TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 15388-15388 |sayi|18745356-101.07.04-E.18745356-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2017/7347 2017/ 7347
KARAR TARİHİ : 07/12/2017 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE : Sağlık Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, çalıştığı sağlık kurumunda anestezi reanimasyon dalında tek hekim olması sebebiyle icap nöbeti tutmaması gerektiği, idarelerin sağlık kurumunda dalında tek çalışan hekimler için icapçı nöbeti uygulamasının yapılamayacağı konusunda düzenleme yapmasına yönelik iknasının sağlanması talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 05/06/2017 5.6.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan 05/ 06/ 2017 tarihli başvuruda başvuran,
1.1 Kastamonu Tosya Devlet Hastanesinde anestezi reanimasyon branşında tek uzman hekim olarak
çalıştığını, hafta sonları resmi tatil olmasına rağmen icapçı hekim olduğu gerekçesiyle yıllık izin kullanmaksızın il dışına çıkamadığını, 1.2. Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 42 nci maddesi hükmü ve Danıştay 5.
Dairesinin 2013/ 680 E .2014/ 9242 K. sayılı kararında yer alan, ”Görev yaptığı sağlık kurumunda dalında tek uzman hekim olan davacıya, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin anılan hükmü uyarınca, icap nöbeti tutturulabilmesine imkan bulunmadığı” yönündeki açıklama gereğince, icap nöbeti tutulabilmesi için hastanede o branştan birden fazla uzmanın bulunması gerektiğini,
1 / 81.3. Konu ile ilgili olarak 02/ 05/ 2017 tarihinde BİMER üzerinden yaptığı başvuruya “hastanelerinde
7 cerrahi branş olduğu, günde en az iki doğum olduğu ve kendisinin de icap nöbeti tutması gerektiği”
şeklinde cevap verildiğini, 1.4. Hâlihazırdaki durumun, haziran ayı için 160 saat mesai ve 560 saat icap nöbeti tutması, günün her saati hastaneye çağrılabilirim kaygısı ve nöbetçi olduğu için ilçe dışına kesinlikle çıkamaması sonucunu doğurduğunu, 1.5. Aralık 2015’de yapılan yandal uzmanlık sınavı ile branşının üst ihtisası olan yoğun bakım yan dalını kazandığını, ancak Bezmialem Vakıf Üniversitesini kazandığı için çalıştığı kurumdan nakil ile ayrılış yapamayacağını, ayrılışının ancak istifa ile mümkün olabileceğini öğrendikten sonra istifa ettiğini ancak branşında tek hekim olduğu gerekçesiyle ayrılışının yapılmayıp temel eğitim hakkının ve üst ihtisas yapma hakkının engellendiğini, Nisan 2017’de alt bölge tayini istediğini ancak yine branşında tek hekim olduğu gerekçesiyle bu talebinin de reddedildiğini, 1.6. Tuttuğu 500 saat üstü icap nöbetinin 120 saatinin ödendiğini geri kalan kısmının ödenmediği gibi izne de dönüştürülemediğini, ilgili mevzuat gereği branşında tek hekim olması nedeniyle icap nöbeti tutmaması gerektiğini, 1.7. Halihazırda İbni Sina Hastanesine nakil için beklemekte olduğunu, icap nöbetine ilişkin uygulamaların tüm uzman hekimler bakımından çözüme kavuşturulmasını talep ettiğini belirterek, konunun Kurumumuzca incelenmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden Sağlık Bakanlığı Kamu
Hastaneleri Genel Müdürlüğünün 27/ 10/ 2017 tarihli ve – – sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. Sağlık tesislerinde nöbet hizmetleri ile ilgili uyulması gereken usul ve esasların Yataklı Tedavi
Kurumlan İşletme Yönetmeliği’nin 41- 52. Maddeleri arasında düzenlendiği, 2.2. Yataklı Sağlık Tesislerinde Acil Servis Hizmetlerinin Uygulama Usul ve Esasları Hakkında
Tebliğin 12. Maddesi de nöbet hizmetlerinin düzenlemesini içerdiği, 2.3. Yataklı Sağlık Tesislerinde Acil Servis Hizmetlerinin Uygulama Usul ve Esasları Hakkında
Tebliğin 12. Maddesinin 9. Fıkrasında Ana dal ve yan dal branşlarından uzman tabip mevcudu 1 (bir) olan branşlar acil branş nöbetlerine dahil edilmez . Bunlar için ihtiyaç hâlinde çağrı yöntemi ile sağlık tesisine davet edilmek üzere icap nöbeti tutturulur . ‘ ibaresi vaki talep üzerine Danıştay 12.
Dairesinin 09/ 06/ 2011 günlü E .2011/ 311 sayılı kararıyla yürütmesinin durdurulduğu, Bakanlığın vaki itirazı üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 06/ 10/ 2011 tarihli K. 2011/ 731 sayılı kararıyla yürütmesinin durdurulması kararının kaldırılması kararı verildiği, ilgili daire tarafından henüz esastan karar verilmediği, esastan bir karar verilinceye kadar, branşında tek olan hekimlere anılan tebliğin belirtilen hükmüne göre çağrı yöntemi ile icap nöbet görevi verilebileceği kanaatinin bulunduğu, verilecek esas karara göre Bakanlığın gerekli iş ve işlemleri gerçekleştirileceği, 2.4. Acil sağlık hizmetleri geciktirilemez ve ertelenemez nitelikte olduğundan bu kapsamda yapılacak görevlendirmelerde hukuka veya etik kurallarına aykırılıktan bahsedilemeyeceği, hekimlik mesleğinin icrasını sınırlamanın hizmet gerekleri nazara alındığında hem hukuken hem fiilen
2 / 8mümkün olmadığı, başvuranın görev yapmakta olduğu anestezi ve reanimasyon branşının birçok
branşın yaptığı işlemlerde aktif rol alması sebebiyle lüzumu halinde icaba çağrılma zorunluluğu oluştuğunu, 2.5. Tosya Devlet hastanesinin anesteziyoloji ve reanimasyon branşında PDC 2 ve aktif çalışan sayısının 1 olduğu, ülkemiz genelinde Bakanlığa bağlı sağlık tesislerinde görev yapan uzman hekim sayıları dikkate alındığında bir anesteziyoloji ve reanimasyon uzmanına ortalama 28.000 nüfus düşmekte olduğu, Tosya ilçesinin nüfusunun 40.72l olduğu, planlamaların kısıtlı uzman tabip sayıları dikkate alınarak ihtiyacın en üst düzeyde olduğu birimlerden başlamak üzere optimum faydayı sağlayacak şekilde yapıldığı, Tosya Devlet Hastanesinde anesteziyoloji ve reanimasyon uzmanı olarak görev yapan başvuranın göreve 02/ 06/ 2016 tarihinde başladığı, kişinin göreve başladığı tarihten sonra Tosya Devlet Hastanesine bu branşta personel planlaması yapılmadığı, 2.6. Başvuran tarafından, 10/ 08/ 2016 tarihinde istifa talebinde bulunulduğu, talebe ilişkin olarak 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 96.maddesi hükümleri gereği işlem yapılamadığı; başvuranın, 03/ 04/ 2017 tarihli dilekçesi ile Adıyaman iline alt bölge tayin talebinde bulunulduğu, ancak başvuranın bulunduğu yerde tek Anesteziyoloji ve
Reanimasyon Uzmanı olması sebebiyle hizmetine ihtiyaç duyulduğundan, talebi doğrultusunda işlem yapılamadığı, açıklamalarına yer verilmiş olup, söz konusu başvuruya ilişkin bilgi ve belgeler ek olarak
Kurumumuza gönderilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 23 üncü maddesinde, herkesin dinlenmeye, eğlenmeye, özellikle çalışma süresinin makul ölçüde sınırlandırılmasına ve belirli dönemlerde ücretli izne çıkma hakkının olduğu hükmüne yer verilmiştir .
4. Avrupa Sosyal Şartı’nın 2 inci Bölümümde “Adil çalışma koşulları hakkı” başlıklı 2 inci maddesinde Akit Tarafların , “Verimlilik artışı ve ilgili diğer etkenler izin verdiği ölçüde haftalık çalışma süresinin aşamalı olarak azaltılmasını öngören makul günlük ve haftalık çalışma saatleri sağlamayı; Ücretli resmi tatil imkanı sağlamayı; En az dört haftalık ücretli yıllık izin sağlamayı; …
İlgili ülke veya yörenin geleneklerine göre dinlenme günü olarak kabul edilen günle olabildiğince bağdaşmak üzere, haftalık bir dinlenme günü sağlamayı …” garanti edeceği kurala bağlanmıştır .
5. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının, 5.1. ‘Çalışma Şartları ve Dinlenme Hakkı’ başlıklı 50 nci maddesinde dinlenmenin çalışanların hakkı olduğu , ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır .
5.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü amirdir .
6. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında , “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet
3 / 8anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye
önerilerde bulunmakla görevlidir .” hükmüne yer verilmiştir .
7. 14/ 7/ 1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 33 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40’ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir . Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez .
8. 13.01.1983 tarihli ve 17927 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 8.1. 41 inci maddesinin (E) bendinde; “Gece nöbeti tutanlara ertesi günü görev verilmez . Geceyi yoğun mesai ile uykusuz geçiren personele, kurumun personel durumu ve imkanları müsait olmak, hizmeti aksatmamak kaydıyla evinde veya kurum içerisinde lüzum görüldüğü sürece dinlenmesi için baştabip izin verebilir . Bu takdirde de bunlar acil durumlarda baştabip veya nöbetçi tabibin davetine uymaya mecburdurlar . Hafta tatillerinde ve resmi tatil günlerinde nöbet tutanlara hizmeti aksatmamak kaydıyle diğer iş günlerinde nöbet süresi kadar izin verilebilir .” denilmektedir .
8.2. Mezkur Yönetmeliğin 42 nci maddesinde, nöbet hizmetleri evde nöbet, normal, acil, brans nöbeti olarak dört şekilde yürütüleceği ifade edildikten sonra; (A) bendinde icapçı nöbeti ; “Uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbetini tutarlar . Bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanır . Ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumludur . Ev nöbetçisi akşam vizitlerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecburdur . ” şeklinde tanımlanmaktadır .
9. 16.10.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yataklı Sağlık
Tesislerinde Acil Servis Hizmetlerinin Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ’in ‘Acil
Servis Nöbetleri’ başlıklı 12 nci maddesinin 8 inci fıkrasında, “Ana dal ve yan dal branşlarından uzman tabip mevcudu 1 (bir) olan branşlar acil branş nöbetlerine dahil edilmez . Bunlar için ihtiyaç hâlinde çağrı yöntemi ile sağlık tesisine davet edilmek üzere icap nöbeti tutturulur …”, aynı maddenin onuncu fıkrasında, “.Dahili ve cerrahi acil branş havuz nöbetine dahil edilen uzman tabiplere, ayrıca icap nöbeti tutturulur . Hangi branşlarda icap nöbeti düzenleneceğine, hizmetin gereği ve personel mevcudu çerçevesinde baştabip karar verir . ” denilmektedir .
10. Sağlık Bakanlığı’nın 03.08.2010 tarihli “Sağlık Personeli Çalışma Saatleri” konulu genelgesinde, “ Nöbet hizmetleri ile vardiyalı çalışma ve benzeri çalışma uygulamaların, Yataklı
Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin ilgili maddeleri, Bakanlığımızca bu konuda daha önce yayınlanmış düzenleyici işlemlere uygun olarak herhangi bir aksaklığa sebebiyet verilmeksizin sürdürülecektir . ” ifadelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanmakta olan Tebliğin, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğine uygun hale
4 / 8getirilmesi doğrultusunda Sağlık Bakanlığına tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan öneri,
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Başvuran, ilgili mevzuat gereği branşında tek hekim olması nedeniyle icap nöbeti tutmaması gerektiğini belirterek, konunun Kurumumuzca incelenmesini talep etmektedir .
13. İ cap nöbeti uygulamasına ilişkin ücret ve izinler, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden görüleceği üzere, 14/ 7/ 1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 33 üncü maddesi ile 13.01.1983 tarihli ve 17927 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği nde düzenlenmiştir . Anayasa Mahkemesinin
03.10.2013 tarihli, E. 2012/ 103 K : 2013/ 105 sayılı kararında,
“…Hekim ve yetişmiş personel sayısının azlığı kanun koyucuyu nöbet uygulaması gibi çeşitli tedbirler almaya zorlamaktadır . Sağlık hizmetlerinin dengeli bir şekilde dağıtımı için nöbet uygulaması getirilmiştir . Kuralın gerekçesinde de sağlık hizmetinin aksamadan yürütülebilmesi ve yetersiz olan hekim kaynağının en verimli bir şekilde kullanılabilmesi için nöbet uygulamasının getirildiği açıkça belirtilmektedir .
Dava konusu kuralın belirtilen açığı kapatmak üzere düzenlenmesi nedeniyle kamu yararını amaçladığından kuşku yoktur . Bu amaçla çeşitli ölçütlerle sınırlanan nöbet uygulaması getirilmiştir . Devletin pozitif yükümlülüğü gereği almak zorunda olduğu tedbirlerden biridir . Aksi durumda özellikle acil tıp hizmetleri sunulamayacak dolayısıyla yükümlülükler yerine getirilememiş olacaktır . Sağlık sektörünün ivedi ve telafisi olanaksız hizmetleri karşıladığından aksaması ile yaşam hakkı, maddi ve manevi varlığı geliştirme hakkı ihlal edilmiş olacaktır .
… Öte yandan Anayasa’nın “Çalışma şartları ve dinlenme hakkı” başlıklı 50. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında, kimsenin, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamayacağı ve dinlenmenin çalışanların hakkı olduğu belirtilmiştir . Devletin, bazı zorunlu hâllerde sağlık hizmetlerinin aksamadan yürütülmesi için kamu çalışanlarının başka bir kurumda geçici olarak görevlendirilmesi, nöbet tutturulması bunun için ayrıca ücret ödediği düşünüldüğünde zorla çalıştırma olarak değerlendirilemez .
…657 sayılı Kanun’un ek 33. maddesi nöbet uygulamasında ödenecek ücreti sınırlayarak dolaylı yoldan nöbet sürelerine ilişkin sınırlama getirmiştir . Anılan Kanun’da belirtilen saatlerden fazla nöbet tutulduğunda ise fazla tutulan her sekiz saate bir gün izin verilmektedir . Bu anlamda kural, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içerir niteliktedir . ” şeklinde belirtilmiştir .
14. Anayasa Mahkemesi’nin 16.07.2010 tarihli, E: 2010/ 29, K . 2010/ 90 sayılı kararında, “.Hekimlik, Anayasanın 17. maddesinde yer alan ve bireyin en önemli hakkı olan yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile doğrudan ilgili bir meslektir . Kişilerin maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerinin mutlu ve huzurlu olabilmelerinin başlıca şartı, ihtiyaç
5 / 8duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanabilmeleridir .
… Sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklıdır . Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahiptir . İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile bu yönden farklılığının gözetilmesi gerekir .
Ayrıca bazı dallarda uzman olan hekimlerin sayıca az olması ve kamunun yanında özel sağlık kuruluşlarının da bu dallarda uzman hekimlere ihtiyaç duyması, bu hekimlerin mesleğini mesai saatleriyle sınırlı olmaksızın yaygın bir şekilde icra etmelerini gerekli kılabilir . Hekimlerin insan sağlığının gelişmesi ve yaşam haklarının korunması ile doğrudan ilgili olan bu konumları dikkate alınmaksızın çalışma koşullarının sınırlandırılması bireylerin yaşam hakkını zedeleyici nitelik taşımaktadır . ” ifadelerine yer verilmiştir .
15. Danıştay 5. Dairesi’nin 11.12.2014 tarihli E: 2013/ 680, K : 2014/ 9242 sayılı kararında, Samsun ili Çarşamba İlçe Devlet Hastanesinde tek beyin ve sinir cerrahisi uzmanı olan davacının, 2010/Ocak ayı için hazırlanan beyin ve sinir cerrahisi dalı icap nöbeti listesinin iptali istemiyle açtığı davada görev yaptığı sağlık kurumunda dalında tek uzman hekim olması dolayısıyla, Yataklı Tedavi
Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 42 inci maddesi uyarınca, icap nöbeti tutturulabilmesine imkân bulunmadığı gerekçesi ile Samsun 2. İdare Mahkemesince verilen kararı bozmuştur .
16. Kastamonu İdare Mahkemesinin 23/ 02/ 2017 tarihli E: 2016/ 897, K : 2017/ 449 sayılı kararında , davacının görev yaptığı sağlık kurumu olan İnebolu Devlet Hastanesi’nde kadın hastalıkları ve doğum uzmanlığı dalında fiilen görev yapan tek uzman hekim olan davacıya, Yataklı
Tedavi Kurumlan İşletme Yönetmeliğinin anılan hükmü uyarınca, icap nöbeti tutturulabilmesine imkânı bulunmadığından, dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir .
17. 12 nci paragrafta yer verilen Anayasa Mahkemesinin E . 2012/ 103 K: 2013/ 105 sayılı kararında da belirtildiği üzere “ …657 sayılı Kanun’un ek 33. maddesi ile nöbet uygulamasında ödenecek ücret sınırlanarak dolaylı yoldan nöbet sürelerine ilişkin sınırlama getirilmiştir . İcap nöbetinin tanımı ve nasıl tutulacağına ilişkin düzenleme ise Yataklı Tedavi Kurumları işletme Yönetmeliği’nin 42 nci maddesi ile yapılmıştır . Ancak, Sağlık Bakanlığı’nın Yönetmelik hükmünde olduğu belirtilen
Yataklı Sağlık Tesislerinde Acil Servis Hizmetlerinin Uygulama Usul ve Esasları Hakkında
Tebliğ’in ‘Acil Servis Nöbetleri’ başlıklı 12 nci maddesinin 9 inci fıkrası ile Yataklı Tedavi
Kurumları İşletme Yönetmeliği ile çelişir şekilde ana dal ve yan dal branşlarından uzman tabip mevcudu 1 (bir) olan branşlarda icap nöbeti uygulaması getirilmiş, bu uygulamanın gerçekleştirilmesi de idarenin takdirine bırakılmıştır .
18. İcap nöbetinin şikâyete konu somut olayda ki uygulamasına bakıldığında ise, başvuran 657 sayılı DMK ile dolaylı olarak getirilen sınırlamaya aykırı olarak şikayetçi 120 saatin üzerinde icap nöbeti tutmakta olup 120 saate kadar çalışmasının ücretlendirildiği anlaşılmaktadır . Her ne kadar
Anayasa Mahkemesinin E . 2012/ 103 K: 2013/ 105 sayılı kararı ile “ … kural ( 657 s. DMK Ek 33. m.)
… kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içerir niteliktedir . ” denilse de somut olayda görüldüğü üzere ilgili idare mezkur Tebliği dayanak alarak birey ve halk sağlığı ile doğrudan bağlantılı görev yapmakta olan bir hekimin neredeyse bir ayın tamamını icap nöbeti ile geçirmesine sebep olmaktadır . Bu ise şikâyetçinin izin hakkından faydalanması önünde fiili bir engel teşkil ederek vereceği sağlık hizmetinin kalitesini olumsuz yönde etkileyebilecektir .
6 / 819. Dolayısıyla, şikâyete konu somut olayda icap nöbeti müessesesinin düzenlenmesine ilişkin
olarak Yataklı Sağlık Tesislerinde Acil Servis Hizmetlerinin Uygulama Usul ve Esasları Hakkında
Tebliğ kapsamında branşında tek çalışmakta olan hekimi özellikle olumsuz etkilediği; nitekim, özellikle devlet hastanelerinde icap nöbeti uygulaması sebebiyle açılan davalar bulunduğu ve bu davaların davacı hekimler lehine sonuçlandığı belirlenmiştir . Bu davalara bakıldığında, Danıştay 5.
Dairesinin 11.12.2014 günlü E : 2013/ 680, K: 2014/ 9242 sayılı ve Danıştay 12. Dairesinin
09.06.2011 günlü 2011/ 311 sayılı esasına kayden incelediği dosyada mezkûr Tebliğin, Yönetmeliğe
aykırı olduğu sonuçlarına varılmıştır . Şikâyetçinin talebi, dinlenme hakkı açısından değerlendirildiğinde idarenin eylem ve tutumunun, Avrupa Sosyal Şartı’nın 2 inci Bölümümde “Adil çalışma koşulları hakkı” başlıklı 2 inci maddesi ile düzenlenen “Verimlilik artışı ve ilgili diğer etkenler izin verdiği ölçüde haftalık çalışma süresinin aşamalı olarak azaltılmasını öngören makul günlük ve haftalık çalışma saatleri sağlamayı garanti edeceğine” dair hükme aykırı olduğu değerlendirilmektedir .
20. Bu bilgiler ışığında, yapılan değerlendirmelerde kamu kuruluşlarında çalışan doktorlara uygulanan icap nöbeti müessesesi için en önemli hukuki dayanağın 657 sayılı DMK olduğu, mezkûr
Kanunun 33 üncü ek maddesi ile de icap nöbetinin mesai saatinden sayıldığı ve aynı Kanun ile kanun koyucu tarafından tutulacak icap nöbeti saatlerine örtük bir sınırlama getirildiği ancak bu sınırlamanın idare tarafından sağlık hizmetinin de özel durumu gerekçe gösterilerek esnetildiği, mezkur Tebliğ maddesi ile idareye takdir yetkisi tanındığı görülmekte olup, genel idare hukuku ilkeleri açısından bakıldığında, idarenin takdir yetkisini kanuna ve kamu yararına uygun şekilde kullanması gerektiği şüphesizdir .
21. Ancak idare Kurumumuza sunmuş olduğu açıklamasında da “Yataklı Sağlık Tesislerinde Acil
Servis Hizmetlerinin Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Tebliğin 12 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında yer alan ‘ Ana dal ve yan dal brançlarından uzman tabip mevcudu 1 (bir) alan branşlar acil branş nöbetlerine dahil edilmez . Bunlar için ihtiyaç hâlinde çağrı yöntemi ile sağlık tesisine davet edilmek üzere icap nöbeti tutturulur .’ ibaresinin iptali talebiyle ilgili olarak görülen davada esastan bir karar verilinceye kadar, branşında tek olan hekimlere anılan tebliğin belirtilen hükmüne göre çağrı yöntemi ile icap nöbet görevi verilebileceği kanaati hasıl olmuştur” denilerek Yataklı
Sağlık Tesislerinde Acil Servis Hizmetlerinin Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Tebliğin “Acil servis nöbetleri” başlıklı 12 nci maddesi gereğince işlem tesis edildiğini ifade etmiş olsa da somut olayda 657 sayılı DMK ile dolaylı olarak getirilen sınırlamaya aykırı olarak şikayetçi 120 saatin üzerinde icap nöbeti tutmakta, Anayasal hak niteliğinde olan dinlenme hakkı ise branşında tek çalışan diğer hekimler gibi idarenin inisiyatifine bırakılmaktadır .
22. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ülkemizin taraf olduğu uluslararası anlaşmalar, ulusal mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanmakta olan Tebliğin, Yataklı Tedavi
Kurumları İşletme Yönetmeliğine uygun hale getirilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 23. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen
7 / 8bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin
başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “kararların gerekçeli olması”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “makul sürede karar verme”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” , ilkelerine uygun davrandığı belirlenmiştir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
24. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Kastamonu İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜ ile
Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanmakta olan Tebliğin, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme
Yönetmeliğine uygun hale getirilmesi yönünde SAĞLIK BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA
Bu kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine;
Sağlık Bakanlığınca bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren en geç 30 gün içerisinde karara yönelik cevabın Kamu Denetçiliği Kurumuna bildirilmesine
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi