TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 8665-8665 |sayi|94019529-101.07.04-E.94019529-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2017/14947 2017/ 14947
KARAR TARİHİ : 21/05/2018 |tarih|
TAVSİYE KARARI , TCKN :
Adres :
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Orhangazi Belediye Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın Bursa ili ilçesi
Mahallesi Ada parsel sayılı taşınmazın alt sınırından geçen arazi yolunun kadastro paftasında belirtilen yerden değil arazilerine yaklaşık 600 m 2 tecavüzlü olacak şekilde açıldığı iddiasıyla söz konusu mağduriyetin giderilmesi talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 01/12/2017 1.12.2017
I. ŞİKAYETİN KONUSU
1. Kurumumuza 01/ 12/ 2017 tarihinde yapılan başvuruda başvuran, Bursa İli İlçesi
Mahallesi Mevkii, Ada parselde bulunan zeytinlik arazinin alt sınırından geçen arazi yolunun açılması sırasında, bu yolun kadastro paftasında belirtilen yerden değil arazilerine yaklaşık 600 m 2 tecavüzlü olacak şekilde açıldığını, söz konusu yolun zeytinlikler ve üst taraftaki köylerle bağlantıda kolaylık sağlaması sebebiyle, kendileri tarafından ulaşılma kapatılmadığını ve uygun bir zaman beklendiğini, nihayet 2015 yılı yazında Orhangazi
Belediyesince yapılan yolun genişletme ve asfaltlama çalışmaları sırasında belediyeye dilekçe ile başvurularak hazır makinalar orada çalışırken yolun Kadastro paftasındaki gerçek yerine alınarak araziye olan tecavüzün giderilmesinin istenildiğini, ayrıca hâlihazırda mülkiyeti devlete ait olan kadastro paftasındaki arazi yolunun 60- 70 metrelik bölümünün de alt taraftaki özel mülkiyetli
1 / 8arazinin tel çitle çevrilmiş sınırları içine terkedilmiş olduğunu, bundan sonra geçen 2 yıldan fazla
süre içinde tüm yazılı ve sözlü başvurulara ve çabalara karşılık Orhangazi Belediyesi ve icra organları tarafından değişik mazeret ve oyalanmalarla haklı talepleriyle ilgili olarak olay mahallinde hiçbir çalışma yapılmadığını, mağduriyetlerine yol açan mevcut durumun hala sürdürüldüğünü, 2016
Haziran ayının öncesinde ve sonrasında bir çok kez paftadaki kadastro yolunun sınırları içinde kalmış olduğu özel mülkiyetli arazi sahibinden yolun yerinden açılıp genişletilmesi sırasında gerekli kısma muvafakat verip vermeyeceği sorulmasına ve 01/ 06/ 2017 tarihindeki yazılı son başvurularında tarafına artık teşebbüse geçileceği söylenmesine rağmen geçen yaklaşık 6 aylık yol yapımına uygun mevsim şartlarında yine bir şey yapılmadığını, son olarak bir buçuk ay önceki şifahi görüşmede tarafına bu defa da gerçek yolun içinde kaldığı arazinin sahibinden yolu da içine alan tel çitin kaldırılmasının isteneceğinin söylendiğini, ancak bu dilekçenin verildiği 01/ 12/ 2017 tarihi itibariyle durumda yine hiçbir değişiklik olmadığını belirterek; mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN ŞİKÂYETE İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Orhangazi Belediye Başkanlığından 18/ 12/ 2017 tarih ve sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, adı geçen idarenin 18/ 01/ 2018 tarih ve sayılı cevabi yazısında, 2.1. Bahse konu olan yolun 12/ 11/ 2012 tarih ve 6360 sayılı “On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi Ve
Yirmi Yedi İlçe Kurulması İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun” ile Belediyelerine devredilmeden önce kullanılan ve kendiliğinden oluşan bir yol olduğu, 2.2. Bursa Büyükşehir Belediyesi ekiplerince yolun bakım, onarım ve asfalt yenileme işlemi yapılması aşamasında Mahallesi 2955 parselin maliklerinin yolun kendi yerlerine tecavüzlü olacak şekilde geçirildiği gerekçesiyle 05/ 10/ 2015 tarihli dilekçe ile Belediyelerine (İmar ve Şehircilik Müdürlüğü) başvuruda bulunulduğu, 08/ 10/ 2015 tarihinde taşınmazın sınır tespiti yapılması için başvurana bilgi verildiği, başvuran tarafından Belediyelerine verilen 21/ 10/ 2015 tarihli dilekçe ve ekli aplikasyon krokisi ile yolun kadastro paftasındaki gibi açılmasının talep edildiği, 2.3. Başvuranın 24/ 05/ 2016 tarihinde Bursa Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Daire Başkanlığı Yol
Şube Müdürlüğüne başvuruda bulunularak yolun kadastro paftasındaki gibi açılmasını talep ettiği, 08/ 06/ 2016 tarihli cevabi yazı ile söz konusu yolun “anaarter” vasfında bir yol olmadığı gerekçesiyle talebin uygun görülmediği, 2.4. Başvuranın 03/ 08/ 2016 tarihinde Belediyelerine verdiği dilekçe ile yolun kendi parselleri tarafından 1.5 m genişliğinde arazisinden geçirilmesine muafakat edeceğini bildirdiği, 2.5. Başvuranın 01/ 06/ 2017 tarihli dilekçe ile talebini yenilediği, 08/ 06/ 2017 tarihli yazı ile mahallesi parsel sahipleriyle temasta olunduğu, taahhütnameyi getirmeleri beklendiği bilgisinin kendisine verildiği, 2.6. 20/ 10/ 2017 tarih ve sayılı yazı ile İmar ve Şehircilik Müdürlüğünce Mahallesi
Ada parsel maliklerine yol üzerindeki tel örgü ve müştemilatları kaldırması için bildirimde bulunulduğu, 11/ 01/ 2018 tarihli yazı ile Mahallesi Ada parsel maliklerine yol üzerindeki tel örgü ve müştemilatların kaldırılması ile ilgili bir işlem olup olmadığının sorulduğu,
2 / 812/ 01/ 2018 tarihli yazı ve eki ile ( 07/ 11/ 2017 tarih sayılı evrak ile Mahallesi Ada
parsel maliklerince taraflarına gönderilen aplikasyon krokisinin güncel olmadığı gerekçesiyle yeni tarihli aplikasyon krokisi almak ve sınır tespiti yaptırmak için zaman talep edildiği)
2.7. Eğer tel örgü ve müştemilatların komşu parsele ( Mahallesi 0 parsel) ve yola tecavüzleri var ise gereğini yapacaklarını beyan, kabul ve taahhüt ettiklerini 2.8. San . A.Ş. tarafından alınacak yeni tarihli sınır tespiti evrakının (aplikasyon krokisi) Kurumlarına iletildiğinde gerekli işlem yapılacağı, hususlarına yer verildiği görülmektedir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının, 3.1. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir .
Bu haklar kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabilir . Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz .”, 3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, 3.3. “Kamulaştırma” başlıklı 46 ıncı maddesinde, “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir . Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir . Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir . Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir .”, 4. Birleşmiş Milletler “İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Korunması İçin Kurulan Ulusal
Kuruluşların Statüsüne İlişkin İlkeler/Paris Prensipleri’nde; “…Ulusal kuruluşlar, yürürlükteki yasaları, mevzuatı ve yasa tasarıları ile yasa önerilerini incelerler ve metinlerin, insan haklarının temel ilkeleriyle uyumlu hale getirilmeleri için uygun gördükleri tavsiyeleri yaparlar; gerek gördükleri takdirde, yeni yasaların kabul edilmesini, yürürlükteki yasaların uyumlu hale getirilmesini ve idari önlemlerin alınmasını veya değiştirilmesini tavsiye ederler… Ulusal düzeyde yürürlükte olan yasaların, mevzuatın ve uygulamaların, insan haklarına ilişkin uluslararası belgeler ve mekanizmalarla uyumlu hale getirilmesini ve hayata geçirilmesini teşvik ederler ve sağlarlar…”, 5. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek Protokol No. 1’in “Mülkiyetin korunması” başlıklı
1 inci maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini
isteme hakkı vardır . Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir .”, 6. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi”
3 / 8başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine,
idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 7. 8/ 12/ 2001 tarih ve 24607 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4721 sayılı Türk Medeni
Kanununun, “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683 üncü maddesinde, “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir . / Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir . ”, 8. 5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14 üncü maddesinde, “Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; … hizmetlerini yapar veya yaptırır . …”
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Şikâyet başvurucusu, 1 no’lu paragrafta açıklandığı üzere , Bursa ili ilçesi
Mahallesi Ada parsel sayılı taşınmazla ilgili olarak zeytinlik arazinin alt sınırından geçen arazi yolunun açılması sırasında, bu yolun kadastro paftasında belirtilen yerden değil arazilerine yaklaşık 600 m 2 tecavüzlü olacak şekilde açıldığı iddiasıyla söz konusu mağduriyetin giderilmesini talep etmektedir .
11. Şikâyet başvurusu hakkında yapılan inceleme neticesinde; 11.1. Bahse konu olan yolun 12/ 11/ 2012 tarih ve 6360 sayılı “On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi Ve
Yirmi Yedi İlçe Kurulması İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun” ile Orhangazi Belediyesine devredilmeden önce kullanılan ve kendiliğinden oluşan bir yol olduğu, 11.2. Bursa Büyükşehir Belediyesi ekiplerince yolun bakım, onarım ve asfalt yenileme işlemi yapılması aşamasında Mahallesi Ada parselin maliklerinin yolun kendi yerlerine tecavüzlü olacak şekilde geçirildiği gerekçesiyle 05/ 10/ 2015 tarihli dilekçe ile Belediye İmar ve
Şehircilik Müdürlüğüne başvuruda bulunulduğu, 11.3. Adı geçen Belediye İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün 08/ 10/ 2015 tarih ve sayılı cevabi yazısında, bahse konu taşınmazın sınırlarının yerine aplike edilmesi ve taşınmaza ait aplikasyon krokisinin idarelerine ulaştırılması durumunda gerekli incelemeler ve işlemlerin başlatılacağı, hususunun belirtildiği, 11.4. Başvuranın (ve diğer maliklerin) 21/ 10/ 2015 tarihli dilekçesinde, kendisinden ilgi yazı ( .
pr) ile istenilen Mahallesi parsel sayılı taşınmaza ait aplikasyon krokisi ve mevcut yolun durumunu gösterir belgenin ekte sunulduğu, hususunun belirtildiği, 11.5. Bursa/Orhangazi Lisanslı Harita Kadastro Mühendislik Bürosu yetkilisi Ö.Ç. (Lisans No:38 )
4 / 8tarafından hazırlanmış olan 21/ 10/ 2015 tarih ve kayıt numaralı “Aplikasyon Krokisi”
incelendiğinde, taşınmazın künyesine, köşe koordinat değerlerine yer verildiği, taşınmazın ve altından geçen yolun düz çizgi ile belirlendiği, taşınmazın bir kısmından tecavüzlü olarak geçtiği iddia edilen yolun ise kesik çizgi ile gösterildiğinin anlaşıldığı, 11.6. Başvuranın (ve diğer maliklerin) söz konusu “Aplikasyon Krokisi”ni 21/ 10/ 2015 tarihli dilekçesi ekinde ibraz etmesine rağmen idarece herhangi bir işlem tesis edilmediği, 11.7. Başvuranın (ve diğer maliklerin) bu defa (Bursa Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Daire
Başkanlığı Yol İşleri Şube Müdürlüğüne hitaben) 24/ 05/ 2016 tarihli dilekçesinde, söz konusu süreçten bahsederek bahsi geçen yolun kadastro ve tapu kayıtlarındaki plana göre yeniden düzenlenerek zeytinlik arazilerine olan tecavüzün giderilmesinin talep edildiği, 11.8. Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığının 08/ 06/ 2016 tarihli cevabi yazısında, bahse konu yolun anaarter vasfında bir yol olmadığı, bu sebeple ilgili ilçe belediyesinin sorumluluğunda olduğu, yolun kadastro sınırlarına çekilmesi için gerekli çalışmaların İlçe Belediyesi tarafından yapılması gerektiği, hususlarının belirtildiği, 11.9. Başvuranın (ve diğer maliklerin) 03/ 08/ 2016 tarihli (Orhangazi Belediyesine hitaben)
dilekçesinde, yapılacak düzenleme sırasında kadastro paftasına uygun olarak açılacak arazi yolunun kendi arazileri tarafına düşen yanında yol genişliğine yardımcı olacak şekilde 1,50 metre genişliğinde ilave arazi parçasının kullanılmasını beyan, taahhüt ve kabul ettiği hususunu arz ettiği, 11.10. Şikâyet edilen idare tarafından konuya ilişkin düzenleme yapılmaması sebebiyle başvuranın (ve diğer maliklerin) 01/ 06/ 2017 tarihli dilekçe ile talebini yenilediği, 11.11. İdarenin 08/ 06/ 2017 tarihli cevabi yazısında, konu ile ilgili olarak başvuranla yapılan görüşmelerde kadastro yolunun ortalama 3 metre olduğu ve bunun 6 metreye çıkarılmasının uygun olacağından bahisle parselin başvurana ait kısmından 1,50 metre ve yolun karşısındaki parselden yine l, 50 metre alınmasının uygun olacağı mütalaa edildiğinden başvurandan 03/ 08/ 2016 tarihinde taahhütname alındığı, Mahallesi parsel sahipleri ile temasa geçilerek konu hakkında bilgi verildiği, taahhütnameyi getirmelerini müteakip işleme başlanacağı, eğer yolun genişletilmesi işleminden vazgeçti ise Belediyelerine bilgi verilmesi gerektiği, hususlarının belirtildiği, 11.12. İdarenin “ . San . ve A.Ş.” ye (kadastral yolun diğer yanında bulunan 2951 parsel sayılı taşınmazın maliki) hitaben 20/ 10/ 2017 tarih ve sayılı yazısında, mahallesi parsel sahibinin parselinde sınır tespiti yaptırmış olduğu, yaptırdığı aplikasyon krokisinde kadastro yolunun bir bölümünün kendi parseli içinden geçtiğini belirttiği, yapılan inceleme sonucu kadastro yolunun ölçümler sonucunda adı geçen şirketin mevcutta kullandığı alan içerisinden geçtiğinin tespit edildiği, yolun geçtiği güzergah üzerinde şirketin tel örgüleri olduğunun tespit edildiği, yol yapım çalışmalarına başlanılacağından yol güzergahı üzerinde bulunan adı geçen şirkete ait tel örgülerin ve müştemilatlarının tebliğ talihinden itibaren on ( 10) gün içerisinde kaldırılması gerektiği, hususlarının belirtildiği, 11.13. Başvuranın aynı taleple 01/ 12/ 2017 tarihinde Kurumumuza başvuruda bulunduğu, 11.14. Adı geçen Belediye Fen İşleri Müdürlüğünün (İmar ve Şehircilik Müdürlüğüne hitaben)
11/ 01/ 2018 tarih ve sayılı yazısında, “ Tic . San . ve A.Ş.” ye hitaben yazılan 20/ 10/ 2017 tarih ve sayılı yazıdan ( . pr) bahisle, Mahallede yapılan
5 / 8kontrollerde süre geçtiği halde tel örgülerin kaldırılmadığının görüldüğü, hususunun belirtildiği,
11.15. Adı geçen Belediye İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün (Fen İşleri Müdürlüğüne hitaben)
12/ 01/ 2018 tarih ve sayılı yazısında ise, mahallesi parsel ile ilgili mal sahiplerine süre verildiği ve ve A.Ş. Vekili olarak Av.
07/ 11/ 2017 tarihli yazıyla Belediyelerine bilgi verildiği, hususunun belirtildiği, 11.16. Adı geçen Şirket vekilinin (İmar ve Şehircilik Müdürlüğüne hitaben) 07/ 11/ 2017 tarihli dilekçesinde, (İdarenin “ San . ve A.Ş.” ye hitaben 20/ 10/ 2017 tarih ve sayılı yazısından bahisle, . pr) bahsi geçen yazı ekinde gönderilen aplikasyon krokisi incelendiğinde sınır tespitinin 21/ 10/ 2015 tarihinde yapıldığı, bu tespitin güncel olmadığının görüldüğü, nitekim müvekkil şirket tarafından güncel sınır tespitinin yapılabilmesi için derhal başvuruda bulunularak müvekkil şirket tarafından yola tecavüz edilip edilmediğinin öğrenileceği, güncel sınır tespiti doğrultusunda müvekkil şirketin yola tecavüzü varsa yazı gereğinin yerine getirileceği, yola tecavüz bulunmamakta ise yasal yollara başvurulacağı, bu nedenle, yapılacak işlemlerin alacağı zaman dikkate alınarak 10 günlük süreye ek süre verilmesini talep ettiği, hususlarını belirttiği, 11.17. Dolayısıyla konunun halihazırda çözüme kavuşturulmadığı, hususları anlaşılmaktadır .
12. Anayasanın 46 ncı maddesine göre, kamulaştırma, Devlet ve kamu tüzelkişilerinin, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılığını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz bir malın tamamına veya bir kısmına, kanunda gösterilen esas ve usullere göre zorla el atması işlemidir ( prgrf) . Kamulaştırmasız el atma ise, Anayasa Mahkemesinin Başvuru
No’lu ve 03.03.2016 tarihli Bireysel Başvuruya İlişkin Kararında belirtildiği üzere, kamulaştırma yapmaya yetkili olan Devlet, kamu tüzelkişileri, kamu kurumları ve kamu yararı bulunması halinde yararlarına kamulaştırma yapılabilecek gerçek ve özel hukuk kişileri tarafından, Anayasanın 46 ncı maddesi ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa aykırı şekilde, özel mülkiyete konu taşınmazlara kısmen veya tamamen, fiilen veya hukuken el konulması işlemidir .
13. Diğer yandan 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 683 üncü maddesinde, bir şeye malik olan kimsenin, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahip olduğu, malikin, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebileceği düzenlenmiştir .
14. Somut olay, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde incelendiğinde; 14.1. Başvuranın maliklerinden biri olduğu parsel sayılı taşınmaz üzerinden geçen yolun 12/ 11/ 2012 tarih ve 6360 sayılı Kanun ile Orhangazi Belediyesine devredilmeden önce kullanılan ve kendiliğinden oluşan bir yol olduğu, söz konusu taşınmazın ve kadastral yolun Orhangazi Belediyesi yetki alanında bulunduğu, bu yolun tam olarak ne kadar süredir bu şekilde kullanıldığı hususu net olmamakla birlikte 12/ 11/ 2012 tarihinden beri söz konusu taşınmazın kendi yetki alanında olduğunu kabul ettiği, 14.2. Başvuranın 21/ 10/ 2015 tarihli dilekçesi ekinde yer alan “Aplikasyon Krokisi” de kesik çizgi ile gösterilen yolun taşınmazın bir kısmından tecavüzlü olarak geçtiğini, söz konusu yolun kadastral yol
6 / 8olmadığı, bu taşınmazın kadastral yola sınırı olduğunun görüldüğü, söz konusu durumun idare
tarafından Anayasanın 46 ncı maddesi ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa aykırı şekilde, özel mülkiyete konu taşınmaza kısmen fiilen el konulmuş olması sebebiyle kamulaştırmasız el atma teşkil edeceği, ayrıca tamamen usul hükümlerine aykırılık söz konusu olduğundan bu durumun “fiili yol” olarak nitelendirileceği, dolayısıyla mülkiyet hakkının ihlali söz konusu olduğundan idarenin sorumluluğunu doğuracağı, kaldı ki başvuranın mülkiyet hakkı devam ettiğinden 4721 sayılı Türk
Medeni Kanununun 683 üncü maddesi gereğince açabileceği elatmanın önlenmesi davasının (mülkiyet hakkı devam ettiği sürece) zamanaşımına uğramayacağı, 14.3. Ayrıca somut olayda başvuranın 21/ 10/ 2015 tarihli dilekçesi ekinde yer alan “Aplikasyon
Krokisi” de kesik çizgi ile gösterilen yolun taşınmazın bir kısmından tecavüzlü olarak geçtiği iddiası ile ilgili olarak, idarenin aksi yönde bir iddiası bulunmadığı gibi, bu durumun imar planına uygunluk gösterdiği yönünde bir ifadesine de rastlanılmadığı, ayrıca Belediyenin iradesinin de konunun çözüme kavuşturularak başvuranın mağduriyetinin giderilmesi yönünde olduğunun anlaşıldığı, 14.4. Diğer yandan idarenin cevabi yazısında, başvuranın 03/ 08/ 2016 tarihinde Belediyelerine verdiği dilekçe ile yolun kendi parselleri tarafından 1.5 m genişliğinde arazisinden geçirilmesine muafakat edeceğini bildirdiği belirtilmekte ise de, başvuranın bu taahhüdünü yolun kadastro paftasına uygun olarak açılması şartına bağladığı, dolayısıyla mevcut durumun korunması halinde idarenin başvuranın bu taahhüdünü dayanak gösteremeyeceği, değerlendirilmektedir .
15. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; yukarıda yer verilen ilgili mevzuat hükümleri ve açıklamalar doğrultusunda, başvuranın “Bursa ili Orhangazi ilçesi Mahallesi
Ada parsel sayılı taşınmazla ilgili olarak zeytinlik arazinin alt sınırından geçen arazi yolunun açılması sırasında, bu yolun kadastro paftasında belirtilen yerden değil arazilerine yaklaşık 600 m 2 tecavüzlü olacak şekilde açıldığı iddiasıyla söz konusu mağduriyetin giderilmesi” talebinin idare tarafından yerine getirilmemesinde hukuka ve hakkaniyete uygunluk bulunmadığı , sonuç ve kanaatine varılmıştır .
C. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
16. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, makul sürede karar verme, hesap verilebilirlik, şeffaflık, kararların gerekçeli olması ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı, ancak idari işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceği bildirilmediğinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir .
VI . HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre
7 / 8işlemeye devam edecek olup Orhangazi Asliye Hukuk Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre ŞİKÂYETİN KABULÜNE, Başvuranın Bursa ili Orhangazi ilçesi Mahallesi Ada parsel sayılı taşınmazla ilgili olarak zeytinlik arazinin alt sınırından geçen arazi yolunun açılması sırasında, bu yolun kadastro paftasında belirtilen yerden değil arazilerine yaklaşık 600 m 2 tecavüzlü olacak şekilde açılmış olması sebebiyle uğradığı mağduriyetin giderilmesini teminen makul sürede yeni bir işlem tesisi, hususunda, ORHANGAZİ BELEDİYE BAŞKANLIĞI’na TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Orhangazi Belediye
Başkanlığı’nca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve ORHANGAZİ BELEDİYE BAŞKANLIĞI’na tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi