Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Başvuran, boşandığı eşinin yanında yaşadığı gerekçesiyle Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bağlanan yetim aylığının kesilmesine itiraz etmiştir. Başvurusunda, boşanmasının ardından kızıyla ayrı bir evde yaşadığını, eşinin sadece kızının eğitimine destek olmak amacıyla zaman zaman evde bulunduğunu belirtmiştir. Ancak, Sosyal Güvenlik Kurumu, yapılan denetimlerde başvuranın boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığına dair kanıtlar elde ettiğini ifade etmiştir. Bu nedenle, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 56. maddesi gereğince aylığın kesilmesi yönünde karar verilmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın durumunu değerlendirirken, boşanılan eşle birlikte yaşama halinin tespit edilmesinin önemine vurgu yapmıştır. Yapılan incelemelerde, başvuranın ve eski eşinin aynı adreste yaşadığı, komşularından alınan beyanlarla da desteklenmiştir. Bu durum, yargı kararları ve mevcut mevzuat çerçevesinde, başvuranın aylık alma hakkının sona ermesine neden olmuştur. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın itirazını değerlendirerek, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun işleminin hukuka uygun olduğuna karar vermiştir.

Sonuç olarak, başvurunun reddine dair karar, sosyal güvenlik sisteminin kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla alınan tedbirlerin bir parçası olarak değerlendirilmiştir. Bu tür durumların önlenmesi, sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilirliği açısından büyük önem taşımaktadır.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 13101-13101 |sayi|53878609-101.07.05-E.53878609-101.07.05-E.

BAŞVURU NO : 2018/835 2018/ 835

KARAR TARİHİ : 23/07/2018 |tarih|

RET KARARI

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :

BAŞVURUYA KONU İDARE : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı

BAŞVURUNUN KONUSU : Ölüm aylığının kesilmesi hakkındadır .

BAŞVURU TARİHİ : 25/01/2018 25.1.2018

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran; 03/ 03/ 2008 tarihinde eşinden boşandığını, kendisinin ayrı bir ev tutarak kızı ile yaşamaya başladığını, 14/ 10/ 2015 tarihinde babasının vefat ettiğini, babasından dolayı yetim aylığı almak için yaptığı başvurusunun kabul edilerek kendisine aylık bağlandığını, daha sonra kızının eğitimi için Eskişehir ’e taşındıklarını, kızının psikolojik problemlerinin ortaya çıktığını, birkaç defa evden kaçtığını, bu duruma ilişkin kayıtların Eskişehir Emniyet Müdürlüğü Çocuk şubesinde mevcut olduğunu, götürdüğü psikolog tarafından aile bütünlüğünün şart olduğunu bu nedenle boşandığı eşinin adına kayıtlı evde eşinin akşamları eve gelerek ama gece kalmadan evden ayrılarak evden ayrıldığını, bu nedenle kızının psikolojik durumu nedeniyle aynı evde eşiyle bir araya geldiklerini bunun da sadece kızlarının Eskişehir ’de eğitimine devam ettiği dönemlerde olduğunu ama asla aynı evde kalmadıklarını buna rağmen Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı gerekçesiyle yetim aylığının kesildiğini belirterek mağduriyetinin giderilmesi talebiyle

Kurumumuza başvuruda bulunmuştur .

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun 23/ 02/ 2018 tarihli ve sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından

gönderilen 16/ 03/ 2018 tarihli ve sayılı yazıda özetle :

2.1. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56 ncı maddesinin son fıkrası gereğince aylıklarının kesilmesi gereken; boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayan kişilerin

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi

1 / 13tespitinin Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerinde görev yapmakta olan Sosyal Güvenlik Denetmenlerin

yapıldığı, 2.2. Yapılacak tespit işlemine ilişkin değerlendirmelerinde Sosyal Güvenlik Kurumunca çıkarılan 2013/ 5 sayılı Genelge’ nin “4.14.1. Boşandığı Eşiyle Fiilen Birlikte Yaşayan Eş ve Çocukların

Durum Değişiklikleri ve Dikkat Edilecek Hususlar” başlıklı bölümünde yer alan kriterlere göre işlemler yürütüldüğü, 2.3. Boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının tespitine ilişkin değerlendirmelerde somut olayın özelliklerine göre, Sosyal Güvenlik Denetmenleri tarafından yapılan inceleme ve araştırmalarda incelenen her olayın ayrı ayrı değerlendirilip elde edilebilen tüm bilgi ve belgeler göz önüne alınarak kararlar verildiği, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayan kişilerin tespiti Sosyal Güvenlik İl

Müdürlüklerinde görev yapmakta olan 957 Sosyal Güvenlik Denetmeni, 1275 Sosyal Güvenlik

Denetmen Yardımcısı tarafından yapıldığı, 2.4. Sosyal Güvenlik Kurumunun denetim mekanizması ise, Kuruma gelen ihbar ve şikayetler (Alo 170, BİMER, CİMER yada dilekçe ile) sonucunda ya da kişilerin boşandığı eşi ile tekrar evlenmeleri durumunda Kurumun re’ sen denetim yaptırması sonucunda harekete geçtiği, başvuran hakkında ki denetim ise Alo 170 hattına yapılan ihbar sonucu yapıldığı, 2.5. Yapılan çevre soruşturması kapsamında ‘ ın yaşadığı binada ikamet eden dört komşusundan ve ev sahibinden yazılı ve imzalı beyanlar alındığı, alınan beyanlarda ve boşandığı eşinin fiilen ve sürekli olarak birlikte yaşadıkları beyan edildiği, İlçe

Nüfus Müdürlüğüne yazılan yazı sonucu elde edilen bilgide 25.01.2016 tarihinde ve boşandığı eşinin aynı adreste yaşadıklarını beyan ettikleri ayrıca ilgililere ait

Medula Hastane Uygulama sisteminde karşılaştırmalı yapılan incelemede kişilerin aynı tarihlerde aynı hastanede aynı bölüme hasta kaydı girişlerinin yapıldığı tespit edildiği, 3. Muvazaalı boşanma hususunda Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, boşanma davalarında emsal oluşturulabilecek kriterler belirleyerek, aynı evde yaşayan, aynı yatakta yatan, birlikte tatile giden çiftlerin evlilik birliğinin sarsılmasından söz edilemeyeceğini vurguladığını, Borçlar Hukuku konularından biri olan muvazaanın, gerçek veya tüzel kişilerin sözleşmelerde gerçek iradelerini gizlemeleri olduğunu, boşanmanın ise bir sözleşme niteliği taşımadığı; yetkili ve görevli bir adil merci tarafından verilmiş mahkeme kararı olduğu, 3.1. Bu kapsamda değerlendirildiğinde başvuranın kızının psikolojik durumu yapılan incelemede araştırılmadığı ve de araştırılmasına da gerek görülmediği, başvuranın boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayıp yaşamadıklarının araştırılması esnasında Yargıtay’ın vermiş olduğu emsal kararlara yönelik tespitler yapıldığından yeni bir inceleme araştırma yapmaya ihtiyaç olmadığı ve gerekli tespitlerin yapıldığı, ifade edilmiştir .

III. İLGİLİ MEVZUAT

4. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü yer almaktadır .

2 / 135. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci

maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” denmektedir .

6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun “ Ölüm aylığının hak sahiplerine paylaştırılması ” başlıklı 34 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi; “…b)

(Değişik : 17/ 4/ 2008- 5754/ 21 md.) Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (e)

bentleri hariç bu Kanun kapsamında veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmayan veya kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış çocuklardan;

1) 18 yaşını, lise ve dengi öğrenim görmesi halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde 25

yaşını doldurmayanların veya,

2) Kurum Sağlık Kurulu kararı ile çalışma gücünü en az % 60 oranında yitirip malûl olduğu

anlaşılanların veya,

3) Yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan

kızlarının, her birine % 25’i oranında aylık bağlanır…” 7. 5510 sayılı Kanunun “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlıklı 56 ncı maddesinin son fıkrası; “…Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir . Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır .” 8. 5510 sayılı Kanunun “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59 ncı maddesinin ilk üç fıkrası; “Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür . Askerî işyerlerine ait sigorta işlemlerinin denetim ve kontrolü, askerî iş müfettişleri tarafından da yapılabilir .

Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri

Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir . Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir .

İşverenler ve sigortalılar ile işyeri sahipleri, tasfiye ve iflâs idaresinin memurları, işle ilgili gerçek ve tüzel kişiler, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarına bilgi verilmek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlüdürler . Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları görevlerini yaparken, tüm kamu görevlileri gerekli kolaylığı gösterir ve yardımcı olurlar .

Bu Kanunun uygulanması bakımından, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları,

4857 sayılı İş Kanununda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haizdir .” hükmüne amirdir .

IV. KAMU DENETÇİSİ Özlem TUNÇAK’ IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

3 / 139. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı

birlikte değerlendirildiğinde; tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran, özetle; Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından babasının sigortalı dosyası üzerinden bağlanan ölüm aylığının 5510 sayılı Kanunun 56 ıncı maddesinin son fıkrasına gereğince boşandığı eşiyle fiilen yaşadığı gerekçesiyle kesildiğini ancak eski eşiyle birlikte yaşamasının sebebinin kızının psikolojik durumu olduğunu, bu nedenle kesilen yetim aylığının kendisine yeniden bağlamasını talep etmektedir .

11. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, özetle; başvurana babasına ait sigortalı dosyası üzerinden bağlanan ölüm aylığının, 31/ 10/ 2017 tarih ve sayılı Denetmen Raporuna göre 5510 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi hükümleri gereğince boşandığı eşiyle birlikte yaşadığının tespit edilmesi nedeniyle aylığın kesildiği, fiili durum devam ettiği sürece yeniden bağlanmasına imkan bulunmadığı ifade edilmiştir .

12. Bu çerçevede uyuşmazlığın çözümü hak sahibi olarak dul aylığı ve anne ve/veya babadan yetim aylığı alanların durumlarının, sosyal güvenlik sistematiği içerisinde incelenmesi noktasında toplanmaktadır .

13. Sosyal güvenlik toplumda yaşayan her kesimi hiçbir ayırım gözetmeksizin hayatın çeşitli sosyal risklerine karşı ekonomik güvence altına alarak yarın endişesinden kurtarmaya, toplumda yoksul ve muhtaç insanlara yardım ederek onlara insan onuruna yaraşır en az yaşam düzeyi sağlayarak, sosyal adaletin ve sosyal devlet ilkesinin gerçekleştirilmesine hizmet etme amacını gerçekleştirmeye çalışmaktadır . Sosyal haklara ilişkin tüm alanlarda olduğu gibi, sosyal güvenlikte de sosyal sigortacılık aracılığıyla sosyal adalet gerçekleştirilmesi amacına hizmet etmeye ve insana, insan onuruna layık bir yaşam düzeyi sağlamaya yöneliktir . Sosyal güvenlik, sadece insanların geleceğini güvence altına almaya yönelik bir kurallar bütünü olmayıp, her şeyden önce bir sosyal program ya da politikadır . Bu politikada asıl hedef, insanların belirli sosyal risklere karşı ekonomik güvenliklerinin ve sosyal adaletin sağlanması ise de, bunun içinde durmadan değişen kural ve ilkeler, türlü yöntemler ve önlemler yer almaktadır . Bu niteliği itibarıyla sosyal güvenlik bir hukuk dalı olmaktan çok, bir sistem olma özelliği taşımaktadır .

14. 10 Aralık 1948 tarihinde kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 22 inci maddesinde herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu sosyal güvenliğin bireyin onuru kişiliğinin gelişmesi için kaçınılmaz ekonomik sosyal ve kültürel hakları hakların doyurulması temeline dayandığı belirtilmiştir . Ulusal mevzuatımıza baktığımızda ise 1982 Anayasası’nın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu, 5 inci maddesinde, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın, kişinin temel hak ve özgürlüklerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli koşulları hazırlamaya çalmanın devletin temel amaç ve görevleri arsında bulunduğu, “Sosyal

4 / 13güvenlik hakkı” başlığını taşıyan 60 ıncı maddesinde, herkesin, sosyal güvenlik hakkına sahip

olduğu, devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli önlemleri alıp teşkilatı kuracağı, “Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” başlıklı 61 inci maddesinde, devletin, savaş ve görev şehitlerinin dul ve yetimleriyle, malûl ve gazileri koruyacağı ve toplumda kendilerine yaraşır bir hayat seviyesi sağlayacağı, sakatların korunmalarını ve toplum yaşamına intibaklarını sağlayıcı önlemleri alacağı, yaşlıların devletçe korunacağı ve kendilerine yapılacak yardım ile sağlanacak diğer hak ve kolaylıklara ilişkin düzenlemeler yapılacağı, devletin, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü önlemi alacağı, bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kuracağı veya kurduracağı, “Devletin iktisadî ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlığın taşıyan 65 inci maddesinde, devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği düzenlenmiştir .

15. Çalışma hayatına ilişkin tüm normatif düzenlemeler için temel model oluşturan Uluslararası

Çalışma Örgütü (ILO) tarafından 28 Haziran 1952 günü benimsenen Sosyal Güvenliğin Asgari

Normlarına İlişkin 102 Sayılı Sözleşmede ise dokuz adet temel sosyal sigorta kolu; hastalık durumunda gelir kaybını karşılayan ödenekler, hastalık halinde sağlık yardımları, iş kazası ve meslek hastalığı, sakatlık, analık, yaşlılık, ölüm, aile yardımları (ödenekleri) ve işsizlik olarak sıralanmıştır 16. Sosyal sigorta sistemlerinde sigortalılar veya hak sahipleri belli şartların yerine getirilmesi halinde sosyal yardımlara hak kazanmaktadırlar . Bu bakımdan sosyal güvenlik sistemleri aslında karşılıksız olan sosyal yardımlardan ayrılmaktadır . Şöyle ki sosyal sigortalar sosyal koruma, dayanışma sosyal denkleştirme, zorunluluk ilkesine dayanmakta olup, finansman kaynakları temel olarak kesin çizgilerle ayrılan iki temel düşünceden belirlenir . Bunlardan ilki sosyal güvenliği toplumun bir sorunu olarak görüp ve sosyal güvenliği sağlamayı devlettin sorumluluğu olarak benimserken öteki düşünce ise sosyal güvenliği kişiye ve kişinin sosyal güvenlik bilincine dayandırmakta bunun sonucu olarak da sosyal güvenliğin finansman kaynağı olarak işçi ve işveren primlerini kullanmaktadır . Son yıllarda ülkemizde oluşan sosyal güvenlik finansman açıklarından dolayı benimsenen şahsi sorumluluk düşüncesi ile sosyal sigortalarda devlet katkısı (bütçeden yapılan kaynak transferi) ile desteklense sosyal sigortacılık faaliyeti kapsamında geçerliliği koruyan hala primli rejimdir . Öte yandan yardımların genellikle devlet bütçesinden veya gönüllü özel yardımlardan karşılandığı primsiz rejim olarak adlandırılan sosyal yardım ve hizmetlerde ise ilgililerin herhangi bir maddi katkısının söz konusu olmadığı primsiz bir rejimimiz de bulunmaktadır . Ülkemizde mevcut sosyal güvenlik sistemimizde ise yukarıda anılan ILO sözleşmesi kapsamında tanınan sosyal risklerden olan ölüm sigortasının da primlerle karşılanan yani şahsi sorumluluk düşüncesi ile toplanan primlerden karşılanmaktadır .

17. Her şeyden önce belirtmek gerekir ki ölüm aylığı sigortalının yarından emin olma düşüncesini, geride kalanlarının güvencesini karşılama fikriyle ortaya koyulmuştur . Ölüm sigortası aileyi esas alan bir sigortadır ve bunun bir sonucu olarak ölüm aylığı, sigortalının ölümü halinde belirli şartların yerine getirilmesi koşu ile sigortalının geride kalan hak sahiplerine yaptığı bir ödemedir . Sigortalının ölümü ile belirli şartları taşıyan hak sahiplerine muhtaç durumuna düşmemeleri için ödeme yapılmaya devam edilir . Yasa koyucu, bu amaca uygun olarak geçmişten günümüze; bir geliri bulunmayan ve evli olmayan kadınlara, ölen babalarının elde ettiği haklara bağlı olarak aylık ödenmesine imkân sağlayarak maddi destekten yoksun olan bu kişilere hayatlarını idame ettirmeleri

5 / 13için imkân sağlamıştır .

18. Ancak tanınan bu haktan yararlanmak için evli olan eşler anne veya babalarından aylık almak için boşanarak Kuruma başvurarak tekrar aylık bağlanmasını talep etmesi bir ülke gerçeği halini almıştır . Bu tür boşanmalarda genellikle fiili birlikteliği sona erdirmemekte, ancak gerçek anlamda evlilik ilişkisi devam etmektedir . İşte kanun koyucu, Sosyal Sigortalar Kanunu ( 506), Esnaf

Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ( 1479) ve Emekli Sandığı

Kanunu’nda ( 5434), bulunmayan bir biçimde, 5510 sayılı Kanunda, bu tür boşanmalar ile aylık veya gelir alanların aylıklarının kesilmesine ve ödenen miktarların da geri alınmasına ilişkin bir düzenleme getirmiştir . Gerçekten, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 56 maddesinin ikinci fıkrasının amir hükmüne göre, eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir . Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır .

19. Ancak, yeni düzenleme; peşi sıra hemen Anayasa’ya aykırılık itirazlarının da beraberinde getirmiştir . Anayasa Mahkemesi; 28.04.2011 gün ve sayılı kararı ile;

“ İtiraz konusu kuralın madde gerekçesinde “eşinden boşanmak suretiyle babasından maaş bağlanan, ancak boşandığı eşleriyle fiilen beraber yaşayanların gelir ve aylıklarının kesilmesiyle ilgili hususların, uygulamada hakkın kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla yeniden düzenlendiği” vurgulanmıştır . İtiraz konusu kuralın gerekçesinde de belirtildiği gibi ölüm aylığı alma hakkının kötüye kullanılmasının engellenmesi amaçlanmaktadır . Uygulamada ölüm aylığı almaya hak kazanmak için gerekli olan “evli olmama” koşulu, boşanmayla aşılarak yasa koyucunun bir geliri bulunmayan dul veya bekâr kadınları koruma gayesi istismar edilmektedir . Bu şekilde gerçekleştirilen boşanmadaki erkek bir ailede koca olarak kendisine düşen sorumluluklardan kurtulma çabasına girmekte, eşler sanki resmi evliliklerini sürdürüyor gibi bir arada yaşamaya devam etmektedirler . Başka bir ifadeyle, ölüm aylığı alabilmek için gerçekleştirilen boşanmada, taraflar iyi niyetli davranmamaktadırlar . 5510 sayılı Yasa’nın 34 üncü maddesinde öngörülen ölüm aylığını alabilmek için “evli olmamak” koşulunu aşmak amacı ile iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan boşanma isteği ve çabasıyla boşanma kararı elde edilip buna bağlı olarak ölüm aylığı alınması, açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır . Hakkın kötüye kullanılması hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez . Bu nedenle hakkın kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykırı bir düzenleme olarak görülemez . Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur . Bu ilkeyle eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür . Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir . Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez . Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir . Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez . Resmi evliliği olmadan birlikte yaşayanlarla ölüm aylığı alabilmek için hakkını kötüye kullanarak resmi evliliğini boşanmayla sonlandırıp boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam edenler söz konusu hakkı kullanmak bakımından eşit kabul edilemeyeceklerinden, bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz .

Anayasa’nın 60. maddesinde, “herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir . Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar .” denilmektedir . Sosyal güvenlik, bireylerin istek

6 / 13ve iradeleri dışında oluşan sosyal risklerin, kendilerinin ve geçindirmekle yükümlü oldukları

kişilerin üzerlerindeki gelir azaltıcı ve harcama artırıcı etkilerini en aza indirmek, ayrıca sağlıklı ve asgari hayat standardını güvence altına alabilmektir . Bu güvencenin gerçekleştirilebilmesi için sosyal güvenlik kuruluşları oluşturularak kişilerin yaşlılık, hastalık, malullük, kaza, ölüm ve işsizlik gibi sosyal risklere karşı asgari yaşam düzeylerinin korunması amaçlanmaktadır . Ölüm aylığı, doğrudan sigortalıya ilişkin bir ödeme değildir . Yasa koyucunun sosyal güvenlik konusuna geniş bir yaklaşımının sonucu sigortalının ölümüyle aranan koşulların sağlanması halinde sigortalının geride kalan hak sahipleri açısından getirdiği bir ödemedir . İtiraz konusu kural, hak edilmediği halde ölüm aylığı alınarak hakkın kötüye kullanılmasına engel olma amacını taşıdığından ölüm aylığı almayı hak edenler açısından SGK’nın mali kaynakları çerçevesinde Anayasa’nın 60. maddesinde ifade edilen güvenceyi sağlamaya çalışmanın bir gereğidir . Ölüm aylığı alabilmek için öngörülen koşulun hakkın kötüye kullanılarak sağlanmak istenmesi sosyal güvenlik hakkıyla bağdaştırılamaz . Bunun yanında ölüm aylığı, sosyal güvenlik sisteminin aktüeryal yapısıyla doğrudan ilgilidir . Anayasa’nın

65 inci maddesine göre, “devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda anayasayla belirlenen görevlerini, bu

görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir .” ölüm aylığı alabilmek için boşanarak eşiyle birlikte fiilen yaşamaya devam eden kadınlara haksız ve yersiz ödeme yapılmasıyla oluşacak maliyetin, SGK’ nın aktüeryal dengelerini olumsuz etkilememesi için yasa koyucunun bu düzenlemeyi getirdiği anlaşılmaktadır .” gerekçesi ile oy çokluğu ile anılan hükmün yasaya aykırı olmadığına karar vermiştir .

20. Yine aynı maddeye ilişkin Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru sonucu Mahkeme tarafından verilen; 22/ 10/ 2015 tarih ve sayılı kararda da hükmolunduğu üzere; ölüm aylığı, doğrudan sigortalıya ilişkin bir ödeme değildir . Yasa koyucunun sosyal güvenlik konusuna geniş bir yaklaşımının sonucu sigortalının ölümüyle aranan koşulların sağlanması halinde sigortalının geride kalan hak sahipleri açısından getirdiği bir ödemedir . Hak edilmediği halde ölüm aylığı alınarak hakkın kötüye kullanılmasına engel olma amacını taşıdığından ölüm aylığı almayı hak edenler açısından SGK’nın mali kaynakları çerçevesinde Anayasa’nın 60. maddesinde ifade edilen güvenceyi sağlamaya çalışmanın bir gereği olarak ölüm aylığı alabilmek için öngörülen koşulun hakkın kötüye kullanılarak sağlanmak istenmesi sosyal güvenlik hakkıyla bağdaştırılamaz .

21. Öte yandan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 3976/ 05 nolu başvurusuna verdiği kararda da belirttiği gibi aile kavramı sadece evliliğe dayalı ilişkilerle sınırlı olmayıp tarafların evlilik dışı biçimde beraber yaşadığı diğer de facto “aile” bağlarını da kapsayabilir . Böylesi bir durumda ölüm sigortası ile güdülen geride kalan kız çocuklarını sosyolojik etkenleri de gözeterek getirilen koruma amacı, bu aile birliği içinde sağlanmış olacaktır . Yine aynı kararda da belirtildiği üzere devletlerin özellikle de vergilendirme aylıklar ve sosyal sigorta hakları gibi mali politikalar ve sosyal politika sorunlarına giren konularda evli olan ve evli olmayan çiftler arasında ölüm aylığından yararlanma bakımından evli olan ve olmayan çiftlere farklı muamele yapılması hususunda takdir hakları bulunmaktadır .

22. Gerçekten de 56 ıncı maddeyi incelediğimizde tereddütte yer vermeyecek şekilde boşanma nedeni, boşanma iradelerinin gerçekliğinin araştırılması ve ortaya konmasına gerek olmaksızın, Medeni Kanun hükümleri gereği boşanan her hak sahibi kız ve eş için bu sonuç öngörüldüğü anlaşılmaktadır . Dolayısıyla Kanunun yürürlüğe girdiği 01/ 10/ 2008 tarihinden itibaren boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayanların aylıklarının kesilmesi gerektiği Kanunun amir hükmüdür .

7 / 1323. Öte yandan önemle vurgulanmalıdır ki kişinin boşandığı eşi ile birlikte yaşama yönündeki iradesi

bireysel özgürlük çerçevesinde, Devletin müdahale alanı dışındadır . Zaten burada birlikte yaşamaya yapılan bir müdahaleden söz etmek olanaksızdır . Yasa koyucu hak sahibi konumundaki eş veya çocuğun, boşandığı eşiyle eylemli olarak birlikte yaşaması yasaklanmamakta, bu tür ve nitelikte yaşam sürdüren kişinin hak sahipliği sıfatının ortadan kalktığı kabul ederek gelir ve/veya aylıktan yararlandırılmaması kabul etmektedir .

24. Yargıtay 10 uncu dairesinin konuya ilişkin tüm hususları irdelediği, sayılı kararında; 5510 s. Kanun’un 56 ncı maddesinin ikinci fıkrası, oldukça sade biçimde kaleme alınmış, madde başlığında “bağlanmayacak” sözcüğüne yer verildikten sonra fıkra metninde

“bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir” ibareleri kullanılmış, böylelikle, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir . Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir . Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde biraraya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır .

24.1. Anılan 56 ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir . Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda

“anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır . Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu

8 / 13bulunmaktadır .

24.2. Maddede “belirlenen” sözcüğü dikkati çekmekte olup, belirlemenin nasıl ve ne şekilde yapılması gerektiği, belirleme yapılırken hangi yöntemin izleneceği, yargı makamları önünde ispat hak ve yükünün kime ait olduğu, boşanılan eşle eylemli birlikte yaşama/yaşamama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiği önem taşımaktadır . Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlığını taşıyan 20.

maddesinde, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; 5510 s. Kanun’un

“Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59 uncu maddesinde, bu Kanun’un uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetiminin, Kurumun denetim ve kontrol görevlendirilmiş memurları eliyle yürütüleceği, Kurumun denetim ve kontrol görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında belirledikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin, yemin dışında her türlü kanıta dayandırılabileceği, bunlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, Kurumun denetim ve kontrol görevlendirilmiş memurları görevlerini yaparken, tüm kamu görevlilerinin gerekli kolaylığı göstereceği ve yardımcı olacakları, bu Kanun’un uygulanması bakımından, Kurumun denetim ve kontrol görevlendirilmiş memurlarının, 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisine de sahip oldukları, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, “Bilgi ve belge isteme hakkı, bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usulü” başlığını taşıyan 100. maddesinde, 5411 sayılı

Bankacılık Kanunu kapsamındaki kuruluşların, döner sermayeli kuruluşlarla diğer gerçek ve tüzel kişilerin doğrudan, münferit olarak bilgi ve belge istenmesi hariç olmak üzere kamu idareleriyle kanunla kurulan kurum ve kuruluşların ise Kurumla yapılacak protokoller çerçevesinde, Devletin güvenliği ve temel dış yararlarına karşı ağır sonuçlar doğuracak durumlarla özel hayat ve aile hayatının gizliliği ve savunma hakkına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla özel kanunlardaki yasaklayıcı ve sınırlayıcı hükümler dikkate alınmaksızın gizli dahi olsa Kurum tarafından kişilerin sosyal güvenliğinin sağlanması, 6183 s. Kanun’a göre Kurum alacaklarının takip ve tahsili ile bu

Kanun kapsamında verilen diğer görevlerle sınırlı olmak üzere istenecek her türlü bilgi ve belgeyi sürekli ve/veya belli aralıklarla vermeye, bilgilerin elektronik ortamda görüntülenmesini sağlamaya, görüntülenen bu bilgilerin güvenliğini sağlamaya, korumak zorunda oldukları her türlü belgeyle vermek zorunda oldukları bilgilere ilişkin mikrofiş, mikrofilm, manyetik teyp, disket ve benzeri ortamlardaki kayıtlarını ve bu kayıtlara erişim veya kayıtları okunabilir hale getirmek için gerekli tüm sistem ve şifreleri incelemek için sunmak zorunda oldukları, bu madde kapsamında ilgili kişi, kurum ve kuruluşların Kurumun belirleyeceği süre içerisinde söz konusu isteme cevap vermek ve gereken kolaylığı göstermekle yükümlü oldukları, elektronik ortamda hazırlanacak bilgi ve belgelerin adli ve idari makamlar nezdinde resmi belge olarak geçerli olduğu açıklanmıştır .

24.3. …Kamuoyunda uzun yıllardır varlığı konuşulan, yaşamını yitirmiş sigortalı/iştirakçi annesi/babası üzerinden ölüm aylık veya gelirine/yetim aylığına hak kazanabilmek için evlilik bağına son verip boşandığı eşiyle birlikte yaşamayı sürdüren kız çocuklarının veya hayatta bulunmayan sigortalı/iştirakçi eski eşi üzerinden ölüm aylık veya geliri/dul aylığı tahsisi için mevcut evlilik birliğini sonlandırmasına karşın sonraki eşiyle beraberliğini devam ettiren kişilerin durumu etik değerler, ahlaki algı ve kurallar yönünden ele alınabilir, uzun bir sürece yayılmış bu türden birlikteliklerin toplum nezdinde oluşturduğu rahatsızlıklar, varsa tarafların ortak çocuklarının ruhsal dünyasında meydana getirdiği olumsuz etkiler dile getirilebilir ise de, kuşkusuz, bu yönde

9 / 13yapılacak herhangi bir irdeleme, yargının görev, hak ve yetki alanı içerisinde bulunmadığı gibi,

yargısal metinlerde bu tür değerlendirmelere yer verilmesinin sakıncaları da ortadadır” .

25. Yargı kararlarında da vurgulandığı gibi maddede boşanma saiki veya beraber yaşama saiki araştırılmamakta, eylemli yaşamının varlığının tespiti aylığın kesilmesi bakımından yeterli görülmektedir . Burada, önemli olan husus boşandığı eş ile birlikte yaşamanın tespitinin nasıl yapılacağıdır . Şüphesiz ki Anayasamızın 20 nci maddesinde öngörülen özel hayatın gizliliğine dokunulamayacağı ilkesi gözetilmeli, bireylerin özel hayatlarına müdahale edilmemelidir .

26. 5510 sayılı Kanun 59 ve 100 üncü maddelerinde kontrol ve denetim yetkisinin görevli memurlar eli ile yürütüleceği, memurların yemin dışında her türlü delile başvurabilecekleri, bunların düzenlediği tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, görevin ifasına tüm kamu görevlilerinin yardım etmelerinin gerektiği, özel hayat ve aile hayatının gizliliği ve savunma hakkına ilişkin hususlar hariç, gizli dahi olsa istenen belgelerin ilgili kuruluşlarca sağlanması gerektiği düzenlenmiştir . Anılan 100 üncü maddenin Anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesinde dava açılmış, fakat Anayasa Mahkemesi, 28.4.2011 tarih ve 2009/ 86, 2011/ 73 sayılı kararı ile hükmü

Anayasaya uygun bulmuştur .

27. Öte yandan Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılacak tespit işlemlerinde Kurumun çıkarmış olduğu 2013/ 5 sayılı Genelge’ nin “4.14.1. Boşandığı Eşiyle Fiilen Birlikte Yaşayan ve Çocukların

Durum Değişiklikleri ve Dikkat Edilecek Hususlar” başlıklı bölümünde Yargıtay 10. Dairesi 28/ 11/ 2011 tarihli 2010/ 15895 esas nolu ve 2011/ 16159 nolu kararına atıf yapılmış, kararın “ …

Anayasa’nın 20 nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı

Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgiler araştırılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğünden adres hareketleri tarihleriyle birlikte istenmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları ettirilmeli, tarafların varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresleri dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünde kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir .” hükmüne aynen yer vererek tespitlerinde hangi hususların araştırılacağını belirleyerek saymıştır .

28. Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa mahkemesine yapılan başvurular incelendiğinde de görülmektedir ki Mahkeme ilgili hükmü, Kanunun gerekçesinden hareketle hakkın kötüye kullanılması yasağına dayandırarak oy çokluğu ile Anayasaya uygun bulunduğu görülmektedir .

10 / 1329. Mahkeme kararlarında eşitlik ilkesi açısından yapılan irdeleme incelendiğinde de; klasik görüş

benimsenerek; ilkenin eylemli değil, hukuksal eşitlik öngördüğü, eşitlik ilkesinin amacının aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu, kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmediği, durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları benimsemeyi gerektirebileceği, aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmeyeceği belirtildiği ve sonuç olarak resmi evliliği olmadan birlikte yaşayanlar ile ölüm aylığı alabilmek için hakkını kötüye kullanarak resmi evliliğini boşanma ile sonlandırıp boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam edenler söz konusu hakkı kullanmak bakımından eşit kabul edilemeyeceklerinden, bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaması gerektiği, hak edilmediği halde ölüm aylığı alınarak hakkın kötüye kullanılmasına engel olma amacını taşıdığından ölüm aylığı almayı hak edenler açısından SGK’nın mali kaynakları çerçevesinde Anayasa’nın 60.

maddesinde ifade edilen güvenceyi sağlamaya çalışmanın bir gereği olduğuna hükmedilmiştir .

30. Sonuç olarak Kurumumuz tarafından yapılan değerlendirme ve incelemeler neticesinde; ölüm aylığının temel gayesinin sigortalının ailesini koruma, geride kalanların yoksunluklarını önleme fikri olduğu buna göre kız çocuklarına ülkemiz sosyolojik gerçekliği de gözetilerek yasa koyucu tarafından ayrıcalıklı bir koruma tanınarak evli olmayan kız çocuklarına yaş şartı aranmaksızın ölüm aylığı bağlandığı, ancak bağlanan bu ölüm aylığının; önceki yasa dönemlerinde yaşanılan durumlar da gözetilerek, 5510 sayılı Kanunun 56 ıncı maddesi ile boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama halinin tespit edilmesi halinde aylığın kesileceğinin düzenlenmesinin getirildiği, 30.1.Aslında burada meselenin geride kalan kız çocuklarının, sosyal koruma altına alınması gayesi olduğu, bu durumun ise karşılık esasına dayanan sosyal sigortacılık faaliyetleri dışında bırakılarak, hak sahipliği şartlarının kız ve erkek çocuklar için eşitlenmesi ve geride kalan kız çocuklarının korunmasının karşılıksız olan ve sosyal devlet ilkesi gereği tamamen devletin sorumluluğu olan sosyal yardımlar içerisinde ayrıca değerlendirilerek düzenlenmesi gerektiği düşünülmekle beraber, 30.2. Mevzuatımızdaki mevcut hal ile geride kalan kız çocuklarına ilişkin aylık bağlama ve aylık kesmeye ilişkin düzenlemelerin; karşılık esasına dayanan sosyal güvenliğin yaşama geçirilip ülkede yaşayan diğer fertlere de bu hakkın dağıtılmasında sosyal sigorta yardımlarına hak kazanma koşullarını düzenleme yetkisi içinde olduğu, burada müdahalenin birlikte yaşama olgusuna olmadığı, gerekçesi ne olursa olsun birlikte yaşamanın gerçekleşmesi ile bu tanınan hakkın kötüye kullanıldığı kabul edilerek gelir ve aylıktan yararlandırılmasına son verildiği anlaşılmıştır .

31. Somut olayın incelenmesinde ise Sosyal Güvenlik Kurumu Denetmenleri tarafından yapılan çevre soruşturması kapsamında başvuranın yaşadığı binada ikamet eden dört komşularından ve ev sahibinden alınan yazılı ve imzalı beyanlarda başvuran ve boşandığı eşinin fiilen ve sürekli olarak birlikte yaşadıkları beyan ettikleri, İlçe Nüfus Müdürlüğüne yazılan yazı sonucu elde edilen bilgide

25.01.2016 tarihinde ve boşandığı eşinin aynı adreste yaşadıklarını beyan

ettikleri ve ayrıca ilgililere ait MEDULA Hastane Uygulama sisteminde karşılaştırmalı yapılan incelemede kişilerin aynı tarihlerde aynı hastanede aynı bölüme hasta kaydı girişlerinin yapıldığı verilerine ulaşılarak başvuran ve eşinin birlikte yaşadığı tespit edildiği, bu tespit işlemine dayanarak da başvuran ve boşandığı eşinin birlikte yaşadığı süreye ilişkin olarak başvurana bağlanan ölüm aylığının kesildiği ve kendisine ödenen tutarın borç çıkarıldığı anlaşılmıştır .

11 / 1331.1 Kanun koyucu, Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla dilediği

konuda düzenleme yapma hususunda takdir yetkisine sahiptir . Kanun koyucunun, kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla çözümlenmesi gereken bir sorun olarak gördüğü konuları bir sınırlama belirleyerek çözüme kavuşturması da takdir yetkisi kapsamında kaldığı muhakkaktır . Bu kapsamda yukarıdaki paragraflarda detaylı şekilde açıklandığı üzere asıl amacı sigortalının geride kalanı olan kız çocuğunun kimsesiz kalmasının önlenmesi, ona sosyal koruma sağlanması olan norma getirilen sınırlamanın diğer bir deyişle aylığın kesilmesinin gerekçesinin sosyal sigorta sisteminin amacına uygun olduğu şöyle ki sosyal güvenlik sistemi ile hedeflenen devamlılık ve bütünlüğün sağlanabilmesi için; aylık alabilmek amacıyla boşanarak boşandığı eşiyle tekrar birlikte yaşayanların sayısının sadece 5510 sayılı Kanun yürürlük tarihi itibariyle bile 20 binleri aştığı da gözetildiğinde, bir sınırlama getirilmesi gerektiği, kaldı ki böyle bir düzenleme getirilmesinin temel nedenin de süregelen kötüye kullanmalar olduğu, bu bakımdan hiç evlenmediği halde eylemli olarak birlikte yaşayanlara aylık verilirken boşandığı halde boşandığı eşiyle birlikte yaşayanlara aylık verilmemesinin sebebinin de bu kötüye kullanmanın önüne geçilmesi amacı olduğu, 31.2. Öte yandan boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama durumun tespitinde özel hayatın mahremiyetine saygı gereği birlikte yaşamanın gerekçelerine bakılmaksızın eylemli olarak birlikte yaşamanın varlığı araştırılmakta, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 19 uncu maddesinde yer alan; yerleşim yerinin bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yer olduğu, bir kimsenin aynı zamanda birden çok yerleşim yerinin olamayacağını düzenleyen amir hükmüne de uygun olarak ikamet adresleri kontrol edilmektedir . Bu itibarla başvuruya konu olayda Sosyal Güvenlik Kurumu

Denetmenleri tarafından yapılan denetim sonucu başvuranın ikametgâhının kayıtlı olduğu Nüfus

Müdürlüğü tarafından verilen bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde, başvuran ve boşandığı eşinin birlikte yaşadığı tespitinin yerinde olduğu, anılan gerekçeler neticesinde Sosyal Güvenlik

Kurumunun işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır .

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 32. 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği

Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı , yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının ve süresinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir .

V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

33. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara İş Mahkemesine yargı yolu açıktır .

12 / 13VI. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi