Bornova ilçesindeki taşınmazın kamulaştırılması ve kamulaştırma bedelinin ödenmesi talebi (KDK)

  • Kamu Kurumları ve Şirketleri | Mevzuat ve Hukuk

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2019/4555-S.6711

BAŞVURU NO : 2019/2890

KARAR TARİHİ : 20/06/2019

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : BORNOVA BELEDİYE BAŞKANLIĞI

Başvuranın İzmir ili, Bornova ilçesi, Kemalpaşa Mahallesi

BAŞVURUNUN KONUSU :

22918 ada 2 parsel numaralı taşınmazın kamulaştırılması ve

kamulaştırma bedelinin ödenmesi talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 08/02/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran Kurumumuza yapmış olduğu 8/2/2019 tarihli şikâyet başvurusunda; İzmir ili

Bornova ilçesi … Mahallesinde bulunan … ada … parsel numaralı taşınmazla (… m2) ilgili olarak, bu taşınmazı babasının 1970’te satın aldığını, yıllarca vergisini verdiğini, babasının vefatından önce bu taşınmazı defalarca belediyeye gitmelerine rağmen 5 yıllık kalkınma planı kapsamında olduğunu söylediklerini, daha sonra bu taşınmazın yeşil alan olarak düzenlendiğini, yıllar sonra yine dördüncü 5 yıllık kalkınma planı kapsamında olduğunu söylediklerini, daha sonra bu taşınmazdan enerji nakil hattı geçtiği için TEDAŞ’ın irtifak hakkı tesis ettiği bilgisini edindiğini, 6 ay kadar önce taşınmazın parsel numarasının değiştirildiğini (… iken … olduğunu) ve yüzölçümünün 135,00 m2 m2 iken 132,71 m2 olarak değiştirildiği hususlarını öğrendiğini, bu duruma anlam veremediğini, taşınmazın Bornova … de kıymetli bir taşınmaz olduğunu, burada çok büyük rant döndüğünü, taşınmazla ilgili bilgi almak için ilgili idarelere pek çok kez başvuruda bulunduğunu, TEDAŞ’ın böyle bir taşınmaz bulunmadığını ifade ettiğini, ancak taşınmazın ada ve parsel bilgilerinin değiştiği bilgisini edindiğini, birkaç ay önce 700 TL vergisini ödediği taşınmazı 20 senedir kullanamadıklarını ve satamadıklarını belirterek, bahsi geçen taşınmazın kamulaştırılarak kamulaştırma bedelinin ödenmesini talep etmiştir.

II. İDARENİN ŞİKÂYETE İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla TEDAŞ Gediz Bölge

Müdürlüğünden 21/02/2019 tarih ve E: … sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, adı geçen idarenin 04/03/2019 tarih ve E… sayılı cevabi yazısında; 2.1. İzmir ili, Bornova ilçesi, … Mahallesi … ada … parsel sayılı taşınmaz üzerinden

Kurumlarına ait olup GDZ Elektrik Dağıtım A.Ş. işletmesinde olan Bornova … … – … Nolu

Direk K… Ölçü Merkezi … ’ye isabet ettiği, 29.05.1978 tarih, … yevmiye numarası ile kayıtlı

… m2 irtifak hakkı tescili yapılarak kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmış olduğu,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

3. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Bornova Belediye Başkanlığından 21/02/2019 tarih ve E:… sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş, idareden herhangi bir yanıt alınamaması üzerine 02/05/2019 tarih ve … sayılı yazımız ile bilgi ve belgeler yeniden talep edilmiş olup, adı geçen idarenin 15/05/2019 tarih ve E…. sayılı cevabi yazısında; 3.1. Söz konusu eski …, yeni … ada … parsel taşınmazın 1/1000 ölçekli uygulama imar planında 15 metrelik yola ve park alanına isabet ettiği, 5. beş yıllık imar programlarında bulunduğu, Stratejik Plan Program dahilinde kamulaştırma işlemi yapılacağı, 3.2. Parselin ilk imar planının mülga İmar ve İskan Bakanlığı tarafından 04.03.1983 tarihinde onaylanmış olduğu, bu plan ile söz konusu parselin “Park Alanı” olarak belirlendiği, söz konusu imar planından günümüze kadar geçen süreçte parsele ilişkin herhangi bir plan değişikliği yapılmamış olduğu, mevcut imar planı ve İmar ve İskan Bakanlığı onaylı imar plan örneğinin ekte sunulduğu, 3.3. Mekânsal Planlar Yapım Yönetmeliğinin ilgili maddeleri uyarınca yol ve park alanının kaldırılmasının mümkün olmadığı, yürürlükteki imar yönetmeliğine tabi olduğu, imar uygulamasına konu olmasının mümkün bulunmadığı, ayrıca parsel yakınından enerji nakil hattı geçtiği, hususlarının belirtildiği görülmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının 4.1. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”, 4.2. “Kamulaştırma” başlıklı 46 ıncı maddesinde, “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir. Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir.”, 4.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 5. Birleşmiş Milletler “İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Korunması İçin Kurulan Ulusal

Kuruluşların Statüsüne İlişkin İlkeler/Paris Prensipleri” nde; “…Ulusal kuruluşlar, yürürlükteki yasaları, mevzuatı ve yasa tasarıları ile yasa önerilerini incelerler ve metinlerin, insan haklarının temel ilkeleriyle uyumlu hale getirilmeleri için uygun gördükleri tavsiyeleri yaparlar; gerek gördükleri takdirde, yeni yasaların kabul edilmesini, yürürlükteki yasaların uyumlu hale getirilmesini ve idari önlemlerin alınmasını veya değiştirilmesini tavsiye ederler…

Ulusal düzeyde yürürlükte olan yasaların, mevzuatın ve uygulamaların, insan haklarına ilişkin uluslararası belgeler ve mekanizmalarla uyumlu hale getirilmesini ve hayata geçirilmesini teşvik ederler ve sağlarlar…”,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

6. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun

Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 7. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek Protokol No. 1’in “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1 inci maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” 8. 8/12/2001 tarih ve24607 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4721 sayılı Türk Medeni

Kanununun “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683 üncü maddesinde, “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. ” 9. 09/05/1985 tarih ve 18749 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3194 sayılı İmar

Kanununun, 9.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanun, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlenmiştir. ”, 9.2. “İmar programları, kamulaştırma ve kısıtlılık hali” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında, “Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur. ” 10. 8/11/1983 tarih ve 18215 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2942 sayılı Kamulaştırma

Kanununun, 10.1. “Amaç ve kapsam” başlıklı 1 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanun; kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların, Devlet ve kamu tüzelkişilerince kamulaştırılmasında yapılacak işlemleri, karşılıklı hak ve yükümlülükler ile bunlara dayalı uyuşmazlıkların çözüm usul ve yöntemlerini düzenler. ”, 10.2. Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında, “(Ek: 20/8/2016-6745/33 md.) Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.”

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

10.3. Geçici Madde 11’; “(Ek:20/8/2016-6745/34 md.) (İptal birinci fıkra: Anayasa

Mahkemesinin 28/3/2018 tarihli ve E:2016/196 ve K:2018/34 sayılı kararıyla.) (İptal ikinci fıkra: Anayasa Mahkemesinin 28/3/2018 tarihli ve E:2016/196 ve K:2018/34 sayılı kararıyla.)”, 11. 9/7/1987 tarih ve 19512 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3402 sayılı Kadastro

Kanununun, 11.1. “Kadastro sonuçlarının ilanı” başlıklı 11 inci maddesinde, “Kadastro müdürü, kadastro tutanaklarına göre yapılan tespitlere dayanarak, askı cetvellerini düzenler; bu cetvelleri ve pafta örneklerini, müdüriyette ve ayrıca muhtarın çalışma yerinde 30 gün süre ile ilan ettirir; itirazı olanların ilan süresi içinde kadastro mahkemesinde dava açabileceklerini belirtir. Bu ilanda kadastro harçları da gösterilir. / Kadastro müdürü bu işlemleri, kadastro ekibinin çalışma alanındaki işini bitirdiği tarihten itibaren en geç üç ay içerisinde yapmak zorundadır. / Müdür, Genel Müdürlüğün iznini alarak, kadastrosu henüz tamamlanmayan çalışma alanlarında mahalle bucak merkezi ve köyde, bir ada veya mevkiden daha küçük olmamak üzere kadastro çalışmaları sonuçlanan taşınmaz mallara ait kısmi ilanı yukarıdaki esaslara göre yapabilir. / Bu Kanun gereğince yapılan ilanlar, ilgili gerçek kişilere, kamu ve özel hukuk tüzelkişilerine şahsen tebliğ edilmiş sayılır.” 11.2. “Kadastro tutanaklarının kesinleşmesi ve hak düşürücü süre” başlıklı 12 nci maddesinde, “30 günlük ilan süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kadastro tutanaklarına ait sınırlandırma ve tespitler kesinleşir. / Kadastro müdürü tarafından onaylanarak kesinleşen tutanaklar ile kadastro mahkemesinin kesinleşmiş kararları; kesinleşme tarihleri tescil tarihi olarak gösterilmek suretiyle en geç 3 ay içinde tapu kütüklerine kaydedilir. / Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz. (Ek cümle: 25/2/2009-5841/2 md.; İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 12/5/2011 tarihli ve E.: 2009/31, K.: 2011/77 sayılı Kararı ile.) / Kadastrosu tamamlanan çalışma alanı içerisinde kalan eski tapu kayıtları, işleme tabi kayıt niteliğini kaybederler. Bu kayıtlara dayanılarak kadastro ve tapu sicil müdürlüklerinde işlem yapılamaz. / Kesinleşmemiş tutanaklar herhangi bir nedenle tapuya tescil edilmişse, iddia ve taşınmazın niteliğine bakılmaksızın, taşınmazı tescil tarihinden itibaren 20 yıl müddetle malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduranlar ile bunların akdi ve kanuni halefleri açılmış ve açılacak olan davalarda medeni kanunun tapuya itimat prensibinden yararlanırlar.” 11.3. “Evvelce kadastrosu yapılan yerler” başlıklı 22 nci maddesinde, “(Değişik:22/2/2005

– 5304/6 md.) / Evvelce tespit, tescil veya sınırlandırma suretiyle kadastro veya tapulaması yapılmış olan yerlerin yeniden kadastrosu yapılamaz. Bu gibi yerler ikinci defa kadastroya tâbi tutulmuşsa, ikinci kadastro bütün sonuçlarıyla hükümsüz sayılır ve Türk Medenî Kanununun

1026 ncı maddesine göre işlem yapılır. Süresinde dava açılmadığı takdirde, ikinci defa yapılan

kadastro, tapu sicil müdürlüğünce re’sen iptal edilir. Ancak; a) Tapulama, kadastro veya değişiklik işlemlerine ilişkin; sınırlandırma, ölçü, çizim ve hesaplamalardan kaynaklanan hataları gidermek üzere uygulama niteliğini kaybeden, teknik nedenlerle yetersiz kalan, eksikliği görülen veya zemindeki sınırları gerçeğe uygun göstermediği tespit edilen kadastro haritalarının tekrar düzenlenmesi ve tapu sicilinde gerekli düzeltmelerin sağlanması amacıyla tapulama ve kadastro görmüş yerlerde, … Birinci fıkra hükmü uygulanmaz.”

Hükümlerine yer verildiği görülmektedir.

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

11. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Şikayet başvurucusu, 1 no’lu paragrafta açıklandığı üzere, İzmir ili, Bornova ilçesi, …

Mahallesi … ada … parsel numaralı taşınmazın kamulaştırılması ve kamulaştırma bedelinin ödenmesi talebiyle Kurumumuza başvurmuştur.

13. Başvuranın bahsi geçen taşınmazdan enerji nakil hattı geçtiği için TEDAŞ’ın irtifak hakkı tesis ettiği ancak irtifak hakkı sebebiyle kendilerine bedel ödenmediği iddiasına yönelik olarak, idarenin cevabi yazısında (2.1. pr), söz konusu taşınmaz üzerinden Kurumlarına ait olup GDZ

Elektrik Dağıtım A.Ş. işletmesinde olan Bornova … … – … Nolu Direk … … … … ’ye isabet ettiği, 29.05.1978 tarih, …yevmiye numarası ile kayıtlı … m2 irtifak hakkı tescili yapılarak kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmış olduğu bilgisi edinilmiş olup, söz konusu işlemin 1978 yılında gerçekleştirilmiş olması sebebiyle herhangi bir bedel ödenip ödenmediğine ilişkin herhangi bir belge ibraz edilemediği tespit edildiğinden, başvuranın taşınmazın kamulaştırılması ve kamulaştırma bedelinin ödenmesi talebiyle ilgili inceleme ve araştırma yapılmıştır.

14. Başvuruya konu İzmir ili, Bornova ilçesi, … Mahallesi … ada … parsel numaralı taşınmazın, (başvuranın babası) … … .. adına kayıtlı olduğu, başvuranın ifadelerinden başvuranın babasının yıllar önce vefat ettiğinin anlaşıldığı, ayrıca (başvuranın babası) … … …

adına kayıtlı olan bahsi geçen taşınmazın 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22/A maddesi gereğince işlem gördüğü, yenilemenin tescilinin 31/10/2018 tarih ve …yevmiye numarası ile tapuya tescil edildiği, söz konusu yenilemenin kesinleşme tarihinin ise 31/08/2018 olduğu, söz konusu işlemle taşınmazın yüzölçümünün 132,71 m2 olarak kaydedildiği, anlaşılmaktadır.

15. Anayasanın 35 inci maddesinde, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği hüküm altına alınmış olup, 46 ncı maddesinde ise özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamının veya bir kısmının kamu yararının gerektirdiği hallerde, kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırılabileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Anayasanın 46 ıncı maddesindeki düzenlemeye benzer şekilde

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu ile de kamu yararının gerektirdiği hallerde özel mülkiyette

bulunan taşınmaz malların tamamının veya bir kısmının devlet ve kamu tüzel kişilerince kamulaştırılabileceği kurala bağlanmış; taşınmazın kamulaştırılan kısımdan arta kalan bölümünün yararlanmaya elverişli olmaması durumunda, malik tarafından belirli şartların yerine getirilmesi halinde idarenin taşınmazın arta kalan kısmını da kamulaştırmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

16. 20/08/2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma

Kanununa eklenen Ek 1 inci madde ile, uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar için uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamalarının yapılacağı, bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazların ilgili idarelerce kamulaştırılacağı veya her hâlde kişilerin mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılacağı/yaptırılacağı hüküm altına alınmıştır.

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

17. 3194 sayılı İmar Kanunuyla, yerleşim yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla aynı Kanunun 7 nci ve 8 inci maddesiyle belirli nüfusu aşan belediyelere imar planlarını hazırlama ve yürürlüğe koyma yükümlülüğü getirilmiş olup, 10 uncu maddesinde de belediyelere, imar planlarını uygulamak üzere belirtilen süre içinde imar programı hazırlama; ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarına ise imar programlarında kendi görev alanlarındaki kamu hizmetine tahsis edilmiş özel mülkiyete konu taşınmazları kamulaştırma yükümlülüğü getirilmiştir.

18. Mülkiyet hakkına müdahaleler en yaygın olarak uygulama imar planları ile yapılmakta olup, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15/12/2010 tarihli ve E:2010/5-662, K:2010/651 sayılı kararında, “… uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği” tespitinde bulunmuştur. Benzer şekilde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de …/… başvuru no.lu 11 Ocak 2011 tarihli “… …-Türkiye” davasında, başvuranın mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin 2002 yılından, yani imar izni talebinde bulunduğu ve idarenin taşınmazını okul inşası için tahsis ettiğini öğrendiği tarihten bu yana sürdüğünün altını çizmiş ve “idarenin belirtilmeyen bir tarihte yapacağı kamulaştırmaya dek araziye getirilen imar yasağı sebebiyle başvuranın mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanmasının engellendiğini, arazinin satış şansı da dahil, sonucu itibarıyla taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığını, maliklerin kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda kaldıkları” yönünde bir tespitte bulanarak AİHS Ek 1 No’lu Protokol’ün 1 nci maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

19. İlgili İdare tarafından gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde; söz konusu taşınmazın ilk imar planının mülga İmar ve İskan Bakanlığı tarafından 04.03.1983 tarihinde onaylanmış olduğu, bu plan ile söz konusu parselin “park alanı” olarak belirlendiği, söz konusu imar planından günümüze kadar geçen süreçte parsele ilişkin herhangi bir plan değişikliği yapılmadığı, halihazırda 1/1000 ölçekli uygulama imar planında 15 metrelik yola ve park alanına isabet ettiği, dolayısıyla bu taşınmazın 1983 yılından beri “park alanı” olarak ayrıldığı görülmüştür.

20. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerde mülkiyet hakkını korumaya yönelik yer verilen düzenlemeler ve Mahkemelerin benzer uyuşmazlıklara ilişkin içtihatları genel olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, özel mülkiyet hakkının korunması gereken temel insan hakları arasında olduğu, idareler eliyle mülkiyet hakkına müdahalede bulunulabileceği ancak, bu müdahalede

“kamu yararı”, “kanuni düzenleme” ve “ölçülülük” ya da “orantılılık” gibi uluslararası hukukun genel ilkelerinin varlığının dikkate alınması gerektiği, aksi durumda müdahalenin mülkiyet hakkı ihlaline neden olacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

“Sporrong ve Lönnroth (İsveç)” davasında uzun süreli kamulaştırma şerhleri ve imar yasakları ile karşı karşıya kalan mülk sahiplerinin mülkiyet haklarının ihlal edildiği iddiasıyla yaptıkları başvuruya ilişkin incelemesinde, mülkiyet hakkına herhangi bir müdahalenin haklı gösterilebilmesi için bunun kamu veya genel çıkarlar doğrultusunda meşru bir amaca hizmet etmesi gerektiğini, fakat bunun yeterli olmadığını, Mahkemece ayrıca toplumun genel çıkarlarının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunması gereği arasında adil dengenin korunup korunmadığının belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir (http://www.inhak.adalet.gov.tr/inhak_bilgi_bankasi/el_kitaplari/mulikyet_kilavuz.pdf, 28/02/2019).

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

21. Başvuruya konu taşınmazın hukuki ve fiili durumuna ilişkin yukarıda yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat, ulusal ve uluslararası mahkemelerin benzer uyuşmazlıklara ilişkin verdiği kararlar ışığında başvuruya konu talep değerlendirildiğinde, taşınmazın “park alanı” olarak düzenlendiği imar planında 1983 yılından beri herhangi bir değişiklik yapılmadığı, dolayısıyla bu taşınmazın 1983 yılından beri “park alanı” fonksiyonunda kaldığı, dolayısıyla 2942 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinde belirtilen süreyi geçtiği ve taşınmazın 5. beş yıllık imar programlarında bulunması sebebiyle Stratejik Plan Program dahilinde kamulaştırma işlemi yapılacağı söylendiği halde kamulaştırma sürecine başlanmayarak sürdürülen uygulamanın Anayasa ile teminat altına alınan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde taşınmazdan yararlanma olanağını zedelediği, başvuranı mülkiyetin geleceği konusunda belirsizliğe ittiği, kamu yararının gerekleri ile bireyin mülkiyet hakkının korunması arasında gözetilmesi gereken adil dengenin malikler aleyhine bozulduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

22. Diğer yandan başvuranın yüzölçümünün 135,00 m2 iken 132,71 m2 olarak değiştirildiği iddiasına yönelik olarak; taşınmazın tapu kaydının incelenmesinden 3402 sayılı Kadastro

Kanununun 22/A maddesi gereğince işlem gördüğü, yenilemenin tescilinin 31/10/2018 tarih ve

… yevmiye numarası ile tapuya tescil edildiği, söz konusu yenilemenin kesinleşme tarihinin ise 31/08/2018 olduğu, söz konusu işlemle taşınmazın yüzölçümünün 132,71 m2 olarak kaydedildiği, anlaşılmaktadır. 3402 sayılı Kanunun 11 nci ve 12 nci maddelerinde, kadastro tutanaklarına göre yapılan tespitlere dayanarak, askı cetvellerine yapılacak itirazların belli sürelerde Kadastro Mahkemesine yapılacağı ve 30 günlük ilan süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kadastro tutanaklarına ait sınırlandırma ve tespitlerin kesinleşeceği, ayrıca bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamayacağı ve dava açılamayacağı düzenlenmiştir.

C. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

23. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden 21/02/2019 tarih ve E:…

sayılı yazı ile istenilen bilgilerin süresi içerisinde Kurumumuza gönderilmediği, yeniden yazılan 02/05/2019 tarih ve … sayılı yazı üzerine istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği anlaşılmaktadır.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

24. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İzmir İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre ŞİKÂYETİN KABULÜNE, a) İdare ile başvuran arasında taşınmazın kamulaştırma bedelinin, güncel rayiç bedel gözetilerek mümkünse uzlaşma yoluyla belirlenmesi ve idare tarafından kamulaştırma bedelinin makul sürede ödenmesini teminen yeni bir işlem tesisi, veya

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

b) Tespit edilecek güncel kamulaştırma rayiç bedel esas alınarak idare tarafından başka taşınmazla takas işleminin makul sürede gerçekleştirmesini teminen yeni bir işlem tesisi, veya c) İdarenin, bahsi geçen taşınmaza ihtiyacı bulunmadığının saptanması halinde, bireysel yarar ile kamusal yarar arasındaki denge gözetilerek başvuranın arsası üzerindeki imar plan uygulamasından kaynaklı kısıtlamanın kaldırılması, hususunda BORNOVA BELEDİYE BAŞKANLIĞI’na TAVSİYEDE BULUNULMASI,

6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Bornova Belediye

Başkanlığı’nca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve BORNOVA BELEDİYE BAŞKANLIĞI’na tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.