2.2. Bunun üzerine başvuranın isminin, Devlet Personel Başkanlığının e-uygulama sistemi üzerinden açıktan atanmak üzere Teşekküllerine bildirildiği, 2.3. Avukat unvanı ile Teşekküllerinde işe başlayacakların tabi olduğu “BOTAŞ Kapsam Dışı
Personel Yönetmeliği” nin “İşe Almada Aranan Şartlar” başlıklı 6 ncı maddesinin a) Genel Şartlar fıkrasının altıncı bendinde yer alan “Hakkında yapılacak soruşturma veya araştırmadan olumlu sonuç almak” hükmüne binaen, “Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği” ile
“BOTAŞ Genel Müdürlüğü Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönergesi” kapsamında güvenlik soruşturması yaptırıldığı, 2.4. Yapılan güvenlik soruşturması neticesinde; Antalya İl Emniyet Müdürlüğünden alınan 08/ 05/ 2017 tarih ve sayılı yazıdan, adı geçenin “Cebir Tehdit veya Hile Kullanarak
Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma-Kamu Kurum ve Kuruluşları, vb. Tüzel Kişiliklerin Araç Olarak
Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık-Kişinin İçinde Bulunduğu Tehlikeli Durum veya Zor
Şartlardan Yararlanmak Suretiyle Dolandırıcılık-Serbest Meslek Sahibi Kişilerin Dolandırıcılığı” suçundan Antalya 4. Ağır Ceza Mahkemesince yargılandığı, 2.5. Bunun üzerine ” Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği” kapsamında
Teşekküllerinde kurulan Değerlendirme Komisyonunun “BOTAŞ Kapsam Dışı Personel
Yönetmeliği” ile “BOTAŞ Genel Müdürlüğü Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması
Yönergesi” kapsamında adı geçenin durumunu değerlendirdiği ve yargılandığı dolandırıcılık suçunun işe başlatılmasına engel suçlar arasında sayılması ve Avukatların “ÇOK GİZLİ” gizlilik dereceli unvanlar arasında bulunması nedeniyle 08/ 06/ 2017 tarihli kararı ile “Adı geçenin yargılama sonucunun beklenmesine ve yargılama sonucunda beraat etmesi halinde işe başlatılmasına, aksi takdirde işe başlatılmamasına” karar verildiği ifade edilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 3.1. “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38 inci maddesinde;
“Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz .” 3.2. “Kamu hizmetlerine girme hakkı” başlıklı 70 inci maddesinde;
“Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez .” 3.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”
3.4 “Genel Hükümler” başlıklı 128 inci maddesinde;
“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir .” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
2 / 9maddesinin birinci fıkrasında;
“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48 inci maddesinde;
“Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır .
A) Genel şartlar :
… 4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak, 5. Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak .
… 8. (Ek : 3/ 10/ 2016 – KHK- 676/ 74 md.) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak .
B) Özel şartlar :
… 2. Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak .” 6. BOTAŞ Kapsam Dışı Personel Yönetmeliğinin “İşe alınmada aranan şartlar” başlıklı 6 ncı maddesinde;
“a) Genel Şartlar :
… 4. Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmadığını savcılıktan alacağı bir belge ile ispat etmek, …. 6. Hakkında yapılacak soruşturma veya araştırmadan olumlu sonuç almak, b) Özel Şartlar : Atama yapılacak kadrolar için sınav öncesi Genel Müdürlükçe ayrıca belirlenir .
Kanuni yükümlülükler çerçevesinde istihdam zorunluluğu olan personel için konu ile ilgili özel şartlar dikkate alınır .
Görev ve hizmetin niteliği dikkate alınarak genel şartlara ilaveten aranılacak şartlar hizmet grubunun öngördüğü öğretim ve eğitim kumullarıyla bunların ilgili bölümleri, lisan bilgisi, iş tecrübesi, mesleki ehliyet, kurs, oda kaydı ve benzeri belgeler ile işyerleri ve hizmetlerinin gerektirdiği diğer şart ve tercihlerde göz önünde bulundurulur . Ayrıca, işe alınacak personelin 18 yaşını doldurmuş olması gerekir .”
3 / 97. Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin
7.1. “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
Bu Yönetmelikte geçen; … g) Güvenlik soruşturması : Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini, ifade eder .
7.2. “Gizlilik derecelerinin sınıflandırılması” başlıklı 5 inci maddesinde ;
“ Gizlilik dereceleri aşağıda belirtildiği şekilde dört sınıfa ayrılır .
a) Çok gizli : Bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin islenmediği ve izinsiz açıklandığı takdirde Devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize hayati bakımdan son derece büyük zararlar verecek, yabancı bir devlete faydalar sağlayacak ve güvenlik bakımından olağanüstü önemi haiz mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır .
b) Gizli : Bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve izinsiz açıklandığı takdirde Devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize ciddi şekilde zarar verecek, yabancı bir devlete faydalar sağlayacak nitelikte olan mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır .
c) Özel : İzinsiz açıklandığı takdirde . Devletin menfaat ve prestijini haleldar edecek veya yabancı bir devlete faydalar sağlayacak nitelikte olan mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır .
d) Hizmete özel : Kapsadığı bilgi itibarıyla çok gizli, gizli veya özel gizlilik dereceleri ile korunması gerekmeyen fakat bilmesi gerekenlerden başkası tarafından bilinmesi istenmeyen mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır .” 7.3. “Gizlilik dereceli birim, kısım ve görevler” başlıklı 6 ncı maddesinde ;
“ Bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları : varsa, gizlilik dereceli birim ve kısımlarıyla görevlerin neler olduğunu belirleyen gizlilik dereceli yönergelerini yürürlüğe koyarlar ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak makamlara gönderirler .” 7.4. “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar” başlıklı 11 inci maddesinde;
“Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak :
a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayıl Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında
4 / 9Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı .
d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özelikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni, f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı, araştırılır .” 7.5.”Değerlendirme” başlıklı 15 inci maddesinde;
“Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin olumsuz olması halinde, kişinin gizlik dereceli birim, kısım ve gizlik dereceli yerler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatları, ceza infaz kurumları ve tutuk evlerinde çalıştırılıp çalıştırılmamaları, yer değiştirerek bu görevlere devam edip etmemeleri gibi hususları incelemek ve sonucunu sorumlu amirin takdirine sunmak üzere; Bakanlıklarda müsteşarın, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında en üst amirin, üniversitelerde rektörün, ilerde valinin başkanlığında, personel birim amiri, hukuk müşaviri ve varsa güvenlik işlerinden sorumlu birim amirinden oluşan “Değerlendirme Komisyonu” kurulur . Başbakanlıkta kurulacak Değerlendirme Komisyonu Müsteşar veya görevlendireceği müsteşar yardımcısının başkanlığında, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürü ile Personel ve
Prensipler Genel Müdürünün katılımıyla oluşur . Türk Silahlı Kuvvetlerinde ise bu Komisyonun oluşumu kendi yönergeleri ile belirlenir . Değerlendirme Komisyonunun çalışma tutanakları ve kararları gizlidir .” 8. BOTAŞ Gizlilik Dereceli Birim, Kısım ve Görevler Yönergesinin 8.1. “Gizlilik Derecesinin Sınıflandırılması” başlıklı 5 inci maddesinde;
“ Aşağıda belirtildiği üzere gizlilik dereceleri dört sınıfa ayrılır .
a) ÇOK GİZLİ : Bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve izinsiz açıklandığı takdirde devleti, ilgilendiren konularda ise; Kuruluşun güvenliğine, iç ve dış menfaatlerine, hayati bakımdan son derece büyük zararlar verecek, yabancı bir devlete ve
Kuruluşumuz açısından Kuruluş dışı kuruluşlarla ve yabancı kuruluşlara faydalar sağlayacak ve güvenlik bakımından olağanüstü önemi haiz mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır…” 8.2. “Gizlilik Dereceli Birim, Kısım ve Görev Unvanları” başlıklı 8 inci maddesinde;
“ A . “ÇOK GİZLİ” Gizlilik Dereceleri : Genel Müdür, Genel Müdür Yardımcıları, Özel Kalem
Müdürü, Yönetim Kurulu Büro Müdürü,1.Hukuk Müşaviri, Avukatlar, Kurul Başkanları, Müfettişler, …” düzenlemeleri yer almaktadır .
VI. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuruya konu idari işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı değerlendirildiğinden, başvurunun reddi gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
5 / 9V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran, Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketine (BOTAŞ) avukat olarak atanmasına rağmen hakkında devam eden ceza davası nedeniyle göreve başlatılmama işlemine itiraz ederek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir .
11. Anayasasının 128 inci maddesine göre, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği, 70 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka bir ayrım gözetilmeyeceği kuralına yer verilmiştir .
12. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48 inci maddesinde, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel şartlar sayılmış, genel şartların düzenlendiği (A) Bölümünün 8 inci bendine “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” şartı eklenerek kamuya alınacak tüm memurlar için güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması şartı getirilmiş; özel şartların düzenlendiği (B) bölümünün ikinci bendinde ise Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatından aranan şartları taşımak gerektiği hüküm altına alınmıştır .
13. Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, “Güvenlik soruşturması” kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tehdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanarak değerlendirilmesi şeklinde tanımlanmış; 11 inci maddesinde ise güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar tahdidi olarak sayılmıştır .
14. 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesine Dair Kanun
Hükmünde Kararnamenin Geçici 9 uncu maddesi hükmü dayanak alınarak çıkarılan BOTAŞ Boru
Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. Kapsam Dışı Personel Yönetmeliğinin “İşe Almada Aranan Şartlar” başlıklı 6 ncı maddesinin 4 üncü bendinde, “ Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmadığını savcılıktan alacağı bir belge ile ispat etmek”, 6 ncı bendinde ise, “ Hakkında yapılacak soruşturma veya araştırmadan olumlu sonuç almak,” genel şartları hükme bağlanmış, BOTAŞ Güvenlik
Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönergesi ile de, Gizlik Dereceli Birim, Kısım ve Görevler tanımlanarak sınıflandırma yapılmış, bu düzenlemeye göre avukatlar “ÇOK GİZLİ” gizlilik dereceli unvanlar arasında sayılmıştır .
15. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve somut olayımıza dair başvuran ve idare tarafından sunulan bilgi ve belgeler kapsamında, başvuran hakkında “Cebir Tehdit veya Hile Kullanarak Kişiyi
Hürriyetinden Yoksun Kılma-Kamu Kurum ve Kuruluşları, vb. Tüzel Kişiliklerin Araç Olarak
Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık-Kişinin İçinde Bulunduğu Tehlikeli Durum veya Zor
Şartlardan Yararlanmak Suretiyle Dolandırıcılık-Serbest Meslek Sahibi Kişilerin Dolandırıcılığı” suçundan Antalya 4. Ağır Ceza Mahkemesince yargılamanın devam ettiği, dava sonucunda henüz
6 / 9karar verilmemiş olduğu, başvuran hakkında verilmiş bir mahkûmiyet olmadığı halde idarece bu
yargılamanın gerekçe gösterilerek güvenlik soruşturmasının menfi olarak değerlendirilip, başvuranın atamasının yargılandığı suçtan beraat etme şartına bağlanarak bekletildiği anlaşılmıştır .
16. BOTAŞ Kapsam Dışı Personel Yönetmeliğinin “İşe Almada Aranan Şartlar” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan, tahdidi olarak sayılan atamaya engel suçlar bakımından hükümlü bulunmadığının savcılıktan alınacak bir belge ile ispat edilmesi gerektiği yönündeki hüküm karşısında, başvuran hakkında herhangi bir mahkûmiyet kararı bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, BOTAŞ Değerlendirme Komisyonu kararı ile dayanağı bu karar olan atamama onayının hukuki dayanaktan yoksun olduğu açıktır .
17. Ayrıca, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin 11 inci maddesi incelendiğinde, yapılacak araştırmaya yönelik hususların tahdidi olarak sayıldığı, başvuranın yargılamaya konu olan ve halen kovuşturma aşamasında bulunan hakkındaki suçlamaların maddede sayılan araştırma konularına girmediği, isnat edilen suçlarla ilgili yargılamanın 2013 yılından beri derdest olduğu, duruşma tutanaklarından görüldüğü üzere müşteki ve sanık sayısının çok olduğu, ceza davasının 29 ayrı suçtan devam ettiği, son duruşmanın 2018 yılı Mart ayına ertelendiği görülmüştür .
18. Anayasanın 38 inci maddesinde düzenlenmiş olan ve kısaca “masumiyet karinesi” veya
“suçsuzluk karinesi” olarak anılan ilkeye göre, bir suçtan dolayı kovuşturulan kişinin, suçluluğu mahkeme kararıyla sabit olmadıkça suçlu sayılması veya suçlu gibi muamele görmesi olanaklı değildir . Masumiyet karinesi, kişinin suçsuz olduğu varsayımı ile hareket edilmesini gerektiren temel bir insan hakkıdır .
19. Anayasanın 90 ıncı maddesinin beşinci fıkrasında, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir . Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılama hakkını düzenleyen 6 ıncı maddesinde , “Bir suç ile itham edilen herkesin suçluluğu sabit oluncaya kadar masum sayılacağı” belirtilmiş, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 11 inci maddesinin birinci fıkrasında ise, “Bir suç işlemekten sanık herkes, savunması için kendisine gerekli bütün güvencenin sağlanmış bulunduğu açık bir yargılama ile yasaca suçlu olduğu saptanmadıkça, suçsuz sayılır .” hükmüne yer verilmiştir .
20. Adil yargılanma hakkının bireylere tanıdığı güvencelerden biri olan masumiyet karinesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında da birçok kez işlenmiş ve sınırları, kapsamı ve içeriği içtihatlarla belirlenmiştir . AİHM kararlarında masumiyet karinesi ilkesinin cezai anlamda bir usul teminatıyla sınırlı kalmayıp, daha geniş kapsamlı olduğuna ve hiçbir devlet temsilcisinin bir mahkeme tarafından mahkum edilmeden bir kişiyi suçlu olarak gösteremeyeceğine (Fransa aleyhine Allenet de Ribemont davası), masumiyet karinesinin sadece hakim ya da bir mahkeme tarafından değil, başka resmi makamlar tarafından da ihlal edilebileceğine (Litvanya aleyhine Daktaras davası) dikkat çekilerek masumiyet karinesine uygun hareket etme yükümlülüğünün sadece yargıya değil, aynı zamanda idareye de ait bir yükümlülük olduğu belirtilmiştir . Yine Avrupa İnsan Hakları Komisyonu da İsviçre’ye karşı yapılan bir başvuruda (Krause v. Switzerland, No. 7986/ 77, decision of 3 October 1978, d.r . 13, ss. 73, 75- 76)
kamu görevlilerinin, bir kişiyi, yetkili mahkemece suçlu olduğuna henüz karar verilmediği bir
7 / 9aşamada, suçlu olarak kamuya ilan etmelerinin ilkenin ihlali anlamına geleceği üzerinde
durulmuştur .
21. Bu doğrultuda, AİHM kamu otoriteleri veya görevlileri tarafından, hakkında soruşturma veya kovuşturma yürütülen kişiyle ilgili olarak, yargılama süreci bir mahkûmiyet hükmüyle kesinlik kazanmadan suçluluğa dair herhangi bir kanaat ifade edilmesi durumunda masumiyet karinesinin ihlali söz konusu olacaktır .
22. Diğer taraftan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde yer alan “Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak ; sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten yoksun bırakılır .” hükmüne göre seçme ve seçilme hakkı kapsamanda milletvekili, belediye başkanlığı, köy muhtarlığı vb. gibi görevlere bile seçilme ve atanamamanın , yine 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunun 48 inci maddesinde de atanmaya engel suçların mahkûmiyet şartına bağlandığı düşünüldüğünde, yasa koyucunun adil yargılanma ve masumiyet karinesine büyük önem atfettiği açıktır .
23. Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği incelendiğinde, Değerlendirme
Komisyonuna yapılan araştırmalar sonucunda elde edilen bilgilerin kişinin gizlilik dereceli birimlerde çalıştırılıp çalıştırılmamaları veya yer değiştirerek bu görevlere devam edip etmemeleri gibi hususlar hakkında değerlendirme yapması ve atamaya yetkili amirin de atama konusunda nihai karar verme konusunda takdir yetkisine sahip olduğu anlaşılmakla birlikte, takdir yetkisinin sınırsız bir yetki olmadığı dikkate alındığında, bu takdir yetkisinin mevzuat çerçevesinde ve temel insan hakları ilkeleri gözetilerek kullanılması gerekmektedir .
24. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; yukarıda izah edildiği üzere, devam eden ceza davasının bulunması hususunun, ne 657 sayılı Kanun’un 48 inci maddesinde yer alan genel ve özel şartlar, ne idarenin mevzuatında sayılan şartlar, ne de güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar arasında bulunmadığı; ayrıca hakkında suçluluğu yargı kararıyla sabit olana kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı ve bu yönde bir kanaat ifade edilemeyeceği açık olduğundan, başvuran hakkında halen devam eden bir ceza kovuşturması bulunması nedeniyle 08/ 05/ 2017 tarihli Değerlendirme Komisyonu kararında başvuranın yargılandığı suçların işe alınmasına engel suçlar arasında sayılmış olduğu ve avukatlık unvanının “çok gizli” gizlilik dereceli unvanlardan olduğu gerekçesiyle, başvuranın bu eylemleri işlediği ve suçlu olduğu inancını yansıtarak, atamasının beraat şartına bağlanması suretiyle ertelenmesi yönünde verdiği kararda ve atamaya yetkili amir tarafından bu karar doğrultusunda verilen kararın hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirilmektedir .
B. İyi Yönetişim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 25. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi Yönetim İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde de yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, idarenin başvuran ile ilgili işlemlerinde makul sürede karar verme, kanunlara uygunluk, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kararların gerekçeli olması ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı ; ancak idarenin başvurana verdiği cevaplarda karara karşı başvuru yolunu göstermediği, bu nedenle
8 / 9iyi yönetişim ilkelerinde vurgulanan “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ” ilkesine
uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir .
V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
26. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VI. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE , Başvuranın atanmamasına ilişkin kararın yeniden değerlendirilmesi hususunda BORU HATLARI
İLE PETROL TAŞIMA ANONİM ŞİRKETİNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca;
BORU HATLARI İLE PETROL TAŞIMA ANONİM ŞİRKETİ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın Başvurana ve BORU HATLARI İLE PETROL TAŞIMA ANONİM ŞİRKETİNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi