulu tarafından verildiği anlaşılmıştır.

Şirket ortaklarından Nusret ARGUN ve Mehmet ERDOĞAN hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 2009/51 esas sayılı iddianame ile ihaleye fesat karıştırmaktan Adana 6 ncı Ağır Ceza Mahkemesinde 2009/17 esas sayılı dosyada kayıtlı, 17.02.2009 tarihinde kamu davası açıldığı hususunun Kuruma bildirildiği ve bunun üzerine adı geçen kişilerin 16.03.2009 tarihinde hakkında kamu davası açılanlar listesine eklendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun dördüncü kısmının‘İsteklilerin Ceza Sorumluluğu’ başlıklı 59 uncu maddesinde taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları,

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

Buna göre haklarında yukarıda yer alan madde kapsamında kamu davası açılan kişiler yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları gibi, 4734 sayılı Kanunun ‘İhaleye Katılamayacak Olanlar’ başlıklı 11 inci maddesinin ilk fıkrasının (a) bendinde yer alan;“Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.” hükmü gereği haklarında kamu davası açılan bu kişiler yargılama bitene kadar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına da hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar. Aynı şekilde, hakkında kamu davası açılan ve bu sebeple geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan yönetim kurulu başkanı temsile yetkili bulunduğu şirket adına ihalelere katılamayacaktır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin‘İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar’ başlıklı XV inci kısmının ‘Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu’ başlıklı (H) maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri ,

ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” ,

Anılan tebliğin‘Teminatların Gelir Kaydedilmesi’ başlıklı (G) maddesinde;

“İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerinde ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.”

açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden; 4734 Sayılı Kanunun 58 inci ve 59 uncu maddeleri uyarınca, hakkında kamu davası açılmasına karar verilenler ile birlikte bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin de anılan Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, bunun yanında, Kamu İhale Tebliğinin yukarıda belirtilen düzenlemeleri ile de, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortaklarının, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketinin anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacağı, ihale veya son başvuru tarihi itibariyle haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan isteklilerin, ihaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Netice itibariyle, Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin Yönetim Kurulu Başkanı Nusret ARGUN ve Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Mehmet ERDOĞAN hakkında ihaleye fesat karıştırmaktan dolayı kamu davası açıldığı, bu kişilerin 16.03.2009 tarihinden itibaren hakkında kamu davası açılanlar listesinde oldukları anlaşılmış olup, haklarında kamu davası açılmış olan şahısların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesi uyarınca, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendisi veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu durumda bir başka kişiye vekalet verme suretiyle de ihaleye teklif vermesinin söz konusu olamayacağı, dolayısıyla, Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Ayrıca 28 Mayıs 2009 tarih ve 7320 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, Okyanus Taahhüt A.Ş. adına Abdulkadir Taşdelen’e 20.05.2009 tarihinde 121 karar sıra numarası ile şirket merkezinde toplanarak yönetim kurulu tarafından yetki verildiği, söz konusu toplantıya Yönetim Kurulu Başkanı Nusret Argun, Başkan Yardımcısı Mehmet Erdoğan ile Fikriye Argun’un katıldığı anlaşılmıştır.

Ancak toplantıya katılanlar arasında belirtilen Nusret Argun’un 28.09.2008 tarihinde tutuklandığı ve tutukluluğunun yönetim kurulunun toplandığı tarih olan 20.05.2009 tarihinde de devam ettiği, tutukluluğu devam eden bir kişinin şirket merkezinde yapılan yönetim kurulu toplantısına Yönetim Kurulu Başkanı olarak fiilen veya vekaleten katılıp katılmadığı anlaşılamamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1-Yetki devrine ilişkin toplantının usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı hususunda gerekli inceleme ve soruşturma yapılmak üzere Sanayi ve Ticaret Bakanlığına bildirimde bulunulması gerektiği,

2- İncelemeye konu ihalede düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle“itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.