|
ÖZET: Başvuran, Boğaziçi Üniversitesi Rektörlüğü’ne yaptığı başvuruda, üç yıldır düğün organizasyonları gerçekleştirdiğini ve aynı fiyatı verdikleri halde tanınmayan bir firmanın ihaleyi kazandığını iddia ederek, ihale sürecinin incelenmesini talep etmiştir. İdare, başvuranın itirazına, “kan değişikliği” gerekçesiyle yanıt vermiştir. Boğaziçi Üniversitesi, Sosyal Tesis İşletmesi bünyesinde gerçekleştirilen ihalelerin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na uygun olarak yapıldığını, bu nedenle başvuranın iddialarının geçersiz olduğunu belirtmiştir.
İdare, ihale sürecinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi olmadığını, zira söz konusu işin video, fotoğraf çekimi ve salon düzenleme hizmetlerinin kiralanmasıyla ilgili olduğunu ifade etmiştir. İhaleye katılan firmalar arasında en yüksek teklifi veren firmanın seçildiği ve başvuranın teklifinin altında kaldığı tespit edilmiştir. Bu bağlamda, başvurunun hukuka uygun bir şekilde reddedildiği sonucuna varılmıştır. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını değerlendirirken, ilgili mevzuat hükümlerine ve iyi yönetim ilkelerine uygunluğu da göz önünde bulundurmuştur. İdarenin, başvuranın itirazına yanıtında başvuru yollarını belirtmemesi, iyi yönetim ilkelerine aykırı bulunmuştur. Bu nedenle, ilgili idarenin gelecekte bu ilkelere uygun hareket etmesi önerilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/7792-S.11928
BAŞVURU NO : 2019/5103
KARAR TARİHİ : 29/08/2019
RET KARARI
Adres:
BAŞVURAN VEKİLİ / : ,TCKN:
TEMSİLCİSİ
BAŞVURUYA KONU İDARE : BOĞAZİÇİ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : İhale iş ve işlemleri hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 28/02/2019
I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1.Başvuran, Boğaziçi Üniversitesi Rektörlüğü’ne ihale ile üç yıldır düğün organizasyonlarını yaptığını, Boğaziçi Üniversitesi Rektörlüğü’nden sürekli teşekkür elektronik postaları aldığını, “ ihalesinde aynı fiyatı verdikleri halde ilk defa tanınmayan bir firmanın ihaleyi aldığını, itiraz ettiklerini, idarenin “Kan değişikliği için bunu uygun gördüklerini” şeklinde cevap verdiğini iddia edip ihalenin araştırılmasını, gerekli şekilde düzeltilmesini talep etmektedir.
II.İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2.Kurumumuz tarafından bilgi-belge isteme yazısına istinaden Boğaziçi Üniversitesi
Rektörlüğü’nden alınan cevabi yazı ve eklerinin tetkikinden özetle;
2.1.Boğaziçi Üniversitesi’ne bağlı olarak kurulmuş olan Boğaziçi Üniversitesi Sosyal Tesis
İşletmesi bünyesinde restoran, kreş, çocuk bakımevi, misafirhane, spor tesisleri, yurt ve benzeri sosyal amaçlı tesisler yer aldığı, Sosyal Tesis İşletmesi kurum bütçesinden ayrıca destek alınmadan, kendi geliri ile giderlerinin karşılanarak faaliyet gösterdiği, Kamu kurumları nezdinde sosyal tesislerin kurulması, işletilmesi, tabi olacakları muhasebe usul ve esasları ile diğer mali hükümler Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelik, tebliğ gibi düzenlemelerle belirlendiği,
2.2.Boğaziçi Üniversitesi Sosyal Tesis İşletmesi bünyesinde faaliyet gösteren ve ” olarak anılan restoran işletmesinde yaz döneminde yapılacak düğün, nişan ve diğer organizasyonlarla ilgili olarak video, fotoğraf çekimi ve salon düzenleme işine ilişkin işletme hakkının kiralanması işi 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/i maddesi kapsamında yer
aldığından dolayı pazarlık usulü ile başvuran şirketin de aralarında yer aldığı belli isteklilerden teklif alınması şeklinde ihale edildiği, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51 inci maddesinde (i) bendinde yer alan işler için şartname düzenlenmesi, tahmini bedel tespiti, teminat alınması ve sözleşme yapılması zorunlu tutulmadığı, bu itibarla idare tarafından teklif alınan istekliler arasında en yüksek teklifi veren… şirketine iş pazarlık usulü ihale edildiği,
2.3.Başvurucu şirket, ihale sürecini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında değerlendirmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde aynı teklifi veren istekliler arasında Kamu İhale Tebliğ uyarınca puanlama yapılmak yolu ile değerlendirme yapılması ve ihalenin en yüksek puana sahip istekli üzerinde bırakılması gerektiğini ileri sürdüğü, ihale konusu iş bedeli idare tarafından ödenmek üzere hizmet alımı işi niteliğinde olmadığı ve video, fotoğraf çekimi ve salon düzenleme işine ilişkin işletme hakkının kiralanması işi olduğundan dolayı süreç 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre değil
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre yürütüldüğü ve en yüksek teklifi veren istekliye işi
ihale edildiği, bu itibarla başvurucunun başvuruya ilişkin olarak dostane bir çözüme varılması mümkün olmadığı belirtilmiştir.
III.İLGİLİ MEVZUAT
3.Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde;
“Vatandaşlar… kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”,
4.6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun, “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinde;
“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir”,
5.2886 sayılı Devlet İhale Kanununun,
5.1.“Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde;
“Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.
Birinci fıkrada sayılan daire ve idarelere bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla veya özel kanunların vermiş olduğu yetkiyle kurulmuş bulunan fonların yukarıda belirtilen işlerinin nasıl yapılacağı Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilir.”,
5.2.“Pazarlık usulünde ihale” başlıklı 50 nci maddesinde;
.
“Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınması belli bir şekle bağlı değildir. İhaleler, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılır.
Pazarlığın ne suretle yapıldığı ve ne gibi tekliflerde bulunulduğu ve üzerine ihale yapılanların neden dolayı tercih edildiği pazarlık kararında gösterilir.”,
5.3.“Pazarlık usulüyle yapılacak işler” başlıklı 51 nci maddesinde;
“Aşağıda yazılı işlerin ihalesi, pazarlık usulüyle yapılabilir;
…i) Özellikleri nedeniyle belli isteklilere yaptırılmasında yarar görülen her türlü hizmet, eğitim, araştırma, etüt ve proje, planlama, müşavirlik, keşif, harita, fotoğraf, film, baskı, sergileme, kontrol, muayene işleri ile teknik, fikri ve güzel sanatlarla ilgili çalışmayı gerektiren diğer işler…
(a), (b), (c), (d), (i), (l) ve (p) bendlerinde yazılı işler için şartname düzenlenmesi, tahmini bedel tespiti, teminat alınması ve sözleşme yapılması zorunlu değildir.
(i), (l) ve (p) bendlerinde yazılı işlerde Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınır.”,
6.4734 sayılı Kamu İhale Kanununun,
6.1.“Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde;
“Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.”,
6.2.“Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde;
“Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya
hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
a)Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (mesleki kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler,
b)Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri,
c)Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı
Kararnameleriyle kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar,
d)(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler… bu Kanun kapsamı dışındadır.”,
.
6.3.“İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinde;
“…g) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 2.300.000.000.000 Türk Lirasını (01/02/2018-31/01/2019 için-10.369.344 TL, 01/02/2019-31/01/2020 için-13.857.591 TL) aşmayan mal veya hizmet alımları… ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi değildir.”,
hükümlerini amirdir.
IV.KAMU DENETÇİSİ HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7.Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Ret Karar Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V.DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A.Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8.Başvuran, Boğaziçi Üniversitesi Rektörlüğü’ne ihale ile üç yıldır düğün organizasyonlarını yaptığını, Boğaziçi Üniversitesi Rektörlüğü’nden sürekli teşekkür elektronik postaları aldığını, “ ihalesinde aynı fiyatı verdikleri halde ilk defa tanınmayan bir firmanın ihaleyi aldığını, itiraz ettiklerini, idarenin “Kan değişikliği için bunu uygun gördüklerini” şeklinde cevap verdiğini iddia ederek ihalenin araştırılmasını, gerekli şekilde düzeltilmesini talep ettiği tespit edilmiştir.
9.Boğaziçi Üniversitesi Rektörlüğü’nün Kurumumuza verdiği cevap ve eklerinde, Boğaziçi Üniversitesi’ne bağlı olarak kurulmuş olan Boğaziçi Üniversitesi Sosyal Tesis
İşletmesi bünyesinde restoran, kreş, çocuk bakımevi, misafirhane, spor tesisleri, yurt ve benzeri sosyal amaçlı tesisler yer aldığı, “Sosyal Tesis İşletmesi” kurum bütçesinden ayrıca destek alınmadan, kendi geliri ile giderlerinin karşılanarak faaliyet gösterdiği, kamu kurumları nezdinde sosyal tesislerin kurulması, işletilmesi, tabi olacakları muhasebe usul ve esasları ile diğer mali hükümler Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelik, tebliğ gibi düzenlemelerle belirlendiği, Boğaziçi Üniversitesi Sosyal Tesis İşletmesi bünyesinde faaliyet gösteren ve ” olarak anılan restoran işletmesinde yaz döneminde yapılacak düğün, nişan ve diğer organizasyonlarla ilgili olarak video, fotoğraf çekimi ve salon düzenleme işine ilişkin işletme hakkının kiralanması işi 2886 sayılı Devlet İhale
Kanunu’nun 51/i maddesi kapsamında yer aldığından dolayı pazarlık usulü ile başvuran şirketin de aralarında yer aldığı belli isteklilerden teklif alınması şeklinde ihale edildiği,
2886 sayılı Devletu İhale Kanununun 51 inci maddesinde (i) bendinde yer alan işler için
şartname düzenlenmesi, tahmini bedel tespiti, teminat alınması ve sözleşme yapılması zorunlu tutulmadığı, bu itibarla idare tarafından teklif alınan istekliler arasında en yüksek teklifi veren … şirketine iş pazarlık usulü ihale edildiği, başvurucu şirket, ihale sürecini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında değerlendirmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde aynı teklifi veren istekliler arasında Kamu İhale Tebliğ uyarınca puanlama yapılmak yolu ile değerlendirme yapılması ve
ihalenin en yüksek puana sahip istekli üzerinde bırakılması gerektiğini ileri sürdüğü, ihale konusu iş bedeli idare tarafından ödenmek üzere hizmet alımı işi niteliğinde olmadığı ve video, fotoğraf çekimi ve salon düzenleme işine ilişkin işletme hakkının kiralanması işi olduğundan dolayı süreç 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre değil 2886 sayılı Devlet İhale
Kanunu’na göre yürütüldüğü ve en yüksek teklifi veren istekliye işi ihale edildiği, bu itibarla başvurucunun başvurusuna ilişkin olarak dostane bir çözüme varılması mümkün olmadığı şeklinde belirtilmiştir.
10.4734 sayılı Kamu İhale Kanununun amacı; kamu hukukuna tabi olan veya kamunun
denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu hükmedilmiştir.
11.4734 sayılı Kanununun kapsamında özel kanunlarla kurulan ve kendilerine kamu görevi
verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşların olduğu hüküm altına alınmıştır.
12.Yine aynı Kanunda kapsamına aldığı özel kanunlarla kurulan ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşların, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme 01/02/2018 – 31/01/2019 için 10.369.344 TL, 01/02/2019 – 31/01/2020 için 13.857.591 TL’yi aşmayan mal veya hizmet alımları ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi olmayacağını hükmetmiştir.
13.2886 sayılı Devlet İhale Kanununun kapsamı, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli
idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri olduğu; bu daire ve idarelere bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla veya özel kanunların vermiş olduğu yetkiyle kurulmuş bulunan fonların işlerinin nasıl yapılacağı Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikte belirleneceği hükmedilmiştir.
14.2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre, pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınması
belli bir şekle bağlı olmayacağı; ihaleler, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılacağı; pazarlığın ne suretle yapıldığı ve ne gibi tekliflerde bulunulduğu ve üzerine ihale yapılanların neden dolayı tercih edildiği pazarlık kararında gösterileceği hükmedilmiştir.
15.Yine aynı Kanuna göre; özellikleri nedeniyle belli isteklilere yaptırılmasında yarar görülen her türlü hizmet, eğitim, araştırma, etüt ve proje, planlama, müşavirlik, keşif, harita, fotoğraf, film, baskı, sergileme, kontrol, muayene işleri ile teknik, fikri ve güzel sanatlarla ilgili çalışmayı gerektiren diğer işlerin pazarlık usulü ile yapılacağı hükmedilmiştir.
16.Ayrıca aynı Kanuna göre, bu işler için şartname düzenlenmesi, tahmini bedel tespiti, teminat alınması ve sözleşme yapılması zorunlu olmadığı hüküm altına alınmıştır.
17.Boğaziçi Üniversitesi Sosyal Tesis İşletmesi bünyesinde faaliyet gösteren işletmede yapılacak olan organizasyonlarla ilgili olarak video çekimi, fotoğraf çekimi ve salon düzenleme işine ilişkin işletme hakkının kiralanması işi için ihaleye 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre çıkıldığı; ihalenin 4734 sayılı Kanun’un istisna hükümleri kapsamına girdiği; ihaleye girmek isteyen isteklilerden teklif alındığı, başvuran firmanın ihale
teklifinin toplamda 8.000 TL olduğu; ihaleyi kazanan firmanın ise 8.250 TL olarak teklif verdiği, en yüksek teklif verenle sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.
18.Bu kapsamda; söz konusu mevzuat hükümleri doğrultusunda, başvuranın talebinin idare tarafından ret işlemi tesis etmesinin mevzuata aykırı bir husus olmadığı tespit edilmiştir.
19.Başvuranın iddiaları, idarenin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri, konuyla ile ilgili tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; ihalenin 2886 sayılı Kanun kapsamında olduğu, 4734 sayılı Kanun’un kapsamında olmadığı, ihalenin en yüksek teklifi veren firmada kaldığı, aksine ilişkin bir tespit yapılamaması durumları da dikkate alındığında, idarenin işlemlerinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilmemiştir.
B.İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
20.İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir.
Başvuranın, başvurusuna idare tarafından verilen cevapta, hangi sürede hangi mercilere başvurabileceği bilgisinin verilmediği görülmüş olup, ilgili idarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edilmiştir. Adı geçen idarenin bundan sonra bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI.HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
21.6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu kararın başvurana tebliğ
tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemlerine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII.KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE,
Kararın BAŞVURANA ve BOĞAZİÇİ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi