|
ÖZET: Bu karar, Cizre’de ilan edilen sokağa çıkma yasağı sırasında meydana gelen terör olayları nedeniyle bir bireyin uğradığı maddi zararların tazmini talebine ilişkindir. Şikayetçi, evinin hasar gördüğünü ve eşyalarının kullanılamaz hale geldiğini belirterek, Şırnak Valiliği Zarar Tespit Komisyonu’na başvurmuş, ancak talebi zımnen reddedilmiştir. Mardin 2. İdare Mahkemesi, başvurunun reddini, zararların kanun kapsamına girmediği gerekçesiyle iptal etmiştir. Ancak, mahkeme kararının gereğinin yerine getirilmemesi üzerine, şikayetçi Kamu Denetçiliği Kurumu’na başvurmuştur.
Kamu Denetçiliği Kurumu, şikayetçinin zararlarının tazmin edilmesi gerektiğine ve Zarar Tespit Komisyonu’nun gerekli incelemeleri yapmadığına hükmetmiştir. 5233 sayılı Kanun kapsamında, terör eylemleri veya terörle mücadele nedeniyle meydana gelen zararların tazmin edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Sonuç olarak, Şırnak Valiliği’ne, şikayetçinin taşınmaz ve taşınır zararlarının güncel değerinin hesaplanarak tazmin edilmesi tavsiye edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/12324-S.21.19788
BAŞVURU NO : 2021/4649
KARAR TARİHİ : 24/08/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
ŞIRNAK VALİLİĞİ
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Mahkeme kararı yerine getirilerek şikâyetçinin terörle mücadeleden doğan zararının karşılanması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 26/02/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda vekili Av.
başvurusunda özetle; “bölücü terör örgütü mensuplarına karşı Cizre İlçesinde 16/12/2015 tarihinden başlayarak 01/04/2016 tarihine kadar uygulanan sokağa çıkma yasağı neticesinde yapılan operasyonlarda müvekkilinin ev ve eşyalarının terörden dolayı zarar gördüğünü, müvekkilinin 5233 sayılı
Yasa çerçevesinde Şırnak Valiliği Zarar Tespit Komisyonu Başkanlığı’na başvurarak zararının giderilmesini talep ettiğini, aradan 9 ay geçtikten sonra hiçbir olumlu olumsuz cevap verilmediğinden idarenin sessizliğini zımni ret olarak değerlendirip Mardin 2. İdare Mahkemesi’nde 2017/2741 esas sayılı dosyasıyla idari işlemin iptalinin istenildiğini, talebin kabul edilerek idarenin zımni ret işleminin iptal edildiğini, mahkeme kararı 22/05/2018 tarihinde Şırnak Valiliği’ne tebliğ edilmesine rağmen İdari
Yargılama Usul Kanunu’nun 28’inci maddesi gereği 30 gün içinde kararın gereğini yerine getirmesi gereken idarenin tebliğin üzerinden yaklaşık 3 yıl geçmesine rağmen müvekkilin terörden dolayı oluşan taşınır ve taşınmaz zararlarını karşılamadığını, davalı idarede bu konuda bir muhatap dahi bulamadıklarını, dosyalara bakan memurun “komisyon toplanamıyor”, “bilirkişi bulamıyoruz” gibi gayrı hukuki ve gayrı ciddi cevaplar verdiğini, mağduriyeti gidermesi gereken idarenin olayın üzerinden beş yıl geçmesine rağmen hala müvekkilinin zararlarının giderilmesi ile ilgili bir işlem tesis etmediğini, idarenin sosyal risk ilkesine göre zararı tazmin etmesi gerektiğini, zararı doğuran olayda, devletin ve ülkenin bütünlüğüne yönelik yaygın terörist faaliyetlerin bir sonucu olarak Devletin, ilçe düzeyinde olaylara müdahale ettiğini ve bu müdahalede, yasadışı örgüt üyeleri ile yoğun ve şiddetli çatışmalar yaşandığını, bu çatışmalar sırasında da müvekkilinin evinin zarar gördüğünü, içindeki malların hepsinin zayi
olduğunu, bir zararın hizmet kusuru, kusursuz sorumluluk veya sosyal risk ilkeleri uyarınca tazmin edilebilmesi için kişisel ve olağandışı nitelikte olmasının gerek ve yeter koşul olduğunu” iddia ve ifade ederek “müvekkilinin evinin içinde ve dışında oluşan zararların ivedilikle başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte hesaplanmasını ve tarafına vekalet ücreti verilmesini” talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kamu Denetçiliği Kurumumuzca şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla şikayet edilen 17/6/2021 tarihli ve sayılı yazısı ile bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Şırnak İl
Özel İdaresi Zarar Tespit Komisyonu’ndan alınan 8/7/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazıda özetle;
5233 Sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında
komisyon başkanlığına yapmış olduğu başvuruya istinaden 2017/5751 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada sayılı karar ile Mardin 2. İdare Mahkemesi’nin işlemi iptal etmesi üzerine dosyanın yeniden değerlendirildiği, 28/12/2018 tarihli sayılı komisyon kararında 3.000 TL ödenmesine karar verildiği, şahsın vekili tarafından uyuşmazlık imzalanarak miktarın kabul edilmediği açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın;
3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
3.2. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”,
3.3. “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40 ıncı maddesinde, “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/16 md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. ….”,
4. İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye Ek 1 No.lu Protokolün
“Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1 inci maddesinde; “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler devletlerin mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri, yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”,
5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri
ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
6. 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun’un;
6.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, “Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.”,
6.2. “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, “Bu Kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci,
3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen
faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar.
Aşağıda belirtilen zararlar bu Kanunun kapsamı dışındadır:
a) Devletçe arazi veya konut tahsisi suretiyle yahut başka bir şekilde karşılanan zararlar.
b) Bir mahkeme kararı gereğince veya 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve
Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve
Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 30 uncu ve 31 inci maddeleri gereğince karşılanan zararlar.
c) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâl edildiği gerekçesiyle Sözleşmenin 41 inci maddesine göre hükmedilen veya
Sözleşme hükümleri uyarınca dostane çözüm yoluyla uzlaşılan tazminatın ödenmesi sonucunda karşılanan zararlar.
d) Terör dışındaki ekonomik ve sosyal sebeplerle uğranılan zararlar ile güvenlik kaygıları dışında kendi istekleriyle bulundukları yerleri terk edenlerin bu sebeple uğradıkları zararlar.
e) Kişilerin kendi kasıtları sonucunda oluşan zararlar.
f) 3713 sayılı Kanunun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamındaki suçlar ile terör olaylarında yardım ve yataklık suçlarından mahkûm olanların bu fiillerinden dolayı uğradığı zararlar.
İkinci fıkranın (f) bendinde yazılı suçlardan dolayı ceza kovuşturması açılmış bulunanlar hakkında kovuşturma sonuçlanıncaya kadar bu Kanuna göre işlem yapılmaz.”
6.3. “Komisyonun görevleri” başlıklı 5 inci maddesinin (c) bendinde, “Sulhname tasarısının kabul edilmemesi veya 12 nci maddenin ikinci fıkrasına göre kabul edilmemiş sayılması hâllerinde bir uyuşmazlık tutanağı düzenleyerek bir örneğini ilgiliye tebliğ etmek.”,
6.4. “Başvurunun süresi, şekli, incelenmesi ve sonuçlandırılması” başlıklı 6 ncı maddesi üçüncü ve dördüncü fıkrasında, “Komisyon, zarar görenlerce yapılacak her başvuru ile ilgili çalışmalarını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde tamamlamak zorundadır. Zorunlu hâllerde, bu süre vali tarafından üç ay daha uzatılabilir.
Komisyon, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından başvuru konusu ile ilgili her türlü bilgi ve yardımı isteyebileceği gibi, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanları bilirkişi olarak da görevlendirebilir.
Komisyon, gerekli gördüğü uzmanları çalıştırabilir veya bunlardan görüş alabilir.”,
6.5. “Karşılanacak zararlar” başlıklı 7 nci maddesinde, “Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar. b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri. c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar.”,
6.6. “Zararın tespiti” başlıklı 8 inci maddesinde, “7 nci maddede belirtilen zararlar, zarar görenin beyanı, adlî, idarî ve askerî mercilerdeki bilgi ve belgeler göz önünde tutularak olayın oluş şekli ve zarar görenin aldığı tedbirlere göre, zarar görenin varsa kusur veya ihmalinin de göz önünde bulundurulması suretiyle, hakkaniyete ve günün ekonomik koşullarına uygun biçimde komisyon tarafından doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile belirlenir.
Taşınmaza ilişkin zarar tespitinde 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11 inci maddesinde belirtilen kıymet takdiri esasları kıyasen uygulanır.”,
6.7. “Zararın karşılanmasına ilişkin sulhname” başlıklı 12 nci maddesi dördüncü fıkrasında, “Sulhname tasarısının kabul edilmemesi veya ikinci fıkraya göre kabul edilmemiş sayılması hâllerinde bir uyuşmazlık tutanağı düzenlenerek bir örneği ilgiliye gönderilir.”; beşinci fıkrasında, “Sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır.”,
6.8. “Tebligat” başlıklı 16 ıncı maddesinde, “Bu Kanun gereğince yapılacak tebligatlar hakkında 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, tebligatın memur vasıtası ile yapılması esastır.”,
7. 20/10/2004 tarihli ve 25619 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Terör ve Terörle
Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin;
7.1. “Komisyonca keşif yapılması” başlıklı 11 inci maddesinde, “Komisyon gerek görmesi halinde keşif yapabilir. Komisyon başkanı belirlemiş olduğu keşif yeri ile gün ve saatini komisyon üyeleri ve/veya bilirkişi ile başvuru sahibine veya yetkili temsilcisine yazılı olarak bildirir. Başvuru sahibinin kendisi, veli veya vasisi veya yetkili temsilcisi ve varsa şahitleri keşif mahallinde hazır bulunurlar. Muhtar veya o yer mahallinden iki kişinin de keşifte hazır bulunması temin edilir.
Tespit edilen günde komisyon olay mahalline giderek zararı tespit eder. Bu tespitte; a) Keşif tarihi, b) Zarar görenin adı soyadı, c) Zararın meydana geldiği yer, d) Zararın meydana geldiği tarih, e) Zararın nev’i, f) Zararın miktarı, g) Zarar gören bina, işyeri, arazi, taşıt ve ağaç gibi taşınır ve taşınmaz mallardan faydalanılma imkanının bulunup bulunmadığı, h) Zarar görenin kendi ihmal, kusur ve kastının olup olmadığı, ı) Zarardan mahsup edilmesi gereken miktarlar, ile gerekli görülen diğer hususlar tutanağa bağlanarak hazır bulunanlarca imza altına alınır. …”
7.2. “Zararın tespiti” başlıklı 16 ncı maddesinde, “15 inci maddede belirtilen zararlar, zarar görenin beyanı, adlî, idarî ve askerî mercilerdeki bilgi ve belgeler göz önünde tutularak olayın oluş şekli ve zarar görenin aldığı tedbirlere göre, zarar görenin varsa kusur veya ihmalinin de göz önünde bulundurulması suretiyle, hakkaniyete ve günün ekonomik koşullarına uygun biçimde komisyon tarafından doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile belirlenir.
Taşınmaza ilişkin zarar tespitinde 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11 inci maddesinde belirtilen kıymet takdiri esasları kıyasen uygulanır.”,
8. 31.7.2009 tarih ve 27305 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu
Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin; /
8.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, “Bu Yönetmeliğin amacı; etkin, verimli, hesap verebilir, vatandaş beyanına güvenen ve şeffaf bir kamu yönetimi oluşturmak; kamu hizmetlerinin hızlı, kaliteli, basitleştirilmiş ve düşük maliyetli bir şekilde yerine getirilmesini sağlamak üzere, idarelerin uyması gereken usul ve esasları düzenlemektir.”,
8.2. “Vatandaşın bilgilendirilmesi” başlıklı 5 inci maddesinde, “(1) Kanunî sınırlamalar saklı kalmak kaydıyla idare, sunduğu hizmetlere ilişkin bilgileri ve mevzuatı, basılı ya da elektronik ortamda duyurur. (2) İdare, sunduğu kamu hizmetlerinin envanterini ek-1’e göre oluşturarak kurumsal internet sayfasında ve e-Devlet Kapısında en güncel şekli ile yayınlar.”
8.3. “Hizmet standartları oluşturma” başlıklı 6 ncı maddesinde, “İdareler, ek-2’de yer alan örneğe göre hizmet standartlarını oluşturur. Ek-3’te belirtilen açıklamalara göre oluşturulan hizmet standartları tablosunda; hizmetin adı, başvuruda istenen belgeler, hizmetin ne kadar sürede tamamlanacağı ve şikâyet mercilerine ilişkin bilgiler yer alır. Bu tablo, hizmeti doğrudan sunan birimlerce vatandaşların kolayca görebileceği panolarda, kurumsal internet sayfalarında ve e-Devlet Kapısında duyurulur. Ayrıca, idarenin danışma masalarında da istenilen belgeleri gösteren dokümanlar bulundurulabilir ve talep edenlere ücretsiz olarak verilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ AV. FATMA BENLİ YALÇIN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Şikayetçinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi neticesinde hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10. Şikayetçi vekili, Kurumumuza yapmış olduğu başvuruda, idarenin tazmin talebini zımnen reddetmesi üzerine Mardin 2. İdare Mahkemesi’nde idari işlemin iptali talebiyle dava açıldığı, yerel mahkemenin idari işlemin iptaline hükmettiğini, İdari Yargılama Usul Kanunu’nun 28’inci maddesi gereği 30 gün içinde kararın gereğini yerine getirmesi gereken idarenin tebliğin üzerinden yaklaşık 3 yıl; olay tarihi üzerinden yaklaşık 5 yıl geçmesine rağmen taşınır ve taşınmaz zararlarının karşılanmadığını belirterek müvekkilinin evinin içinde ve dışında oluşan zararların ivedilikle başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte hesaplanmasını ve tarafına vekalet ücreti verilmesini talep etmektedir.
11. Şikâyetçinin, Şırnak ili Cizre ilçesinde 14/12/2015 tarihinde ilan edilen sokağa çıkma yasağı sürecinde meydana gelen terör olayları nedeniyle ikamet ettiği mahallesi Sokak No: adresindeki evinin hasar gördüğü, eşyalarının bir kısmının çalındığı, bir kısmının ise kullanılamaz hale geldiği, sokağa çıkma yasağı sürecinde çalışamadığı ve bu nedenle gelir kaybı uğradığından bahisle uğradığını ileri sürdüğü zararların tazmini istemiyle Şırnak Valiliği Zarar Tespit Komisyonunda yaptığı başvurunun reddine ilişkin 9/3/2017 tarihli ve sayılı işleminin; uğranılan zararların ortaya çıkar terör eyleminin sonucu olarak sosyal devlet ilkesi uyarınca karşılanması gerektiği, Zarar Tespit Komisyonu tarafından kanun kapsamında tazmini gereken bir zararın bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla gerekli inceleme ve
araştırmaların yapılması gerektiği iddialarıyla iptaline karar verilmesi istemi ile açılmış davada, Mardin 2.
İdare Mahkemesi tarafından 22/3/2018 tarihli ve . sayılı karar ile “davacının başvurusunun “kazanç kaybı, kira talebi ve hırsızlık konusuna ilişkin zararların kanun kapsamına girmediği ve ev iç hasarı zararları Zarar Tespit Komisyonu’nun 15/6/2016 tarih ve 2016/469 sayılı kararı ile Kaymakamlıklarca karşılanacağından talebin kanun kapsamına girmediği” gerekçesiyle
Komisyonca reddine karar verildiği görülmekte ise de; anılan Komisyon kararında; davacının taşınmasında (evinde) meydana geldiğini ileri sürdüğü zararlar hakkında herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı, yalnızca ev iç hasarı zararlarına ve kazanç (gelir) kaybı zararlarına yönelik değerlendirme yapıldığı ve ev iç hasarı (taşınır) zararlarının kaymakamlıklarca karşılanacağına ilişkin Zarar Tespit Komisyonu’nun 15/6/2016 tarih ve sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada Mahkememizce verilen 19/12/2017 tarih ve sayılı kararı ile; “5233 sayılı kanun kapsamına giren bir zararın bulunup bulunmadığını tespit etmek görev ve yetkisinin Zarar
Tespit Komisyonlarına ait olduğu, bu yetkinin devredileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin de bulunmadığı gözetildiğinde, davacının bir zararının bulunup bulunmadığı, varsa bu zararın tazmini yönünde Komisyonca bir karar alınması gerekirken, bu yetkisini kullanmayarak, dolaylı olarak yetki devri yapılarak Şırnak ilinin Silopi, Cizre ve İdil ilçelerinde taşınır ev eşyası zararlarının karşılanması talebi ile yapılan başvuruların ilgili kaymakamlıklarca karşılanacağına yönelik olarak tesis edilen dava konusu komisyon kararında hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle bahse konu komisyon kararının iptaline karar verildiği görülmektedir. Bu durumda; her ne her ne kadar davacının sokağa çıkma yasağı içinde çalışmaması sebebiyle uğradığı gelir kaybı ve yapılan kira ödemeleri, 5233 sayılı kanunun yukarıda yer verilen 7. Maddesi kapsamında tazmini gereken zarar kalemleri kapsamına girmemekte ise de; aynı başvuruda davacının karşılanmasını talep ettiği taşınmaz ve taşınır zararlara ilişkin olarak Komisyonca herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın; zararların karşılanması talebi ile yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı” sonuç ve kanaatine ulaşılarak dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, mahkeme kararının yerine getirilmemesi üzerine şikâyet numaralı başvuru ile 26/2/2021 tarihinde müvekkilinin ev ve eşyalarının terörle mücadele sonucunda zarar gördüğünü belirterek maddi ve manevi zararının tazmini talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunulduğu anlaşılmıştır.
12. Şırnak İl Özel İdaresi Zarar Tespit Komisyonu tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda, şikayetçi tarafından Komisyon Başkanlığı’na yapılmış olan başvuru hakkında Zarar Tespit Komisyonu tarafından verilen 2017/5751 sayılı kararın iptali istemiyle açılan davada sayılı karar ile Mardin 2. İdare Mahkemesi’nin işlemi iptal etmesi üzerine dosyanın yeniden değerlendirildiği, 28/12/2018 tarihli sayılı komisyon kararında 3.000 TL ödenmesine karar verildiği, şahsın vekili tarafından uyuşmazlık imzalanarak miktarın kabul edilmediği belirtilmektedir.
13. Cevabi yazı ekinde yer alan 28.12.2018 tarihli ve sayılı komisyon kararı üzerine düzenlenen 28/4/2021 tarihini taşıyan Uyuşmazlık Tutanağı’nda, “5233 Sayılı Terör ve Terörle mücadeleden doğan zararların karşılanması hakkındaki kanun kapsamında yapılan müracaatın incelenmesi sonucu; 04/10/2004 tarih ve 2004/7955 Sayılı Yönetmelik hükümlerinde belirtilen şartlara uygun olması nedeniyle müracaatçının; dosyası komisyonca 09.03.2017 tarih ve sayılı karar ile Red edilmişti. Ancak başvurucu vekili tarafından Mardin İdare Mahkemesine dava açılmış ve
Mardin İdare Mahkemesinin 22.03.2018 tarih 2017/2741 Esas, sayılı kararı ile dosyanın tekrar değerIendirilmesi sonucu müraacatçıya; 15/02/2018 tarih ve sayılı komisyon kararına istinaden
Şırnak İl Merkezi, Cizre, Silopi ve İdil ilçelerinde uygulanan sokağa çıkma yasağı döneminde Şırnak
Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünce düzenlenerek Komisyon Başkanlığına gönderilen hasar tespit raporlarında tespit edilen bina zararlarının (dış hasar) 10.000 TL altında olanlar için 3.000 TL ev eşyası (iç hasar) zararı ödenmesine, 5233 sayılı Kanunun 2. Maddenin f bendine istinaden Cumhuriyet
/
Başsavcılığından gelen cevaba istinaden ödeme yapılacağı karar verilmiştir. Ev eşya hasarı için 3.000,00
TL, DİĞER ZARARLAR nedeniyle oluşan; Toplam 3.000,00 TL ödenmesine ilgili şahsa, sulhname tasarısını imzalamak üzere (30) gün içerisinde Komisyonumuza şahsen gelmesi veya yetkili temsilcisini göndermesi, aksi halde sulhname tasarısını kabul etmemiş sayılacağı, yargı yoluyla başvurarak zararın tazmin edilmesini talep etme hakkının saklı olduğu hususları ile kararın tebliğine” karar verildiği, “Terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle yukarıda bilgileri yer alan hak sahibinin, Zarar Tespit Komisyonunca belirlenen zarar miktarını 5233 Sayılı ” Terör ve Terörle
Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkındaki Kanun ” gereğinde çıkartılan yönetmeliğin 25.
maddesi hükmü uyarınca kabul etmediğine veya süresi içinde sulhname tasarısını imzalamak için gelmemesi üzerine kabul etmemiş sayıldığına dair iş bu UYUŞMAZLIK TUTANAĞI’nın imza altına alındığı” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.
14. Şırnak Valiliği’nin Kurumumuza ilettiği cevabi yazı ekinde yer alan 28.12.2018 tarihli ve sayılı komisyon kararında; Şırnak Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünce düzenlenerek
Komisyon Başkanlığına gönderilen hasar tespit raporlarında tespit edilen bina zararlarının (dış hasar)
10.000 TL altında olanlar için 3.000 TL ev eşyası (iç hasar) zararı ödenmesine karar verildiği, ev eşya
hasarı için 3.000,00 TL, diğer zararlar nedeniyle oluşan; Toplam 3.000,00 TL ödenmesine karar verildiği bilgisi yer almaktadır.
15. Terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında devlet tarafından yürütülen mücadele nedeniyle maddi zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek amacıyla yürürlüğe konulan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında
Kanunun “Karşılanacak zararlar” başlıklı 7 nci maddesinde, bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar tek tek sayılmıştır. Buna göre; “hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar”, “yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri” ve “terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararların” Kanunda öngörülen sulh yolu ile tazmini mümkündür.
16. İlgi 5233 sayılı Kanunun “Zararın tespiti” başlıklı 8 inci maddesinde zararların; zarar görenin beyanı, adlî, idarî ve askerî mercilerdeki bilgi ve belgeler göz önünde tutularak olayın oluş şekli ve zarar görenin aldığı tedbirlere göre, zarar görenin varsa kusur veya ihmalinin de göz önünde bulundurulması suretiyle, hakkaniyete ve günün ekonomik koşullarına uygun biçimde komisyon tarafından doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Takdiri
Komisyon tarafından yapılmak kaydı ile şikâyete konu talebin, 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini gereken zararlardan olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Şikayetçi vekili, 10/3/2016 tarihli dava dilekçesinde, hasara uğrayan eşyaların fotoğraflarını sunarak müvekkilinin yaşanan çatışmalar sırasında yaşanan çatışmalardan ötürü evin duvarlarının çatladığını, duvar sıvalarının döküldüğünü, bahçe duvarlarının yıkıldığını, evdeki 1 çelik kapının, 1 buzdolabının, 2 plazma televizyonun, 1 adet 82 ekran televizyonun, 1 adet çamaşır makinesinin, 1 adet derin dondurucunun, evdeki mobilyaların, 4 adet kapının,
2 adet split klimanın, 1 adet elbise dolabının, 1 adet bilgisayar masasının, 1 adet ayakkabı dolabının, 1 adet
televizyon masasının kırıldığını, banyo ve tuvaletin kullanılamaz hale geldiğini, evin tüm pencerelerinin 2 kırıldığını (24 adet), 180 m halının, 40 adet yastığın, 4 adet ufo ısıtıcının, 6 perdenin, bir adet fırının kullanılamaz hale geldiğini, mutfak tezgahının kırıldığını, evin çatısının kullanılamaz halde olduğunu ve evin içindeki tüm kişisel eşyaların kullanılamaz halde olduğunu iddia etmektedir.
17. Bu açıdan somut olay incelendiğinde, şikayetçinin karşılanmasını talep ettiği zararın 14/12/2015 tarihinde ilan edilen sokağa çıkma yasağı sürecinde meydana geldiği; Mardin 2. İdare Mahkemesi’nin
idarenin zımnen ret işleminin iptali yönünde verdiği kararın, davacının taşınır ve taşınmaz eşyalarının zarara uğradığı iddiasının Komisyon tarafından gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan değerlendirilmesi ve bahse konu zararların, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle meydana gelen zararlardan olup olmadığının Zarar
Tespit Komisyonu tarafından somut ve tereddüte yer bırakmayacak şekilde ortaya konulmaması gerekçesine dayandığı; mahkeme kararı sonrasında 28/12/2018 tarihinde Şırnak Valiliği Terör ve Terörle
Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyon Başkanlığı tarafından 20/3/2016 tarihli Zarar Tespit Raporu dikkate alınarak zarar tespitinde bulunulduğu; Rapor’un İnşaat Mühendisi, Elektrik Mühendisi, Makine
Mühendisi ve Mahalle Muhtarı tarafından imza altına alındığı, toplam hasar tutarı olarak 4.592,25 TL belirlendiği; Zarar Tespit Komisyonu Kararında, bina zararının 10.000 TL altında olması nedeniyle 3.000
TL maktu olarak belirlenen miktarda zararın tazminine karar verildiği, sulhname tasarısını imzalamak üzere (30) gün içerisinde Komisyona şahsen gelmesi veya yetkili temsilcisini göndermesi, aksi halde sulhname tasarısını kabul etmemiş sayılacağı, yargı yoluyla başvurarak zararın tazmin edilmesini talep etme hakkının saklı olduğu ifadelerine yer verildiği, kararın şikayetçi veya vekiline tebliğ edildiğine dair tebligat mazbatasının idarece Kurumumuza sunulamadığı, kararın üzerinden yaklaşık üç yıl geçtikten sonraki tarihi gösteren 28/4/2021 tarihli Uyuşmazlık Tutanağı’nın sunulduğu görülmektedir.
18. Şikayetçinin zararının tespiti kapsamında Zarar Tespit Komisyonu tarafından mahkeme kararı sonrasında zararın tespiti amacıyla keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmadığı gibi 20/3/2016 tarihli Zarar
Tespit Raporu üzerinden zararın tespiti yoluna gidildiği, toplam hasar tutarı olarak 4.592,25 TL belirlenmesine karşın Komisyon tarafından güncel ve gerçek zararın tazmini yerine şikayetçinin talebine esas olan taşınır eşya zararı dikkate alınmadan maktu bir miktar üzerinden tazmine karar verildiği, üstelik
5233 sayılı Kanunun “Komisyonun görevleri” başlıklı 5 inci maddesinin (c) bendinde yer alan “Sulhname
tasarısının kabul edilmemesi veya 12 nci maddenin ikinci fıkrasına göre kabul edilmemiş sayılması hâllerinde bir uyuşmazlık tutanağı düzenleyerek bir örneğini ilgiliye tebliğ etmek.” hükmü gereğince kararın tebliği sürecinde hukuka aykırı davranıldığı tespit edilmiştir.
19. İdarenin bina zararlarının (dış hasar) 10.000 TL altında olması durumunda neden 3.000 TL ev eşyası (iç hasar) zararı ödendiğine ilişkin gerekçe sunamadığı, bu nedenle idarenin bu işleminin hukuki dayanağının tespit edilemediği, kararda iç hasar dış hasar ayrımının ikna edici gerekçelerle ortaya konulamadığı, zarar kalemleri belirlenirken yerel mahkemenin karar verdiği tarihten önceki tarihe isabet eden Şırnak Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünce düzenlenen raporun dikkate alındığı, zararın tespiti noktasında idarece ayrı bir inceleme ve araştırma gerçekleştirilmediği, 28/12/2018 tarihli ve sayılı komisyon kararında ev eşya hasarı için 3.000,00 TL ödenmesine karar verildiği belirtilmesine karşın Tespit Raporunda hasar oranı belirlenirken İç kapılar, Dış kapı, Camlar ve Mutfak dikkate alınarak % 5 hasar yüzdesi belirlendiği ve toplam hasar tutarının 4.592,25 TL olarak belirlendiği anlaşıldığından zarar kalemlerinin tek tek ortaya konularak gerçek zararın tespit edilmesi gerektiği, 5233 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle karşılanabilecek nitelikte maddi zarara uğradığını iddia eden kişilerin bu zararlarının tazmini amacıyla başvurmaları hâlinde kurulacak zarar tespit komisyonlarının; bu kanun kapsamına giren bir zararın bulunup bulunmadığını tespit etmek amacıyla ilgili yerlerden her türlü bilgi ve belge istemek, bilirkişi görevlendirmek, gerektiğinde keşif yapmak gibi kapsamlı bir inceleme araştırma yapma görevi ve yetkisi ile donatıldığı göz önüne alındığında, Şırnak Valiliği’nin zararın tespiti noktasında sorumluluğunun bir gereği olarak kendisine tanınan vasıtalardan da yararlanmak suretiyle gerçek ve güncel zararı hakkaniyete uygun bir şekilde ortaya koyması gerekmektedir.
20. Avukatlık sözleşmesi; “hukuki yardım talep eden iş sahibi ile hukuki yardım verecek olan avukat arasındaki karşılıklı hak ve yükümlülükleri düzenlemek amacıyla yapılan bir anlaşma” olarak
/
tanımlanmakta (Akgül Salih, Avukatlık Sözleşmesi ve Avukatlık Ücreti, Ankara Barosu Dergisi, 2018/4, s. 341); 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında ise “avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder.” şeklinde tanımlanmaktadır. Avukatlık
Kanununun 173 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kararlaştırılan avukatlık ücreti yalnızca avukatın üzerine almış olduğu işin karşılığı olup, mukabil dava, bağlantı ve ilişki bulunsa bile başka dava ve icra kovuşturmaları veya her türlü hukukî yardımlar ayrı ücrete tabidir.” hükmüne yer verilmiş olup, Kanunun 164 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir.(Değişik üçüncü ve dördüncü cümle:13/1/2004 – 5043/5 md.) Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır” düzenlemesine yer verilmiştir. Şikayetçi vekilinin şikayet dilekçesinde belirttiği, “tarafına vekalet ücreti verilmesi” talebi ile ilgili olarak, 6328 sayılı Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununda vekil aracılığıyla yapılan başvurularda vekalet ücreti konusunda ayrı bir düzenlemeye yer verilmediği, Avukatlık Kanunu uyarınca şikayetçi vekilinin müvekkili ile aralarındaki sözleşme ilişkisi bağlamında müvekkilinden avukatlık ücreti talep edebileceği, aralarında anlaşmazlık olması durumunda adli yargıda alacağına dava açabileceği; Kurumumuzun özel hukuk kişileri arasındaki uyuşmazlıkları inceleme yetkisinin bulunmadığı değerlendirilmektedir.
21. Şikayetçinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, ev iç hasarı (taşınır) zararlarının kaymakamlıklarca karşılanacağına ilişkin
Zarar Tespit Komisyonu’nun 15/06/2016 tarihli ve sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Mardin 2. İdare Mahkemesi’nce verilen 19/12/2017 tarihli ve sayılı kararı ile;
“5233 sayılı Kanun kapsamına giren bir zararın bulunup bulunmadığım tespit etmek görev ve yetkisinin
Zarar Tespit Komisyonlarına ait olduğu, bu yetkinin devredileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin de bulunmadığı gözetildiğinde, davacının bir zararının bulunup bulunmadığı, varsa bu zararın tazmini yönünde Komisyonca bir karar alınması gerekirken, bu yetkisini kullanmayarak, dolaylı olarak yetki devri yapılarak, Şırnak İlinin; Silopi, Cizre ve İdil İlçelerinde taşınır ev eşyası zararlarının karşılanması talebiyle yapılan başvuruların ilgili Kaymakamlıklarca karşılanacağına yönelik olarak tesis edilen dava konusu komisyon kararında hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle bahse konu Komisyon kararının iptaline karar verildiği dikkate alındığında 5233 sayılı Kanun’un yukarıda metnine yer verilen 7’nci maddesi kapsamında tazmini gereken zarar kalemleri kapsamında yer alan taşınmazının (evinin) ve taşınır eşyalarının (evindeki eşyalarının) hasara uğraması nedeniyle uğranılan maddi zararın tazmini gerektiği, Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde Mardin 2. İdare Mahkemesi’nce verilen 22/3/2018 tarihli ve sayılı kararın gereğinin usulüne uygun bir şekilde yerine getirilmediği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
22. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde, başvuru konusuyla ilgili olarak başvurana kısa sürede ve gerekçeli olarak
cevap verilmediği; Kurumumuz tarafından istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde gönderildiği; ancak
Kurumumuzca istenen bilgi ve belge talep yazısına gerekçeli cevap verilmediği; bu suretle “makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davranılmadığı tespit edilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu
Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Mardin
İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
İlgili mevzuat hükümleri, yukarıda yer verilen açıklamalar ve dosya kapsamına göre ŞİKAYETİN
KABULÜNE,
Şikâyetçinin 5233 sayılı Kanun’un 7’inci maddesi kapsamında tazmini gereken zarar kalemleri kapsamında yer alan taşınmazının (evinin) ve taşınır eşyalarının (evindeki eşyalarının) hasara uğraması nedeniyle uğranılan maddi zararın güncel ve gerçek değerinin hesaplanarak tazmin edilmesi hususunda, ŞIRNAK
VALİLİĞİ’NE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve ŞIRNAK VALİLİĞİNE tebliğine,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Şırnak Valiliğince bu karar üzerine tesis
edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi