Cerrahi onkoloji uzmanının kliniğin birleştirilmesi sonrası ek ödemeden mahrum kalması ve ayrımcılık iddiası üzerine hukuki değerlendirme (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/15750-S.21.25191

BAŞVURU NO : 2021/10581

KARAR TARİHİ : 03/11/2021

RET KARARI ,TCKN:

BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI

: Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesisinde Görevli Personele Ek

BAŞVURUNUN KONUSU :

Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik kapsamında ek ödeme talebi.

BAŞVURU TARİHİ : 10/06/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Eğitim ve Araştırma Hastanesinde Cerrahi Onkoloji Uzmanı olarak görev yaptığını, Temmuz 2020’den itibaren, hukuka aykırı olduğunu düşündüğü bir kararla, çalıştığı cerrahi onkoloji kliniğinin genel cerrahi kliniği ile idari olarak birleştirildiğini ve bu durumla ilgili hukuki çekincelerini sözlü olarak belirtmiş olması nedeniyle de gerçeğe aykırı ifadeler içeren bir tutanak tutularak bu tarihten itibaren liste dışı bırakılmış olduğunu, her ay başlamadan ameliyat, poliklinik vs. içeren çalışma listelerini yazılı olarak istemiş olmasına rağmen Ocak ayında şahsına çalışma listesi yapılmayarak ek ödemeden yararlanmasının engellendiğini ve bu durumun hastanelerinde çalışan diğer cerrahi onkoloji uzmanlarına yapılmadığını, açıkça ayrımcılık yapıldığını, bu durumun Temmuz 2020’den beri devam ettiğini belirterek; çalışma listelerine dahil olmayı ve ek ödemelerin yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında Sağlık Bakanlığının 12/08/2021 tarih ve sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. Başvuran ile Başhekimlik, Klinik İdari Sorumlusu ve klinikteki diğer hekimlerin katılımları ile birçok görüşme yapıldığı, fakat başvuranın sorunların çözülmesine yanaşmadığı, adı geçen hekimin başvurusunda belirttiği gibi liste dışı bırakılması ve ek ödemelerden mahrum kaldığı yönündeki taleplerin ekli evraklardan anlaşılacağı üzere gerçeği yansıtmadığı, 2.2. Diğer Cerrahi Onkoloji Uzmanları ve eş değer olduğu uzmanların aynı çalışma şartlarının kendisine sağlandığı, tam tersine istediği çalışma ortamı oluşturabilme adına pozitif ayrımcılık dahi yapıldığı, ekli evraklardan da anlaşılacağı üzere kendi çalışma listesini sunma imkanının Başhekimlikçe tanındığı, başvuranın, ekli evraklardan anlaşılacağı üzere, diğer klinik hekimleri ile birlikte koordineli bir şekilde

çalışmak istemediği için kendisine ayrı çalışma listesinin düzenlenmesi söylenmesine rağmen kendisinin çalışma listesini yapmaktan imtina ettiği, bunun üzerine Başhekimlik tarafından kendisine çalışma listeleri tebliğ edildiği, 2.3. Temmuz 2020 – Haziran 2021 tarihleri arasındaki dönemde yapmış olduğu girişimsel işlem puanı dahilinde aldığı ek ödeme bordroları ile çalışma listesinin ekte sunulduğu, 2.4. Diğer cerrahi onkoloji hekimi uzman doktor statüsünde olmayıp Profesör doktor statüsünde olduğu, ayrıca eğitim sorumlusu görevini üstlendiği göz önünde bulundurularak ek ödeme yönetmeliğinde yer alan ilgili statü ve idari görevlendirmelere ilişkin kat sayı değişiklikleri üzerinden ek ödeme hesaplaması yapıldığı düşünüldüğünde uzman hekim ek ödemesi ile kıyaslama imkanının bulunmadığı, 2.5. Temmuz 2020 tarihinden bu yana ekte yer alan çalışma listesi ve ek ödeme bordrosundan da anlaşılacağı üzere ayrımcılığa maruz bırakılmamış olup, belgelerden de anlaşılacağı üzere vermiş olduğu dilekçelere istinaden kendisine çalışma planını yapması yönünde imkan tanındığı, liste dışı bırakılmadığı için herhangi bir kaybı bulunmadığı ve sunulan ek ödeme bordrolarında görüldüğü üzere ek ödeme aldığının açık olduğu, ek ödeme almadığına dair başvuru konusu ile ilgili olarak Sağlık Bakanlığına Bağlı

Sağlık Tesisinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte belirtilen hesaplama yöntemine göre hesaplanarak ek ödeme yapıldığı, 2.6. Başvuran tarafından; 2. İdare Mahkemesi Esasına kayden açılan davada, cerrahi onkoloji kliniğindeki çalışma listesine alınma talebinin reddi işleminin, tarafına müstakil çalışma listesi yapılmasına ilişkin 14.01.2021 tarih ve sayılı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü işleminin, onkolojik cerrahi ve gastroenterolojik cerrahi ve genel cerrahi kliniklerinin birleştirilmesine ilişkin işlemlerin iptali; 2. İdare Mahkemesi / Esasına kayden açılan davada, Valiliği İl

Sağlık Müdürlüğü sayılı onkolojik cerrahi, gastroenterolojik cerrahi ve genel cerrahi kliniklerinin birleştirilmesine ilişkin işlemin iptali; l. İdare Mahkemesi / Esasına kayden açılan davada, cerrahi onkoloji kliniğine klinik idari sorumlusu atanması, Başhekimliğin uygun bulması halinde kendisinin klinik idari sorumlusu olarak atanması istemiyle yaptığı 09.03.2021 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali talebiyle açılan davaların devam ettiği, ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 4/3/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık

Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 5.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık

hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.” 5.2. “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “(1) Bu Yönetmelik, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesislerinde görev yapan memurları, sözleşmeli personeli (663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler

Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 42 nci ve 45 inci maddeleri uyarınca istihdam edilenler hariç), açıktan vekil olarak atananları, sağlık tesislerinde; 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim

Kanununun 38 inci maddesine göre görevlendirilenleri, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarında bulunan ve haftanın belirli gün veya saatlerinde veyahut belirli vakalar ve işler ile en az bir ay süreyle görevlendirilen sağlık personelini kapsar….” 5.3. “Ödenecek net ek ödeme tutarı” başlıklı 13 üncü maddesinde; “(1) Personele ait mesai içi net performans puanının dönem ek ödeme katsayısı ile çarpımı sonucu brüt ek ödeme tutarı bulunur. Bu tutar mesai içi tavan ek ödeme tutarını geçemez. Tavan ek ödeme tutarını aşmayacak şekilde belirlenen tutardan gelir vergisi ve damga vergisi düşülerek ödenecek net ek ödeme tutarı bulunur.

(2) Mesai dışı ödenecek brüt ek ödeme tutarı ise mesai dışı net performans puanının dönem ek ödeme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunur. Bu tutar mesai dışı tavan ek ödeme tutarını geçemez. Tavan ek ödeme tutarını aşmayacak şekilde belirlenen mesai dışı brüt ek ödeme tutarından gelir vergisi ve damga vergisi düşülerek ödenecek net ek ödeme tutarı bulunur.

(3) Özellikli tıbbi işlemler brüt ek ödeme tutarı, personele ait özellikli tıbbi işlemler net performans puanının dönem ek ödeme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunur. Özellikli tıbbi işlemler brüt ek ödeme tutarı özellikli tıbbi işlemler tavan ek ödeme tutarını geçemez. Özellikli tıbbi işlemler brüt ek ödeme tutarından gelir vergisi ve damga vergisi düşülerek ödenecek özellikli tıbbi işlemler net ek ödeme tutarı bulunur…” düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuruya konu ek ödeme işlemlerinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirildiğinden, başvurunun reddi gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran, Eğitim ve Araştırma Hastanesinde Cerrahi Onkoloji Uzmanı olarak görev yaptığını, Temmuz 2020’den itibaren, hukuka aykırı olduğunu düşündüğü bir kararla, çalıştığı cerrahi onkoloji kliniğinin genel cerrahi kliniği ile idari olarak birleştirildiğini ve bu durumla ilgili hukuki çekincelerini sözlü olarak belirtmiş olması nedeniyle de gerçeğe aykırı ifadeler içeren bir tutanak tutularak bu tarihten itibaren liste dışı bırakılmış olduğunu, her ay başlamadan ameliyat, poliklinik vs. içeren çalışma listelerini yazılı olarak istemiş olmasına rağmen Ocak ayında şahsına çalışma listesi yapılmayarak ek ödemeden yararlanmasının engellendiğini ve bu durumun hastanelerinde çalışan diğer cerrahi onkoloji uzmanlarına yapılmadığını, açıkça ayrımcılık yapıldığını, bu durumun Temmuz 2020’den beri devam ettiğini belirterek; çalışma listelerine dahil olmayı ve ek ödemelerin yapılmasını talep etmektedir.

8. İdare tarafından yapılan açıklamada; başvuran ile Başhekimlik, Klinik İdari Sorumlusu ve klinikteki diğer hekimlerin katılımları ile birçok görüşme yapıldığı, fakat başvuranın sorunların çözülmesine yanaşmadığı, adı geçen hekimin başvurusunda belirttiği gibi liste dışı bırakılması ve ek ödemelerden mahrum kaldığı yönündeki taleplerin gerçeği yansıtmadığı; diğer Cerrahi Onkoloji Uzmanları ve eş değer olduğu uzmanların aynı çalışma şartlarının kendisine sağlandığı, tam tersine istediği çalışma ortamı

oluşturabilme adına pozitif ayrımcılık dahi yapıldığı, kendi çalışma listesini sunma imkanının

Başhekimlikçe tanındığı, diğer klinik hekimleri ile birlikte koordineli bir şekilde çalışmak istemediği için kendisine ayrı çalışma listesinin düzenlenmesi söylenmesine rağmen kendisinin çalışma listesini yapmaktan imtina ettiği, bunun üzerine Başhekimlik tarafından kendisine çalışma listeleri tebliğ edildiği; başvuranın kendisi ile kıyasladığı diğer cerrahi onkoloji hekimi uzman doktor statüsünde olmayıp Profesör doktor statüsünde olduğu, ayrıca eğitim sorumlusu görevini üstlendiği göz önünde bulundurularak ek ödeme yönetmeliğinde yer alan ilgili statü ve idari görevlendirmelere ilişkin kat sayı değişiklikleri üzerinden ek ödeme hesaplaması yapıldığı düşünüldüğünde uzman hekim ek ödemesi ile kıyaslama imkanının bulunmadığı ifade edilmiştir.

9. Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek amacıyla Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde

Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik yayınlanmış; sağlık tesislerinde ek ödeme hesaplama usul ve esasları anılan Yönetmelikte düzenlenmiştir.

10. İdare tarafından başvuranın Temmuz 2020 – Haziran 2021 tarihleri arasındaki dönemde yapmış olduğu girişimsel işlem puanı dahilinde aldığı ek ödeme bordroları ile çalışma listesi sunulmuş olup; anılan belgelerin incelenmesinden, başvuranın izinli olduğu Eylül 2020, Mart 2021 ve Nisan 2021 aylarında ve ayrıca yapılan puan hesaplamaları neticesinde ek ödeme tahakkuk etmediği 2021 Ocak ayı haricinde başvurana söz konusu Temmuz 2020 – Haziran 2021 tarihleri arasındaki dönemde ek ödeme yapıldığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda, başvuranın ek ödeme almadığına dair iddiası ile ilgili olarak, İdare tarafından sunulan belgelerden ve yapılan açıklamalardan, Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesisinde

Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte belirtilen hesaplama yöntemine göre hesaplanarak ek ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.

11. Başvuran tarafından; 2. İdare Mahkemesi Esasına kayden açılan davada, cerrahi onkoloji kliniğindeki çalışma listesine alınma talebinin reddi işleminin, tarafına müstakil çalışma listesi yapılmasına ilişkin 14.01.2021 tarih ve sayılı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü işleminin, onkolojik cerrahi ve gastroenterolojik cerrahi ve genel cerrahi kliniklerinin birleştirilmesine ilişkin işlemlerin iptali; 2. İdare Mahkemesi Esasına kayden açılan davada, Valiliği İl

Sağlık Müdürlüğü sayılı onkolojik cerrahi, gastroenterolojik cerrahi ve genel cerrahi kliniklerinin birleştirilmesine ilişkin işlemin iptali; l. İdare Mahkemesi Esasına kayden açılan davada, cerrahi onkoloji kliniğine klinik idari sorumlusu atanması, Başhekimliğin uygun bulması halinde kendisinin klinik idari sorumlusu olarak atanması istemiyle yaptığı 09.03.2021 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali talebiyle açılan davaların devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, başvuranın çalışma listelerine alınmadığı yönündeki iddialarının dava konusu da edildiği anlaşılmaktadır.

14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında Kurumun görev alanı dışında kalan başvuru konuları tek tek sayılmak suretiyle belirlenmiş ve bu kapsamda (c) bendi uyarınca “Yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar”ın Kurumun görev alanı dışında olduğu; söz konusu Kanunun “Başvuru ve usulü” başlıklı

17 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde, yargı organlarında görülmekte olan veya yargı

organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlıklara ilişkin başvuruların incelenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Anılan mevzuat hükmü gereğince “yargı organlarınca görülmekte olan uyuşmazlığa ilişkin” çalışma listelerine alınmadığı hususunun Kurumumuzca incelenmesine imkân bulunmamaktadır.

12. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuruya konu edilen dönem için başvurana

Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesisinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik kapsamında ek ödeme yapıldığı anlaşılmış olup; İdare tarafından yapılan ek ödeme işlemlerinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 13. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvurunun inceleme ve araştırması kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece

“kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; idarenin, başvurucuya verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini de göstermediği, bu nedenle

“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

14. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup; İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın başvurana ve Sağlık Bakanlığına tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi