|
ÖZET: Başvuru, Gayrimenkul Yatırım A.Ş. tarafından Çatalca Belediye Başkanlığı’na karşı yapılmış olup, sözleşmenin feshi, teminatların irat kaydedilmesi ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemlerine itirazı içermektedir. Başvuran, sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na aykırı olarak feshedildiğini ve bu nedenle kesilen tutarların iade edilmesini talep etmektedir. İdare ise, fesih işleminin ve teminatların gelir kaydedilmesinin mevzuata uygun olduğunu savunmaktadır.
Çatalca Belediye Başkanlığı, başvuranın sözleşmeyi feshetme talebinin, yüklenicinin mali aczi nedeniyle gerçekleştiğini ve bu durumun 4735 sayılı Kanun’a uygun olarak değerlendirildiğini belirtmiştir. İdare, yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğunu ve başvuranın itirazlarının geçersiz olduğunu ifade etmektedir. Başvurunun reddedilmesi gerektiği yönündeki öneri, Kamu Denetçisi tarafından Kamu Başdenetçisine sunulmuştur. Sonuç olarak, başvurunun reddine karar verilmiş olup, başvuranın hukuki yollara başvurma hakkı saklıdır. İlgili idarenin işlemlerinin yasal çerçevede gerçekleştirildiği ve başvuranın taleplerinin yerine getirilmediği tespit edilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/6783-S.23.11143
BAŞVURU NO : 2022/17910
KARAR TARİHİ : 02/06/2023
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : ÇATALCA BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamında İdare İle
Yüklenici Olan Başvuran Arasında İmzalanan Yapım İşi
Sözleşmesinin Feshi, Yükleniciden Alınan Kesin Ve Geçici
Teminatların Fesih Nedeniyle İrat Kaydedilmesi Ve
Yüklenicinin Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklılık
İşlemlerine İtiraz Hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 05/12/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda, Gayrimenkul Yatırım A.Ş. kanuni temsilcisi dilekçe ve eklerinde özetle; Temsile yetkili olduğu, Gayrimenkul Yatırım A.Ş.
olarak Çatalca Belediye Başkanlığı’nın 09/12/2021 tarihli ve ihale kayıt numaralı Mareşal
Fevzi Çakmak Mesire Alanı 1. etap yapım işini üstlendiklerini, ancak Çatalca Belediye Başkanlığı’nca söz konusu ihale sözleşmesinin 4735 sayılı Kanuna aykırı olarak feshedildiğini, müvekkil şirketin geçici teminatlarının hukuka aykırı olarak gelir kaydedildiğini ve kamu ihalelerine katılmaktan belli bir süre men edildiğini iddia ederek söz konusu sözleşme fesih süreciyle, sonraki aşamalarda yapılan işlemlerin iptal edilerek, şirketten kesilen tutarların iadesi ile kamu ihalelerine katılamama yaptırımının iptal edilmesini ” talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzca, başvuru konusunun çözümüne dayanak teşkil etmek üzere 01/03/2023 tarihinde Çatalca
Belediye Başkanlığı’ndan bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Çatalca Belediye Başkanlığı tarafından
Kurumumuza gönderilmiş olan 29/03/2023 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1.4735 Sayılı Kamu ihaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi
başlıklı 19. Maddesinde; “Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” Düzenlemesine istinaden sözleşmenin feshedildiği, 2.2. Mali acz içinde bulunması sebebiyle taahhüdünü yerine getirmeyeceğini gerekçeleri ile yazılı olarak idareye bildirmesi sonucunda sözleşmenin idareden kaynaklı sebepler veya mücbir sebep halleri değil yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi sebebiyle ilgili uygulama 4735 sayılı Sözleşmeler Kanunu’na uygun şekilde yapıldığı, 2.3. 4735 sayılı kanunun Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi geçici 6 ncı maddeye ilişkin düzenlemenin
08.04.2022 tarihinde yapıldığı, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun Geçici 6 ncı Maddesinin
Uygulanmasına İlişkin Esaslar ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci
Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar 13/5/2022 tarihli ve
31834 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği dolayısıyla idarece Kanun’a uygun şekilde
yapılan uygulamanın tamamlandığı tarihten sonra ek geçici maddeye ilişkin düzenlemelerin yapıldığı ve yasaklama ile ilgili prosedürün yine Kanun ve Tebliğ düzenlemelerine uygun şekilde gerçekleştirildiği, 2.4. Fesih, teminatın irat kaydedilmesi işleminin ve ihalelerden yasaklama işlemleri ilgili tarihlerin dikkate alındığında yürürlükteki kanun ve yasalara uygun şekilde hareket edildiği, Hususlarına yer vermiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Anayasamızın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun; “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” ,
5. 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun;
5.1. “Amaç” başlıklı 1’ inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.”,
5.2. “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; “Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve
enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, ”; “Yapım müteahhidi: Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri, “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,”, yüklenici : üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi,“İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,”,
Şeklinde yer almaktadır.
6. 05/01/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun,
6.1. “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”,
6.2. “Sözleşme Türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde; “ Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda; Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme…Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,”,
6.3. “Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde; “Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
6.4. “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde; “a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
6.5. “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde; “19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi,
20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır.
Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik
Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir. Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin
feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir. Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez. 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” 6.6. “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde; “f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek”
6.7. “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde (Değişik birinci fıkra: 30/7/20034964/47 md.); “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun
2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine
katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri
Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.”
6.8. “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri” başlıklı Geçici 5’inci maddesinde; “Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin
Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil)
gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
Ayrıca bu kapsamdaki sözleşmeler, yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilir.
Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz.
Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu kapsamda devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.”
6.9. “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6’ncı maddesinde(Ek: 8/4/2022-7394/19 md.); “1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir. Geçici
5 inci maddeye göre devredilen sözleşmeler için bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz.
Feshedilen sözleşmelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bendindeki hükümler uygulanmaz. Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu durumda, fesih tarihine kadar gerçekleştirilen imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunulamaz ve 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel iade edilmez.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
7. Çatalca Belediyesi Mareşal Fevzi Çakmak Mesire Alanı 1. Etap Yapımı İşine Ait Sözleşmenin;
7.1. “Tanımlar” başlıklı 5 inci maddesinde; “Bu sözleşmenin uygulanmasında, 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinde ve ihale dokümanında” oluşturan diğer belgelerde yer alan tanımlar geçerlidir.”
7.2. “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen 5.300.000,00 TL+ KDV toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.”
7.3. “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde; “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10(On) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.”
7.4. “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde; “Yüklenici, gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.”
7.5. “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 24’üncü maddesinde; “Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve İdare ile Yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda
belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:
a) İşin yapılma yeri, b) İşin süresinden önce yapılması kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları” noktasında değişiklik yapılabilmektedir.
7.6. “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinde; “Gecikme halinde uygulanacak cezalar dahil sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı, hiçbir durumda, ilk sözleşme bedelinin %15’ini geçemez. Toplam ceza tutarının, ilk sözleşme bedelinin
%15’ini geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sora 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
7.7. “”Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar” başlıklı 26’ncı maddesinde; “Sözleşmenin idare veya
Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu
İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”
Düzenlemesi yer almıştır.
8. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin; “Sözleşmenin feshi halinde yüklenicinin mallarının satın alınması” başlıklı 48’inci maddesinde; “Sözleşmenin feshedilmesi halinde yüklenici, idarenin iznini almaksızın iş yerindeki tesislerin ve bunlarla ilgili tesisatın hiçbirini bozup yerinden kaldırmak ve işyerinde bulunan ihzarat ve diğer malzeme, araç ve makinelerinden herhangi birini başka yere götürmek veya herhangi bir şekilde başkasına devretmek veyahut işyerinde değişiklik yapmak hakkına sahip değildir”
Hususlarına yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun reddi gerektiği hususundaki öneri Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; Çatalca Belediye Başkanlığı’nın Mareşal Fevzi
Çakmak Mesire Alanı 1. etap yapım işini üstlendiklerini, ancak Çatalca Belediye Başkanlığı’nca söz konusu ihale sözleşmesinin feshedildiğini iddia ve ifade ederek söz konusu sözleşme fesih süreciyle, sonraki aşamalarda yapılan işlemlerin iptal edilerek, şirketten kesilen tutarların iadesi ile kamu ihalelerine katılamama yaptırımının iptal edilmesini talep etmektedir.
11. Çatalca Belediye Başkanlığı tarafından verilen cevabi yazıda özetle; Fesih, teminatın irat kaydedilmesi işleminin ve ihalelerden yasaklama işlemleri ilgili tarihlerin dikkate alındığında yürürlükteki kanun ve yasalara uygun şekilde hareket edilerek yapıldığını ifade etmektedir.
12. Başvuru dosyası incelendiğinde; Uyuşmazlığın, ilgili şirketin kendisinden kesilen tutarların iadesi ve kamu ihalelerine katılamaması yönündeki yasağın kaldırılması talebi karşısında ilgili idarenin yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu gerekçesiyle iptalinin mümkün olmadığı noktasında düğümlendiği görülmektedir.
13. Konuyla ilgili mevzuata bakıldığında, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda; 13.1. Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde olması durumunda taahhüdünü yerine getiremeyeceğini yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilmesi neticesinde ilgili hesabın genel hükümlerce tasfiye edileceği,
13.2. Yüklenicinin taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi durumunda sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanacağı, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatın ve ek kesin teminatın gelir kaydedilerek sözleşme feshi ile beraber ilgili hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği,
13.3. Yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, belirlenen sürenin bitimi veya tespit tarihi itibariyle sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı; bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınarak, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirileceği ayrıca sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın yükleniciye tazmin ettirileceği,
13.4. Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getiremeyenlere, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri
ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği,
13.5. 1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edileceği, geçici 5 inci maddeye göre devredilen sözleşmeler için bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamayacağı, feshedilen sözleşmelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bendindeki hükümler uygulanmayacağı, sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmayacağı ve yüklenicinin teminatının iade edileceği,
13.6. 4735 sayılı kanunun Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi geçici 6’ncı maddesi düzenlemesinin
08.04.2022 tarihinde yapıldığı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun Geçici 6 ncı Maddesinin
Uygulanmasına İlişkin Esaslar ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5’inci
Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların 13.05.222 tarihli
31834 sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe girdiği görülmektedir.
14. Çatalca Belediyesi Mareşal Fevzi Çakmak Mesire Alanı 1. Etap Yapımı İşine Ait Sözleşmesinde;
14.1. Yüklenicinin sözleşmenin tamamen ifasına kadar yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamayacağı,
14.2. Gecikme halinde uygulanacak cezalar dahil sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarının hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin %15’ini geçemeyeceği, toplam ceza tutarının, ilk sözleşme bedelinin
%15’ini geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sora 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedileceği ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceği,
14.3. Sözleşmenin idare veya Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı sözleşmenin 26’ncı maddesinde yer verilmiştir.
15. Başvuranın iddiaları, idarenin açıklamaları ve ilgili mevzuatın birlikte değerlendirilmesi neticesinde; 15.1. Çatalca Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü ile Gayrimenkul Yatırım A.Ş. arasında Çatalca
Belediyesi Mareşal Fevzi Çakmak Mesire Alanı 1. Etap Yapımı İşinin 17.12.2021 tarihinde
Gayrimenkul Yatırım A.Ş.’ ye verildiği ve 20.12.2021 tarihinde işe başlandığı, 15.2. Gayrimenkul Yatırım A.Ş. tarafından 25.02.2022 tarihinde işi yapamayacağına dair ilgili idareye dilekçe verdiği, 15.03.2022 tarihinde ihalenin iptal edildiği, yüklenici firmanın bu tarihe kadar imalat yapmadığı ve ilgili idarece de herhangi bir ödemenin yapılmadığı, 15.3. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48’inci maddesinde 4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21’inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan fiyat endeksine göre
güncelleneceği ve güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceğinin belirtildiği ve bu kapsamda söz konusu ihalenin sözleşme aşamasında
Gayrimenkul Yatırım A.Ş. tarafından kesin teminat tutarı olarak yatırılan tutarın güncelleme bedelinin Belediyenin hesabına yatırıldığı, 15.4. Çatalca Belediyesi Mareşal Fevzi Çakmak Mesire Alanı 1. Etap Yapımı İşine Ait Sözleşmesinin 26’ıncı maddesinde, sözleşmenin idare veya Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel
Şartnamesi hükümleri uygulanacağının belirtildiği, mezkür kanunun 19’uncu maddesinde Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğinin belirtildiği,
15.5. Başvuran vekili tarafından 4735 sayılı kanunun 20’nci maddesine aykırı olarak sözleşmenin feshedildiği iddia edilmiş olsa da, 25.02.2022 tarihinde Çatalca Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğüne
Gayrimenkul Yatırım A.Ş.’nin işi yapma imkanının olmadığı beyanını içeren bir dilekçe sunduğu, devir hakkı dışında kendisine bir hak kendilerine tanınmadığı ve bu zararla bunun da mümkün olmadığı beyanının dilekçede belirtildiği sözleşmenin idareden kaynaklı sebepler veya mücbir sebep hallerinden değil yüklenicinin mali aczi sebebiyle 15.03.2022 tarihinde feshedildiği, aynı kanunun 22’nci maddesinde 19-20-21’inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26’ıncı madde hükümlerine göre işlem yapılacağı, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın yükleniciye tazmin ettirileceği, mezkür kanunun 25’inci maddesinde belirtilen fiil ve davranışlarda bulunanların bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği,
15.6. Sözleşmenin feshedilmesinin ardından Çatalca Belediyesi tarafından Yüklenici firmanın vermiş olduğu kesin teminat tutarının gelir olarak kaydedildiği, 16 Mart tarihinde ilgili Belediyece “İhaleden
Yasaklama” konulu yazının 4735 sayılı Kanunun 26’ncı maddesi uyarınca yasaklama kararını vermeye yetkili bakanlık olan Çevre, Şehircilik Ve İklim Değişikliği Bakanlığına gönderildiği, Bakanlığın ilgili yazıyı incelemesi sonrası Belediyenin yürütmüş olduğu süreçte mevzuata aykırı bir husus görmemesine binaen ilgili firma hakkında 1 yıl süre ile yasaklama kararı verdiği ve bu kararın 05.04.2022 tarihinde Resmi
Gazetede yer aldığı, 1 yıllık süre dikkate alınacak olursa bu sürenin 05.04.2023 tarihinde sona erdiği, firmanın ihale kapsamında aldığı yasaklama kararının bitmesinden ötürü şu an bir yasaklanma durumunun olmadığı,
15.7. Gayrimenkul A.Ş. tarafından işin yapımı esnasında ekonomik koşulların değişmesi nedeniyle söz konusu yapım işinin maliyetlerinin arttığı iddiasını içeren dilekçenin 25.02.2022 tarihinde ilgili idareye verilmesi neticesinde ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirme yapıldığı, 4735 sayılı
Kanunun Ek Fiyat Farkı veya sözleşmelerin feshi geçici 6’ncı maddesi düzenlemesinin 08.04.2022 tarihinde yapıldığı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun Geçici 5’inci maddesinin
Uygulanmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair
Esasların 13.05.2022 tarihinde 31834 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, Çatalca
Belediyesi tarafından mevzuat çerçevesinde yerine getirilerek tamamlanan uygulama sonrası ek geçici maddeye ilişkin düzenlemenin yapıldığı, idarenin fesih kararı, teminatın irat kaydedilmesi ve ihalelerden yasaklama işlemlerinin o tarihlerde uygulanmakta olan mevzuat çerçevesinde yapıldığı dikkate alındığında, idare tarafından başvurana karşı tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi
Yönetim İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde de yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, idarenin “başvuran ile ilgili işlemlerinde makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı ancak başvurana verilen cevabi yazılardada; “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı, bundan böyle idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret
Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup sözleşmenin feshi ve teminatların gelir kaydedilmesi işlemine karşı Çatalca Asliye Hukuk Mahkemesinde, Kamu İhalelerine Katılmaktan
Yasaklılık İşlemine Karşı Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçeyle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA ve ÇATALCA BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi