Bir tebligatın usulüne uygun yapılmaması, tebligatın yapıldığı anlamına gelir mi (KİK)

Mersin Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 19.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Megatek Kırtasiye Tem. Elektrik Elektronik Yemekçilik Sağlık Hiz. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti.nin 10.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.12.2012 tarih ve 42767 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/5033 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

30.11.2012 tarihli zeyilnamede yer alan hatalardan dolayı 10.12.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulundukları, başvurunun reddine ilişkin kararın 14.12.2012 günü faks ile taraflarına bildirildiği, kararda idareye yapılan şikâyet başvuruları üzerine 05.12.2012 tarihinde zeyilname düzenlendiğinin belirtildiği, hâlbuki böyle bir zeyilnamenin bulunmadığı, EKAP üzerinden de yayınlanmadığı, 17.12.2012 tarihinde ihaleden iki gün öncesinde bu hususta yaptıkları yazılı başvuruya idarenin verdiği cevapta şikâyet başvuruları üzerine alınan kararın istekli olabileceklere faks ve telefon yoluyla bildirildiğinin ifade edildiği, oysaki firmalarına bilgi verilmediği,

10.12.2012 tarihli şikâyet başvurusunun idarece süre yönünden reddedildiği, işlemin hatalı olduğu, 30.11.2012 tarihinde yaptıkları şikâyet başvurusuyla aynı gün zeyilname yayınlandığı, başvuruya idarece cevap verilmediği, zeyilnamenin 05.12.2012 günü taraflarına e-posta yoluyla bildirildiği, ikinci zeyilnamede de hatalar bulunduğu, yapılan değişikliklere ilişkin düzeltme ilanı yapılmadığı, 30.11.2012 tarihli zeyilnamede;

• İhale dokümanında adı geçen SUN anahtar ürününün teknik şartnameden çıkarıldığının belirtildiği, ancak ihale ilanında adı geçen ürünün yer aldığı, bunun bir çelişki olduğu, bu hususta düzeltme ilanı yayınlanmadığı,

• 9’uncu madde ek-7’de kullanılacak sunucu özelliklerinin belirtildiği, ancak baz alınacak ürünün tek CPU 4 core mu çift CPU 8 core mu olduğunun belirsiz olduğu,

• 10’uncu maddede, çalıştırılacak işçilerin diploma ve sertifikalarının belirtilmediği, bunun da Sağlık Bakanlığı Genelgesine aykırı olduğu,

• 9’uncu madde ek-7’de, veri tabanı sunucu özelliklerine ilişkin olarak marka/model belirtildiği,

• İhalede demo yapılmasına ilişkin tip İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesi, Teknik Şartname’nin 2.3.2.6’ncı maddesi ve ihale ilanının ilgili maddesinin birbirleriyle çelişkili olduğu,

• Teknik Şartname’nin 13.3.5’üncü maddesinde adı geçen ürünün üretiminin bulunmadığı, maddenin ürünü elinde bulunduran isteklilere avantaj sağladığı ve Sağlık Bakanlığının 2010/61 sayılı Genelgesinin 9.2’nci maddesine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhaleye ilişkin duyurunun 02.11.2012 tarihinde yapıldığı ve ihale tarihinin 05.12.2012 olarak belirlendiği, 20.11.2012 tarihinde ilk zeyilnamenin düzenlendiği, başvuru sahibinin 26.11.2012 günü doküman edindiği, 30.11.2012 tarihinde ihale dokümanına yönelik olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. İdarece şikâyete cevap verilmediği anlaşılmış, ancak 05.02.2012 günü e-posta yoluyla şikâyet üzerine düzenlenen 30.11.2012 ve 03.12.2012 tarihli zeyilnamelerin ek olarak gönderildiği ve ihalenin 19.12.2012 tarihine ötelendiği idarece Kurumumuza gönderilen yazıda ifade edilmektedir. Öte yandan, başvuru sahibi 30.11.2012 tarihli zeyilnameyi e-posta yoluyla tebellüğ ettiğini beyan etmekte, fakat 03.12.2012 tarihli zeyilnamenin tarafına bildirilmediğini ve zeyilnameyi 08.02.2012 günü EKAP üzerinden tesadüfen gördüğünü belirtmektedir. Ancak, ihalenin 19.12.2012 tarihine ertelenmiş olması ve başvuru sahibinin ikinci şikâyet dilekçesinin 10.12.2012 tarihinde idare kayıtlarına alınması nedeniyle, 03.12.2012 tarihli zeyilnamenin tebliğ tarihine ilişkin idare ve başvuru sahibi beyanlarının farklı olmasının esasa etkili olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin her iki zeyilnamenin tebliğini müteakip 10.12.2012 tarihinde idareye ikinci bir şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvurunun yeni bir zeyilname düzenlenmesi imkanı bulunmaması gerekçesiyle reddedildiği, kararın 14.12.2012 günü başvuru sahibine tebliğ edildiği tespit edilmiştir.

Kararın tebliği üzerine başvuru sahibinin 17.12.2012 tarihinde idareye bir şikâyet dilekçesi daha sunduğu, itirazen şikâyet dilekçesi ekinde dilekçenin idare kayıtlarına 1380 sayı ile alındığı dilekçe üzerindeki idare kaşesinden görülmüş, ancak idarece Kurumumuza hitaben yazılan yazıda, böyle bir başvurunun bulunmadığı belirtilmiştir.

• Başvuru sahibinin 30.11.2012 tarihli ilk şikâyet başvurusuna ilişkin olarak,

26.11.2012 tarihinde ihale dokümanı alındığı, 30.11.2012 günü idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet tarihi itibariyle 30.11.2012 tarihli zeyilnamenin başvuru sahibine henüz tebliğ edilmediği, dolayısıyla şikâyete de konu edilmediği görülmüş, ihalenin 05.12.2012 tarihinde olması karşısında ihaleden en geç üç iş günü öncesinde şikâyet başvurusu yapılması gerekirken bu süre geçirildikten sonra başvuru yapıldığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvuru sahibinin ilk şikâyet başvurusunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

• 10.12.2012 tarihli şikâyet başvuruları üzerine idarece alınan kararda şikâyet başvurusu üzerine 05.12.2012 tarihinde zeyilname düzenlendiğinin belirtildiği, hâlbuki böyle bir zeyilnamenin bulunmadığı, EKAP üzerinden de yayınlanmadığı iddiasına ilişkin olarak;

EKAP üzerinde yapılan incelemede 20.11.2012, 30.11.2012 ve 03.12.2012 tarihlerinde 3 adet zeyilnamenin yayımlandığı, ihale işlem dosyası içerisinde de 3 adet zeyilnamenin bulunduğu görülmüş, idareden bu üç zeyilnamenin dışında başka bir zeyilnamenin bulunup bulunmadığı hususunda bilgi istenilmesi üzerine idare tarafından başka bir zeyilnamenin bulunmadığı belirtilmiş, dolayısıyla, cevap yazısında sehven 05.12.2012 tarihli zeyilname şeklinde bir ifadeye yer verildiği anlaşılmıştır.

• Başvuru sahibinin 30.11.2012 tarihli zeyilnameye yönelik iddialarına ilişkin olarak;

Zeyilnamenin 05.12.2012 günü başvuru sahibine e-posta yoluyla tebliğ edildiği anlaşılmıştır. İdareden gönderilen zeyilnamenin teyidinin e-postanın atıldığı gün iadeli taahhütlü mektup vasıtasıyla tebligata çıkarılmadığı, diğer bir deyişle tebligatın mevzuatta belirlenen şekil şartlarına uygun olmadığı, usulsüz olduğu anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanun’da usulsüz tebligatlara ilişkin olarak herhangi bir hüküm bulunmamakta olup, Kanun’un 65’inci maddesinin son fıkrasında “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır” hükmü bulunmaktadır. Tebligat Kanunu’nun “Usulüne Aykırı Tebliğin Hükmü” başlıklı 32’nci maddesinde ise, bir tebligatın usulüne aykırı şekilde yapılması halinde bile muhatabı tarafından öğrenilirse geçerli kalmaya devam edeceği ve hükümsüz sayılmayacağı, ancak tebliğ tarihine ilişkin olarak muhatabın beyanının esas alınacağı belirtilmiştir.Dolayısıyla, başvuru sahibinin anılan zeyilnameyi 05.02.2012 tarihinde tebellüğ ettiği yönündeki beyanı karşısında, bahse konu tarihte usulüne uygun bir bildirimin varlığını kabul etmek Kanun gereğidir. Başvuru sahibinin anılan zeyilnameye ilişkin olarak iddiaları aşağıdaki gibi olup, her bir iddiaya ilişkin değerlendirmeye yer verilmiştir;

1. İhale ilanında yer alan SUN anahtar ürünün düzeltme ilanı yapılmaksızın zeyilname ile idari ve teknik şartnameler ile teklif cetveli ve ihtiyaç listelerinden çıkartılmasının mevzuata aykırı olduğu ve teklif fiyatın hazırlanmasında tereddüt yarattığı,

4734 sayılı Kanun’un “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde ihale ilanının yayınlanmasını takiben ihale dokümanında zeyilname ile düzeltme yapılabileceği, değişikliklerin ihale gününden 10 gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde istekli olabileceklere gönderileceği, gerekli görülürse ihale tarihinin ertelenebileceği hüküm altına alınmış, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 26’ncı maddesinde ise belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesinin Kanun’un 26’ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkün olduğu düzenlenmiştir. Somut olayda idarece ihale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde de yer alan 2 adet Sun anahtarın 30.11.2012 tarihli zeyilnamenin 8’inci maddesi ile ihale dokümanından tamamen çıkartıldığı, 05.02.2012 olan ihale tarihinin de 19.12.2012 gününe ötelendiği görülmüş, ancak düzeltme ilanının yayımlanmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, 30.11.2012 tarihli zeyilname ile ihale dokümanının ihale ilanına da yansıyan düzenlemesinde değişikliğe gidildiği, bu durumda düzeltme ilanı yayımlanması gerekirken yayımlanmadığı görülmekle birlikte, zeyilname düzenlemesinden açık bir şekilde sun anahtarın istenmediği anlaşıldığından bu durumun tekliflerin hazırlanmasında herhangi bir tereddüt yaratmayacağı sonucuna varılmıştır. Başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı düşünülmektedir.

1. Zeyilnamenin 9’uncu maddesinde yer verilen Ek-7 tablosunda Mut Devlet Hastanesi için istenilen Veri Tabanı Yönetim Sisteminde kullanılacak sunucunun 2CPU/4 Core olacağının belirtildiği, VTYS sunucularında her bir CPU’da en az 4 core (çekirdek) olduğu, düzenlemeden tek CPU 4 core mu, çift CPU 8 core mu teklif edileceğinin anlaşılamadığı, bunun da maliyetin tespitini engellediği iddiasına ilişkin olarak,

Zeyilnamenin anılan maddesinde; Mut Devlet Hastanesine ilişkin VTYS sunucusunun CPU ve Core sayısının 2CPU/4Core olarak belirtildiği, diğer yandan Teknik Şartname’nin 20.11.2012 tarihli zeyilname ile değiştirilen 11.2.2’nci maddesinde “Sunucu üzerinde fiziksel olarak en az 2 CPU olmalıdır.” düzenlemesinin bulunduğu, yine Teknik Şartname’nin 11.2.3’üncü maddesinde ise işlemcilerin en az 4 çekirdekli olacağının belirtildiği görülmüştür. Zeyilnamede yer alan düzenlemeden net bir şekilde anlaşılamamakla birlikte, ihale dokümanında yer alan ve yukarıda belirtilen diğer düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde, idarece Mut Devlet Hastanesi için veri tabanı sunucusunun 2 işlemci (CPU) ve 8 çekirdekli (her işlemci başına dört çekirdek olmak üzere) olmasının istenildiğinin anlaşılması gerektiği değerlendirilmiş, bu husustaki iddianın reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

1. Zeyilnamenin 10’uncu maddesinde çalıştırılacak personelin maaş oranları belirlenirken diploma ve sertifikaların belirtilmediği, oysaki Sağlık Bakanlığı Genelgesinde diploma ve sertifikalar belirtilerek oranların belirlendiği iddiasına ilişkin olarak;

Zeyilnamenin 10’uncu maddesi ile İdari Şartname’nin 25.1’nci maddesinde yer alan ve personelin iş tanımına göre asgari ücretin oran olarak üzerinde ödenecek maaşlara ilişkin düzenlemede değişikliğe gidildiği görülmüştür. İhale dokümanının zeyilname ile değiştirilmeden önceki ilk halinde de, asgari ücretten fazla ödeme yapılacak personelin sahip olması gereken diploma ve sertifikalara herhangi bir atıf yapılmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin şikâyete konu işlemi öğrendiği tarihin doküman satın alma tarihi olan 26.11.2012 olduğu, bahse konu günü takip eden 10 gün içerisinde idareye bu hususta bir şikâyet başvurusu yapılmadığı görülmüş, başvurunun süre yönünden reddi gerektiği tespit edilmiştir. Kaldı ki, anılan düzenlemenin ödenecek maaşların tespiti açısından net olduğu ve istekli olabilecekler tarafından teklif fiyatın hazırlanması aşamasında herhangi bir tereddüde yol açmayacağı sonucuna varılmıştır.

1. Zeyilnamenin 9’uncu maddesinde yer alan Toros Devlet Hastanesine ilişkin istenen sunucu için marka/model belirtildiği, bunun da ihale mevzuatına aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak;

30.11.2012 tarihli zeyilnamenin 9’uncu maddesinde “Teknik Şartnamenin 12.6. Maddesi Ek-7 Veri Tabanı sunucu Özellikleri (1 Sayfa) şeklinde eklenmiştir.

Teknik Şartnamenin Toros Devlet Hastanesi Ek-1, Tarsus Devlet Hastanesi Ek-2, Anamur Devlet Hastanesi Ek-3, Gülnar Devlet Hastanesi Ek-4, Mut Devlet Hastanesi Ek-5, Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Ek-6 listelerinin Envanter – 1 çizelgelerinde belirtilen sunuculardan Veri Tabanı Yönetim Sisteminde kullanılacak sunucu özellikleri Ek-7 tablosunda belirtilmiştir. Veri Tabanı Yönetim Sistemi Lisanslaması yapılırken Ek – 7 çizelgesinde belirtilen CPU ve Core sayıları dikkate alınarak Sınırsız kullanıcı olarak lisanslandıracaktır.” ifadesine verildiği ve Toros Devlet Hastanesinde veri tabanı yönetim sisteminde kullanılacak veri tabanı sunucu özelliklerine ilişkin olarak ürün adının “HP ML 370G5 Server” şeklinde belirtildiği görülmüştür. Anılan zeyilname maddesinde belirtilen sunucu özelliklerinin ihale kapsamında alımı yapılacak olan veri tabanı sunucusuna ilişkin olmadığı, Toros Devlet Hastanesinde hâlihazırda kullanılan ve veri tabanı yönetim sisteminde kullanılacak olan sunucuya ilişkin olduğu, istekliler tarafından Veri Tabanı Yönetim Sistemi Lisanslaması yapılırken değerlendirmeye alınması için söz konusu sunucu özelliklerinin belirtildiği anlaşılmıştır. Sonuç olarak, ihale kapsamında alınacak veri tabanı sunucusuna ilişkin marka/model belirtilmediği değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

• Başvuru sahibinin 03.12.2012 tarihli zeyilnamenin taraflarına bildirilmediği ve zeyilnameden 08.12.2012 EKAP üzerinde yaptıkları inceleme neticesinde tesadüfen haberdar olduklarına yönelik iddialarına ilişkin olarak yapılan değerlendirme, 30.11.2012 tarihli zeyilnamenin tebliğine ilişkin olarak yukarıda yer verilen ve Tebligat Kanunu’nun ilgili hükmü çerçevesinde tesis edilen işlemle aynı yönde olup, başvuru sahibinin beyanına istinaden 08.12.2012 günü (ihale tarihinden 11 gün öncesi) usulüne uygun bir tebligatın kabulünün Kanun hükmü gereği olduğu düşünülmektedir.

• İtirazen şikâyet dilekçesinde; ihale ilanı ile idari şartname ve teknik şartnamenin demo yapılmasına ilişkin düzenlemeleri arasında çelişki bulunduğu iddiasına ilişkin olarak; bu hususların da doküman satın alma tarihini takip eden 10 gün içerisinde ve ihale tarihinden en geç üç iş günü öncesinde idareye şikâyet konusu yapılmadığı (10.12.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu) ve süre yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır.

• Teknik Şartname’nin 11.3.5’inci maddesinde adı geçen ürünün üretiminin bulunmadığı, maddenin ürünü elinde bulunduran isteklilere avantaj sağladığı ve Sağlık Bakanlığının 2010/61 sayılı Genelgesinin 9.2’nci maddesine aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak;

İtirazen şikâyet dilekçesinde yer alan söz konusu iddiaya benzer iddialara idareye sunulan 30.11.2012 tarihli şikâyet dilekçesinde yer verildiği görülmüş, yukarıda da belirtildiği gibi şikâyet tarihi itibariyle ihale tarihinin ötelendiğine dair 30.11.2012 tarihli zeyilnamenin başvuru sahibine henüz tebliğ edilmediği, ihalenin 05.12.2012 tarihinde olması karşısında ihaleden en geç üç iş günü öncesinde şikâyet başvurusu yapılması gerekirken bu süre geçirildikten sonra başvuru yapıldığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvuru sahibinin bu iddiasının da süre yönünden reddi gerekmektedir.

Öte yandan, idarece gönderilen işlem dosyası ve yazılarda, başvuru sahibi tarafından henüz ihale dokümanı alınmadan önce ihaleye ilişkin olarak idareye sunulan bazı dilekçelere ve bunlara verilen cevaplara yer verilmişse de, başvuru sahibinin istekli olabilecek sıfatını haiz olmadan önce idare ile yaptığı ve itirazen şikâyet dilekçesinde de zikretmediği yazışmalara ilişkin Kurumumuzun herhangi bir inceleme görev ve yetkisi bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Bununla birlikte, 25.12.2012 tarihinde esasının incelenmesine geçilen başvuruya ilişkin olarak 27.12.2012 tarih ve 334 sayılı yazımız ile ihale işlem dosyası talep edilmiş, idarenin 08.01.2013 tarihli yazısı ekinde gönderilen iki klasör belge Kurum kayıtlarına 09.01.2013 günü alınmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru dilekçesinde iddia konusu edilen ve EKAP üzerinde yayınlanan zeyilnamelerden ikisinin dosya kapsamında yer aldığı, bunlarda birinin tarihinin EKAP’ta yayınlanan zeyilnamenin tarihi ile aynı olmadığı görülmüş, aynı şekilde başvuru sahibinin idareye yaptığını iddia ettiği üç adet şikâyet başvurusundan yalnızca 30.11.2012 tarihli olanın dosyada yer aldığı görülmüş, başvuru sahibine yapılan tebligatlara ilişkin herhangi bir bilgi/belgenin ise bulunmadığı anlaşılmıştır. Bunun üzerine 14.01.2013 tarihli yazımız ile eksik olduğu tespit edilen tüm belgeler idareden ayrıntılı olarak talep edilmiştir.

İdarenin 16.01.2013 tarihli üst yazısı ekinde gönderilen belgeler 17.01.2013 günü Kurum kayıtlarına alınmış, dosyanın incelenmesinden talep edilen bilgi/belgelerin eksik gönderildiği görülmüş, 24.01.2013 tarihli yazımız ile eksiklikler 10 madde halinde idareden üçüncü kez istenmiştir.

İdareden gönderilen belgeler 30.01.2013 günü Kurum kayıtlarına alınmış, şikâyet konusu edilen zeyilnamelerin yazı ekinde bulunmadığı görülmüş, idare telefon ile aranmış ve bunun üzerine gönderilen zeyilnamelerin 04.02.2013 günü Kurum kayıtlarına alınmasını müteakip inceleme başlamıştır.

4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi (b) bendinde yer alan “Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur” hükmü doğrultusunda işlem tesis etmediği tespit edilen idarenin söz konusu işleminin Mersin Valiliğine bildirilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2) İhale işlem dosyası içerisinde eksik olduğu tespit edilen belgelerin idarece geç tamamlanması hususunun Mersin Valiliğine bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.