Birden fazla gerçek kişi ortak girişim olmaksızın adi şirket çatısı altında ihaleye teklif verebilir mi (KİK)

Şikayetçi : Baran Baytimur ve Ortakları inş. Taah. , Turgut Temelli Cad Açıl İş Merkezi C Blok Kat:3 MALATYA

İhaleyi yapan idare: Elazığ Köy Hizmetleri İl Müdürlüğü, Malatya Yolu Üstü / ELAZIĞ

Başvuruya konu ihale: 2005/100249 İhale Kayıt Numaralı “Elazığ-Merkez-Kuzova A.T. ve T.İ.G.H. (toplulaştırma) İşi” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

10.11.2005 tarih ve 06.05.91.0111/2005-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda; Elazığ Köy Hizmetleri İl Müdürlüğü’nce 31.08.2005 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan Elazığ-Merkez-Kuzova A.T. ve T.İ.G.H. (toplulaştırma) İşi ihalesine ilişkin olarak Baran Baytimur ve Ortakları İnş. Taah.’ün 03.10.2005 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.10.2005 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.10.2005 tarih ve 55426 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.10.2005 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; Şikayetçinin, başvuru konusu ihalede, 4734 sayılı Kanunda öngörülen idari denetim için şikayet başvurusunda bulunabilmesi için zorunlu olan hukuken korunması gerekli bir hakkının ihlal edilmediği anlaşıldığından, İhalelere Karşı yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 21 inci maddesinin (b) bendi uyarınca başvurunun ehliyet yönünden reddine, İddiaların incelenmesi kapsamında incelenen iddiaların yerinde bulunmadığına, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar: İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhale konusu işe ait idari şartnamede her bir iş kalemi için analizlerin istenmiş olmasına karşın bu hususun ilanda yer almamasının isteklilerde çelişki ve tereddüde sebebiyet verdiği ve bunun neticesinde analizleri bazı isteklilerin sunmamaları neticesinde elenmelerinin rekabeti engellediği,

2) Her bir iş kalemine yönelik analizler istenilmesine karşın aşırı düşük teklif sorgulamasına gidildiği ve aşırı düşük teklif sınırı altında kalan isteklilerin ihale üzerinde kalan istekliyle anlaşarak aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermediği veya düzgün olarak cevap vermediği,

3) Nakliye hesabına esas teşkil eden stabilize ocakları mesafe krokisinin, nakliye mesafeleriyle ilgili isteklilere bir fikir vermekten uzak olduğu,

4) Teklif birim fiyat usulü ile çıkılan bir ihalede idare tarafından belirlenmemesi gerekirken imalat için poz numarası ya da fiyat belirlendiği,

5) Proje mahallindeki köylerin muvafakatlerinin alınmadığı veya alınsa bile bunların güncel olmadığı,

6) Beş köyü içeren projede hangi köyden başlanılacağı konusunda her hangi bir belirleme olmadığı bu hususun isteklilerin rekabet için yapmaları gereken hesapları düzgün olarak yapmalarına engel teşkil ettiği, hususlarının belirtildiği, Ayrıca Şikayetçinin 25.10.2005 tarih ve 57079 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan ek dilekçesinde ise , idareye şikayet başvurusunda yer almayan;

7) Bazı isteklilerin aslında kendilerine ait olmayan yapı araçlarını noter tasdikli amortisman defterlerinde kendilerine aitmiş gibi gösterdiği, 8) 01.03.2003 tarihinden önce alınmış iş deneyim belgelerinin ihale indirimi düşülmeden hesaplandığı isteklilerin mevcut olduğu, 23.11.2005 tarih ve 61345 sayı ile Kurum kayıtlarına alına ikinci ek dilekçesindeyse, idareye şikayet başvurusunda yer almayan;

9) İdarenin kesinleşen ihale kararını müteakip beklemesi gereken süreleri beklemeyip Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşme imzaladığı,

10) Sözleşme imzalanmış olduğu halde kendi firmaları da aralarında olmak üzere ihaleye katılan diğer firmalara tebligat yapılmadığı ve hatta ikinci en iyi teklif sahibi firmanın teminatını iade etmediği, böylelikle ihaleye katılan firmaların mağdur olmalarına sebebiyet verdiği, İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; “İstekli : Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi”

“Tedarikçi : Mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri”

“Yapım müteahhidi : Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,”

“Ortak girişim: İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları,” olarak tanımlanmıştır.

Aynı Kanunun “Kamu İhale Kurulu Tarafından İnceleme” başlıklı 56 ncı maddesinde; “İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu tarafından, Kurumun nihai kararları üzerine yargıya başvurma hakkının saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hallerde ve sürede Kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. ……….”, İhaleler Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 4 üncü maddesinde; “İhale işlemlerine karşı 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılacak idari başvurular şunlardır: ……….. b) İtirazen şikayet; ihale süreci içinde idareye yapılan başvuru üzerine alınan kararlara karşı idareye şikayet yoluna başvuran veya diğer aday ve istekli veya istekli olabilecekler tarafından, süresi içinde karar alınmaması halinde ise idareye şikayet yoluna başvuran tarafından Kuruma itirazen yapılan şikayet başvurularıdır. ……..”, Anılan Yönetmeliğin “Şikayetçinin Ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde; “Bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden; a) Adaylar ve istekliler, ihale sürecindeki bütün işlem ve eylemlerle ilgili olarak, b) İstekli olabilecekler ise ancak ihale ilanında ve ihale ve ön yeterlik dokümanlarında yer alan hususlar ve bu hususlarla idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında, şikayet yoluna başvurabilirler.” hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kanuna göre ihale teklif verebilmek için gerçek kişi, veya tüzel kişi, ya da bu kişiliklerin oluşturduğu ortak girişimlerin söz konusu olması gerekmektedir.

Gerçek kişiler bizatihi insanlardır, tüzel kişiler ise hukuk düzeninin haklar ve borçları kazanabilme yetisi tanıdığı şahıs veya mal birliktelikleridir.

Tüzel kişiler kendilerini oluşturan unsurdan bağımsız bir kişiliğe sahiptir.

Ortak Girişimler 4734 sayılı Kanuna göre teklif vermeye ehil kabul edilen adi şirket nevidir, nitekim Ticaret Kanunu’nda adi şirketlerin tanımı yapılmamış bu şirket nevinin tanımı Borçlar Kanunun 520 nci maddesinde yapılmıştır, bu maddeye göre adi şirketler; “Şirket bir akittir ki onunla iki veya ziyade kimseler, saylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeği iltizam ederler.” şeklinde tarif edilerek, ticaret kanununda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz değil ise bu bap ahkamına tabi adi şirket sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu maddeye istinaden Ortak Girişimler Ticaret Kanununda yer alan şirket nevilerinden herhangi birinin vasıflarını taşımaması sebebiyle adi şirket sayılmaktadır.

Başvuru sahibinin 14.10.2005 tarihli başvuru dilekçesi ve teklif mektubunun incelenmesi neticesinde; Şikayetçi firmanın ticaret unvanı Baran Baytimur ve Ortakları İnşaat Taahhüttür, bu şirket Baran Baytimur ve ortaklarından (Perihan, Bora ve Burak BAYTİMUR) oluşan bir adi şirkettir.

Adi şirketlerin tüzel kişiliğinin olmamasından ötürü, şirketin bağımsız maddi ve manevi varlığı söz konusu olmayıp, şirket kendini oluşturan gerçek ve tüzel kişilerin bizzat kendilerinden ibarettir. Kısacası adi şirket belli bir amaç etrafında bir araya gelmiş hukuki kişilik şemsiyesi altında yer almayan birden ziyade gerçek veya tüzel kişidir.

4734 sayılı Kanuna göre teklif verebilmek için yukarıda zikredildiği üzere gerçek kişi tüzel kişi veya bunların oluşturduğu ortak girişim yani iş ortaklığı veya konsorsiyum oluşturmak gerekmektedir.

Şikayetçi firma Baran Baytimur, Burak Baytimur, Bora Baytimur, Perihan Baytimur adlı gerçek şahıslardan oluşan tüzel kişiliği olmayan bir adi şirket olması nedeniyle ortada ihaleye teklif veren, yukarıda sayılan ve adi ortaklık ilişkisi içerisinde bulunan şahısların, ihaleye teklif verebilmek için ortak girişim oluşturması gerekmektedir.

Nitekim Kamu İhale Kanunu ihaleye teklif verebilme ehliyetini gerçek kişi, tüzel kişi ve bunların oluşturduğu ortak girişimlere tanımıştır.

Şikayetçiye ait teklif dosyası incelendiğinde; aynı zamanda zikredilen dört şahsın murisleri olan Fevzi Baytimur adlı şahıstan kalan malların ve hakların sevk ve idaresine yönelik Baran Baytimur’a verilmiş genel bir vekaletnamenin mevcut bulunduğu, bu şahıslar arasında ortak girişim oluşturmak için yapılan ortak girişim beyannamesinin ve hatta herhangi bir ortak girişim oluşturmak iradesini ortaya koyacak emarenin dahi bulunmadığı, şikayetçiye ait iş deneyim belgesinin de Kanun ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde iş deneyim belgeleri için öngörülen hususlara aykırı olduğu ve bu haliyle geçerli olarak değerlendirilemeyeceği, tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” maddesinde yer alan tedarikçi, hizmet sunucu, yapım müteahhidi, istekli ve ortak girişim tanımları birlikte değerlendirildiğinde; sadece gerçek veya tüzel kişiler ile bunların oluşturduğu iş ortaklıklarının istekli olarak değerlendirilebileceği, bu nedenle de şikayetçinin istekli sıfatını haiz olmadığı, bu haliyle de birden fazla gerçek kişinin ortak girişim olmaksızın adi şirket çatısı altında ihaleye teklif verebilme ve neticesinde itirazen şikayet yoluna başvurma ehliyetinin olmadığı açıktır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde başvuru sahibinin, başvuru konusu ihalede, 4734 sayılı Kanunda öngörülen idari denetim için şikayet başvurusunda bulunabilmesinde zorunlu olan hukuken korunması gerekli bir hakkının ihlal edilmediği, dolayısıyla da şikayet ehliyeti olmadığından dilekçedeki hususların “iddiaların incelenmesi” kapsamında değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki sonuçlara ulaşılmıştır.

1) 4734 sayılı Kanunun “İhale İlânlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinde; “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

a) İdarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası.

b) İhalenin adı, niteliği, türü, miktarı.

c) Mal alımı ihalelerinde teslim yeri, hizmet alımı ve yapım ihalelerinde ise işin yapılacağı yer.

d) İhale konusu işe başlama ve işi bitirme tarihi.

e) Uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu.

f) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler.

g) İhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı.

h) İhale dokümanının nerede görülebileceği ve hangi bedelle alınacağı.

i) (Değişik: 4964/ 16 md.) İhalenin nerede, hangi tarih ve saatte yapılacağı.

j) Tekliflerin ihale saatine kadar nereye verileceği.

k) Teklif ve sözleşme türü.

l) (Değişik: 4964/ 16 md.) Teklif edilen bedelin % 3´ünden az olmamak üzere, isteklice belirlenecek tutarda geçici teminat verileceği.

m) Tekliflerin geçerlilik süresi.

n) (Ek: 4964/ 16 md.) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği” hüküm altına alınmıştır. “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesine göre ihale dokümanı İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgilerdir.

Aynı Kanunun “Tekliflerin Hazırlanması ve Sunulması” başlıklı 30 uncu maddesinde; “… Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur.

Mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında alternatif teklif verilebileceğine dair hüküm bulunması halinde, alternatif tekliflerde aynı şekilde hazırlanarak sunulur ……” Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 34 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında; “Ayrıca, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere, idarelerce isteklilerden tekliflerinin ekinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli; teklif birim fiyatlı işlerde ise, teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler, istenebilir.”, hükümleri yer almaktadır. İdareler Kanunun 24 üncü maddesinde yer alan unsurlara ilanda yer vermek zorunda olup bu unsurlar dışında yer alan ve mevzuat uyarınca istenilen diğer hususlara ihale dokümanında yer verebilirler. Yukarıda bahsedilen hükümler çerçevesinde Anılan Yönetmeliğin 34 üncü maddesi ile getirilen analiz ve rayiçlerin ilanda belirtilme zorunluluğu kanunda öngörülmemiştir.İsteklilerin ihale dokümanının tamamını okuyarak tekliflerini vermeleri gerekmektedir. Nitekim ihaleye ihale dokümanında yer alan şartlar yerine getirilerek teklif verilecek ve ihale konusu iş dokümanda öngörülen şartlara uygun olarak yerine getirilecektir. Ayrıca teklif mektubunda ihale dokümanın tamamen okunup kabul edildiğine dair beyan yer almadan Anılan Kanunun 30 uncu maddesine uygun teklif verilemeyeceği göz önüne alındığında ilanda yer almayan fakat idari şartnameye dercedilen bir husus nedeniyle isteklilerde tereddüt oluşacağından bahsedilmesinin mümkün olmadığı düşünülmekte olup iddianın yerinde olmadığı tespit edilmiştir.

2) 2005 yılı Kamu İhale Genel Tebliğin Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi başlığı altında yapım işlerinde aşırı düşük teklif değerlendirmesine ilişkin olarak; “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34 üncü maddesinin son fıkrasında; “Ayrıca, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere, idarelerce isteklilerden tekliflerinin ekinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli; teklif birim fiyatlı işlerde ise, teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler, istenebilir.” Düzenlemesi bulunmaktadır. Bununla birlikte, bazı idarelerin sadece Yönetmeliğin 34 üncü maddesi uyarınca istenen ve isteklilerce teklifleri kapsamında sunulan belgelerin değerlendirilmesi yoluyla Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük teklif sorgulaması yaptıkları görülmüştür . Yönetmeliğin 34 üncü maddesi uyarınca idarelerce istenen ve isteklilerce verilen bilgi ve belgeler, isteklilerin teklif fiyatlarını nasıl hesapladıkları konusunda ihale komisyonunun bilgi sahibi olmasını temin için ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanmak amacıyla istenmektedir. Bu belgeler Kanunun 38 inci maddesine göre isteklilerce ileri sürülebilecek avantajlara ilişkin açıklamaların tamamını karşılamadığından, ihale komisyonlarının aşırı düşük teklif sorgulamalarını, sadece bu belgeleri kullanarak gerçekleştirmeleri, anılan maddenin uygulandığı anlamına gelmeyecek ve bu maddeye aykırı olacaktır. Bu nedenle, Yönetmeliğin 34 üncü maddesine göre bilgi ve belge istendiği durumlarda da ayrıca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ve bu kapsamda istekliler tarafından yapılan açıklamaların değerlendirilmesi gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır. Yukarıda yer alan düzenleme çerçevesinde idarece iş analizleri istenen ihalede ayrıca aşırı düşük tekli değerlendirmesi yapılmasında mevzuata aykırılık olmadığı, Aşırı düşük teklif sınırı altında kalan isteklilerin ihale üzerinde kalan istekliyle anlaşma yapmak suretiyle aşırı düşük teklif sorgulamasına hiç cevap vermediği veya tatmin edici cevap vermediği iddiası ile ilgili olarak ihale dokümanı muhteviyatının tetkiki neticesinde, bu hususu tevsik edici herhangi bir bilgi ve belge olmaması sebebiyle iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3) Nakliye hesabına esas teşkil eden stabilize ocakları mesafe krokisi, nakliye mesafeleriyle ilgili isteklilere bir fikir vermekten uzak olduğu iddiasına ilişkin olarak, Nakliye hesabına esas teşkil eden stabilize ocakları mesafe krokisinin incelenmesi neticesinde, söz konusu krokinin istekli tarafından örnek gösterilen kroki gibi özenli bir çizim olmamakla birlikte diğer ihale dokümanı ile birlikte değerlendirildiğinde isteklilerin teklif vermesi için yeterli olduğu, nitekim şikayetçinin de bir fikir vermekten uzak olduğunu iddia ettiği anılan krokiye dayanarak ihaleye teklif verdiği ve bu konuya ilişkin olarak ihale öncesinde idareye herhangi bir şikayette bulunmadığı göz önünde alındığında bu iddiasının yerinde olmadığı aşikardır.

4) Teklif birim fiyat usulü ile çıkılan bir ihalede idare tarafından imalat için belirlememesi gerekirken poz numarası ya da fiyat belirlendiği iddiasına ilişkin olarak, İdare tarafından hazırlanan ve isteklilere verilen raporda belirlenen poz numarasının iş tanımına yönelik olduğu, iş tanımını hazırlamanın idarenin görevi olduğu göz önüne alındığında şikayetçinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı,

5) Proje mahallindeki köylerin muvafakatlerinin alınmadığı veya alınsa bile bunların güncel olmadığı iddiasına ilişkin olarak, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun “Arazi Toplulaştırması ve Dağıtımı” başlıklı 17 maddesinde “Arazinin rasyonel kullanımını sağlamak amacıyla parsel büyüklüklerinin optimum ölçülerde oluşması için, arazinin yarısından çoğuna malik bulunan ve sayıca maliklerin yarısından fazlasını oluşturanların muvafakati üzerine isteğe bağlı, Bakanlığın veya kurulların talebi üzerine kamu yararı gözetilerek isteğe bağlı olmaksızın, Bakanlar Kurulu kararı ile arazi toplulaştırma proje sahası belirlenir ve uygulanır.” hükmü yer almaktadır. Madde hükmüne göre toplulaştırma alanındaki hem arazi hem de sayı bakımından yarıdan fazlanın muvafakatinin alınması isteğe bağlı toplulaştırma için yeterlidir. Şikayetçi ile görüşen çiftçilerin muvafakatleri alınmamış olsa bile idarenin cevabında yeteri kadar muvafakatin alınmış olduğunun belirtilmiş olması ve şikayetçi tarafından bu konuda somut bir iddiada bulunulmamış olması nedeniyle şikayetçinin bu iddiası da yerinde görülmemiştir.

6) Beş köyü içeren projede hangi köyden başlanılacağı konusunda her hangi bir belirleme olmadığı iddiasına ilişkin olarak, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin iş programı başlıklı 18 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında; “Yüklenici, sözleşmenin imzalandığının (Sayıştay tesciline tabi işlerde tescilin) idare tarafından kendisine tebliğ tarihinden itibaren sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun ve sözleşmede belirtilen iş kısımları ve bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak hazırlayacağı; iş kalemlerini,iş gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, (ihzarat ödemesi öngörülen birim fiyat esaslı işlerde ihzaratı), yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını gösterir ayrıntılı iş programlarını (en az dört nüsha) hazırlayarak onaylanmak üzere idareye teslim edecektir. ……. İdare, iş programının verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, iş programını olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.” Yapım İşlerine Ait Teklif birim fiyat Tip Sözleşmesinin iş programı başlıklı 13 ncü maddesinde; “13.1. Yüklenici, sözleşmenin imzalandığının (Sayıştay tesciline tabi işlerde, tescilin) idare tarafından kendisine tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde, idarece verilen örneklere uygun ve 10 uncu maddede belirtilen iş kısımları ve bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak hazırlayacağı; iş kalemlerini, aylık imalatı ve iş miktarlarını, (ihzarat ödemesi öngörülen birim fiyatlı işlerde ihzaratı), yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını gösterir ayrıntılı iş programlarını (en az dört nüsha) hazırlayarak onaylanmak üzere idareye teslim edecektir. 13.2. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”, düzenlemeleri yer almaktadır. Yukarıda zikredilen düzenlemeler çerçevesinde ihale üzerinde kalan istekli, hazırladığı iş programını idareye sunacak, idare gerekli gördüğü değişiklikler var ise bu değişiklikleri yaparak veya aynen iş programını onaylayacaktır. Bu çerçevede ihale konusu işe hangi köyden başlanılacağı hususu iş programı çerçevesinde idareye sunulacak, idare ya aynen ya da gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylayacaktır. Bu husus ihale süreci çerçevesinde gerçekleşecek bir husus olmayıp isteklilerin, yapacakları maliyet hesabını değiştirecek bir husus olmadığı düşünüldüğünden, başvuru sahibine ait bu iddia yerinde değildir.

7) Bazı isteklilerin aslında kendilerine ait olmayan yapı araçlarını noter tasdikli amortisman defterlerinde kendilerine aitmiş gibi gösterdiği bilançoların istenmesi halinde bu makinelerin istekliye ait olmadığının görülebileceği iddiasına ilişkin olarak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Makine ve diğer ekipmana ilişkin belgeler başlıklı 42 nci maddesinin üçüncü fıkrasında “İsteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman fatura, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı veya yeminli mali müşavir raporu ya da serbest muhasebeci ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için ise, noter onaylı taahhütnamenin verilmesi gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır. Yönetmeliğin açık hükmüne dayanarak isteklilerce sunulan amortisman defterine kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağının idarece kabul edilmesinde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

8) 01.03.2003 tarihinden önce alınmış iş deneyim belgelerinin ihale indirimi düşülmeden hesaplandığı istekli firmaların mevcut olduğu iddiasına ilişkin olarak, İhale dosyasının incelenmesi neticesinde şikayetçinin bu yöndeki iddiasını doğrular nitelikte bir bilgi ve veya belgeye rastlanılmadığından, şikayetçinin iddiasına yönelik bir tespit yapılamamıştır.

9) Sürelere uyulmadan sözleşme imzalandığı iddiasına yönelik olarak; İncelenen ihalede ihale işlemlerine devam edilerek sözleşmenin imzalanması kararı alınmadan, şikayetin idarece 05.10.2005 tarihli işlemle reddinden sonra Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen 15 günlük süre beklenmeksizin 11.10.2005 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.

10) Sözleşme imzalandığı halde yüklenici dışında kalan isteklilere sözleşme imzalandığının bildirilmediği ve en avantajlı ikinci teklif sahibinin teminatının iade edilmediği iddiasına yönelik olarak; 4734 sayılı Kanun çerçevesinde idarelere sözleşme yapıldığını diğer isteklilere bildirme yükümlülüğü yer almamaktadır. En avantajlı ikinci teklif sahibinin geçici teminatının nasıl ve hangi şartlarda iade edileceği de yine 4734 sayılı Kanunda düzenlemiştir. Açıklanan nedenlerle;

1)Şikayetçinin, başvuru konusu ihalede, 4734 sayılı Kanunda öngörülen idari denetim için şikayet başvurusunda bulunabilmesinde zorunlu olan hukuken korunması gerekli bir hakkının ihlal edilmediği anlaşıldığından, İhalelere Karşı yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 21 inci maddesinin (b) bendi uyarınca başvurunun ehliyet yönünden reddine,

2)İddiaların incelenmesi kapsamında incelenen iddiaların yerinde bulunmadığına, Esasta Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.