Birim fiyat tarifleri ihale dokümanında yer almıyorsa projede bulunmayan imalat kalemleri sözleşme kapsamında değerlendirilip ödenebilir mi (Yüksek Fen Kurulu)

Görüş No : 2022/195

Görüş Tarihi : 29/06/2022

YÜKSEK FEN KURULU GÖRÜŞÜ

… idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre … tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre … tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “…Yapım İşi”nde; ihale dokümanı olan uygulama projelerinde yer almayıp, işin yaklaşık maliyeti ve teknik şartnamelerinde yer alan imalat kalemlerinin ihale kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunda idarede oluşan tereddüte ilişkin olarak Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.

Konular, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup tereddüt konularına ilişkin olarak idarenin görüş ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

“Etiler köprülü kavşak”yapım işinde; ihale dokümanları arasında yer alan pursantaj cetvelinde içme suyu başlığı altındaki kalemlerin özel teknik şartname ve teknik şartnamede yer aldığı, ancak bu imalatların projelerde bulunmadığı, yerinde yapılmamış ve yapılmayacağından iş eksilişi yapılması gerektiği,

“Kent yönetimi binası” yapım işinde; ihale dokümanları arasında yer alan pursantaj cetveli, teknik şartnamede yer alan havalandırma tesisatı kalemlerinin ihale projeleri arasında yer almadığı, bu imalatların yerinde tatbik edileceği, ancak ek bir bedel ödenmemesi gerektiği,

“Çevre düzenlemesi”iş grubu kapsamında yer alan iş bölümünde sahada kullanılacak aydınlatma direklerinin imalat pozu detayında beton kaidelerin yapımının pozun kapsamında olduğu, ancak yaklaşık maliyette de bu beton kaideler için beton metrajının yer aldığı, mükerrer ödeme olmaması için imalat metrajının iş eksilişi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,

“Bilim Merkezi”nde; çevre kamera projesi olmamasına rağmen pursantaj listesinde, ihale keşfinde ve poz numaraları ile teknik tariflerinin olduğu, çevre kamera için ihale sonrası proje çiziminin gerçekleştirildiği ve yükleniciye verildiği, yaklaşık maliyette yer alan miktardan fazla imalat yaptırılacağı, bu imalatın yükleniciye ödenmesi gerektiği, çevre kameraları için 4 fıberli zırhlı kablonun yaklaşık maliyette 1850 metre olarak yer aldığı, projelerde bu kaleme yönelik bir imalatın bulunmadığı, revize edilen ve yapılması gerekli olan projede zırhlı kablo yerine cat6 kablo kullanıldığı, zırhlı kablonun proje kapsamında iş eksilişi yapılarak cat6 kablosu ile ilgili iş artışının yapılması gerektiği,

“Bilim Merkezi”nde; çevre kamera direklerinin projelerde olmadığı, yaklaşık maliyette 10 adet olduğu, revize edilen projede bahse konu direklerden sahada 8 adet kullanılmasının öngörüldüğü, yapılmayan 2 direk için iş eksilişi yapılması gerektiği, buz pisti bölümünde yer alan mekanik cihazlara ait kuvvetli akım tesisatı projelerde yer almadığı, projenin bir bütün olması sebebiyle yüklenicinin işin ehli olması, projedeki cihazların fen ve sanat kuralları çerçevesinde çalışır vaziyette idareye teslim edilmesi gerektiğinden ek bir bedel ödenmeksizin yüklenici tarafından yapılması gerektiği,

“Bilim Merkezi”nde; dış mekân karolarının teknik şartnamede bulunup, vaziyet planı ve mahal listesinde bulunmadığı, ancak genel teknik şartnamenin projeye esas olduğu kullanılacak olan dış mekân karoları için ek bir bedel ödenmemesi gerektiği,

Belirtilmektedir.

İdarenin görüşleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

İdarenin yazısı ekinde gönderilen ihale CD’sinde yer alan“ … Danışmanlık Hizmeti İş Tanımı Dokümanı”, “Çevre Düzenleme İşi Şartnamesi”, “Buz Pisti Şartnamesi”, “Karacalı- Etiler Kavşağı Uygulama Projesi Özel Teknik Şartname, “Elektrik İşleri Şartnamesi”.vb. farklı başlıkta dokümanlar bulunduğu, ihale kapsamında yapılması planlanan işlerin bu dokümanlar ile tanımlandığı, birim fiyat teklif cetvelinde yer verilen birim fiyatların tanım ve açıklamalarına yer verilen “Birim fiyat tarifleri” başlıklı belgeye ihale dokümanında yer verilmediği görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda “Yaklaşık Maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde;“Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz. ”hükmü bulunmaktadır. Bu hükme göre; yaklaşık maliyetin ihale öncesi idare tarafından hazırlanan ve gizliliği olan bir belge olduğu, yüklenicinin bu belgelerden bilgi sahibi olmasının hukuken mümkün olmadığı, isteklilerin tekliflerini yaklaşık maliyete dayalı olarak vermedikleri, dolayısıyla yaklaşık maliyetin sözleşmesi ve ekleri gibi yükleniciyi bağlayıcı bir yönünün bulunmadığının idaresince bilinmesi gereken hususlar olduğunun bilinmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde:

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.”,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin (YİİUY)“Teknik Şartname” başlıklı 17 nci maddesinde;

“(1) İşin teknik ayrıntıları ve şartları ile projesini de kapsayan teknik şartnameler hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler birlikte dikkate alındığında; özel ve teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının zorunlu olduğu, ayrıca varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemelerin de yapılabileceği, teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilebileceği,

Bunların yanı sıra; ihale dokümanları arasında yer alan özel ve/veya teknik şartnamelerin, ihaleye esas uygulama projeleri ve bunlara dayalı mahal listeleri ile birim fiyat tariflerinde yer alan imalatlara ait teknik detayları açıklayıcı dokümanlar olduğu, başka bir ifade ile sözleşme kapsamında oldukları uygulama projeleri ve mahal listeleri ile sabit olan, varlıkları hakkında herhangi bir tereddüt bulunmayan mevcut imalatlara ilişkin teknik kriterler ve tanımlamalara yer verilen dokümanlar oldukları, bu dokümanların içeriğinde sözleşme bedeline hangi imalatların dâhil olup olmadığı veya yukarıda belirtilen kanun ve yönetmelik hükümlerinde yer alan hususlar dışında başkaca bilgilerin yer alamayacağı, yer alsa bile hüküm icra edemeyeceği,

Diğer taraftan, birim fiyat tariflerinin ise bir imalatın 1 biriminin (ad, mt, m2, m3, ton, tk gibi) fiyatını, fiyat ile ilişkili yapım şartlarını, nelerin fiyata dâhil olduğunu ve varsa nelerin fiyatın dışında ayrıca ödeneceğini ve ölçünün nasıl yapılacağını içeren belgeler olduğu,

Hususlarının hatırlatılmasında fayda görülmektedir.

Yukarıda yer alan tespit ve hatırlatmalardan sonra konunun değerlendirilmesine geçilmiştir.

İşe ait sözleşmenin, “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olanbedel üzerinden akdedilmiştir.

Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”

“Sözleşmenin ekleri”başlıklı 8 inci maddesinde;

8.1.Sözleşme ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

İhale dokümanını oluşturan belgeler

8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi

İdari Şartname,

Sözleşme Tasarısı,

Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli,

Mahal Listeleri,

Özel Teknik Şartname,

Genel Teknik Şartname,

Ön /Kesin Projeler,

Açıklamalar (varsa),

Diğer Ekler”

Hükümleri bulunmaktadır.

Bu hükümler birlikte göz önünde bulundurulduğunda; birim fiyat sözleşmelerde; isteklilerin tekliflerini ihale dokümanında yer alan ön projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak verdikleri başka bir ifade ile sözleşme bedeline dâhil olan imalatların, yapım şartları ve miktarı gibi nitelik ile niceliklerinin belirlenmesinde, ihale dokümanlarında yer alan ön proje/projeler ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerinin, sözleşme bedelinin tespitinde ise idare tarafından hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kalemi için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların esas alınacağı,

Bu sebeple, bahse konu bu belgelerin ihale mevzuatında ön görülen şekilde ve birbiri ile uyumlu hazırlanması ve ihale dokümanları arasında yer verilmesinin, teknik ve özellikle hukuki açıdan büyük önem arz ettiği, yapılan tanım ve tariflerin hangi birim fiyattan ödeneceği ve birim fiyatın kapsamının ne olduğunun ancak bu birim fiyat tariflerinden anlaşılabileceği,

Başvuruya konu işin sözleşmesinin 8 inci maddesi hükümlerine göre “Birim fiyat sözleşme”nin eklerinden olan ve sözleşme kapsamında imalatı yapılacak iş kalemlerinin yapımına hangi unsurların dâhil, hangilerinin hariç olduğunun ancak birim fiyat tarifleri adlı belge üzerinden anlaşılabileceği, fakat tereddüt konusu iş kalemlerinin tariflerini de içermesi gereken “Birim fiyat tarifleri” başlıklı bir belgenin ihale dokümanları arasında yer almadığı, dolayısı ile mevzuatına göre ihale dokümanları arasında yer verilmesi gereken birim fiyat tariflerinin olmaması sebebi ile idarede tereddüt oluşan konularla ilgili olarak Kurulumuzca bir görüş oluşturulmasına yer olmadığı,

Görüşüne, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 29/06/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.