|
ÖZET: Bu Danıştay kararında, ceza infaz kurumlarında yapılan köpekle arama işlemlerinin hukuka uygunluğu incelenmiştir. Başvuran, odalarında köpekle arama yapılmasına son verilmesini talep etmiştir. Ceza infaz kurumlarında arama işlemleri, güvenlik ve düzenin sağlanması amacıyla yapılmakta olup, bu aramalar sırasında mahpusların mahremiyetine saygı gösterilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Yapılan değerlendirmelerde, arama işlemlerinin insan onuruna saygılı bir şekilde ve meşru bir amaçla gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca, arama sırasında herhangi bir aşağılayıcı muamele veya insan onuruna aykırı bir durumun söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, ceza infaz kurumlarında köpekle arama yapılmasının yasal olduğu, bu uygulamanın insan onuruna aykırılık teşkil etmediği ve idarenin bu konuda herhangi bir hukuka aykırılık işlemediği tespit edilmiştir. Başvurunun reddine karar verilmiştir. |
cezasına hükümlü olduğu, Genel Müdürlüğümüzün 09/07/2019 tarihli ve sayılı nakil emirleri ile “Asayiş ve Güvenlik Nedeniyle” 18/07/2019 tarihinde Tarsus 1 No’lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumundan, Adana F Tipi Yüksek
Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna nakledildiği, 2.2. Hükümlünün nakline esas nakil emrinde “el yapımı, tuzaklı patlayıcı ve uzaktan kumandalı patlayıcılar ile bomba yapımı” konusunda uzman olduğu anlaşıldığından, kendisi ile aynı vasfı taşıyan hükümlü/tutuklularla birlikte barındırılmaları, oda değişikliği yapılırken ve kurum içi faaliyetlere çıkarılırken kişilerin vasfının göz önüne alınması; güvenlik, disiplin, sağlık ya da isteğe bağlı nakil talebinde bulunmaları halinde İdare ve Gözlem Kurulu kararı alınarak konuları hakkında detaylı bilgi verilmesi” şerhinin bulunduğu, 2.3.Söz konusu durum göz önünde bulundurularak adı geçenin Adana F Tipi Yüksek
Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna naklinden sonra suç türü ve konumu itibarıyla A-14 nolu üç kişilik odaya İdare ve Gözlem Kurulu kararı ile yerleştirildiği ve halen aynı odada barındırılmaya devam edildiği, 2.4. Adı geçen ve arkadaşları tarafından Adana Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan başvuru üzerine anılan Cumhuriyet başsavcılığınca yapılan soruşturma neticesinde, yapılan uygulamanın mevzuat hükümlerine göre gerçekleştirildiği, kurum personelinin görevlerini kötüye kullandıklarına dair soyut iddia dışında kamu davası açılmasını gerektirecek yeterlilikte herhangi bir delil bulunmaması nedeniyle tarihli ve soruşturma, sayılı kararla ‘Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair’ karar verildiği, 2.5. Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi İle Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında
Tüzük’ ün 46 ncı maddesinde; “(1) Kurumlarda, oda ve eklentilerinde, hükümlünün üst ve eşyasında habersiz olarak her zaman arama yapılabilir. Kurumun tamamında her ay bir kez mutlaka arama yapılır.” hükmünün yer aldığı, bu doğrultuda ceza infaz kurumunda rutin olarak genel arama ve kısmi aramalar gerçekleştirildiği, 2.6. 22/11/2019 tarihinde yeteri kadar jandarma personeli ile infaz ve koruma memurlarından oluşturulan ekipler ile kurumda genel arama yapıldığı, yapılan arama işleminin mevzuat çerçevesinde yerine getirildiği, 2.7. Genel aramalarda, jandarma tarafından bomba veya uyuşturucu madde aranmasına ilişkin bu maddeler için eğitim verilmiş köpeklerin zaman zaman kullanıldığı, bu aramanın süreklilik arz etmediği, 2.8. 22/11/2019 tarihinde yapılan son genel aramada da köpek kullanıldığı, suç türü, konumu, nakil nedeni göz önünde bulundurularak takibi yapılan hükümlü/tutukluların odalarında yapılan genel aramalarda zaman zaman bomba eğitimi veya uyuşturucu eğitimi verilmiş köpek kullanıldığı, 3.2.5. Sonuç olarak; 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının ( f ) bendinde; “Ceza infaz kurumlarında hükümlülerin yaşam hakları ile beden ve ruh bütünlüklerini korumak üzere her türlü koruyucu tedbirin alınması zorunludur.” denildiği, bu düzenleme kapsamında konu değerlendirildiğinde; yapılan aramaların genel uygulama olmadığı ve çok sınırlı şekilde gerçekleştirildiği, ayrıca; bu aramaların, arama yapılan odalarda kalan hükümlülerin kimyasalların kullanımı konusundaki yetkinliklerinden kaynaklandığı ve bu aramalar ile gerek kurum güvenliğinin, gerekse personel ile hükümlü ve tutukluların can güvenliklerinin sağlanmasının amaçlandığı görülmüş, ihtiyaç duyulması halinde benzer aramaların yapılmasına devam edileceği öğrenilmiş, uygulamaya ait gerekçeler ve çok sınırlı olarak gerçekleştiriliyor olması dikkate alındığında, usulsüz bir işlem olmadığı,”
Bilgileri edinilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”; 4.1. Anayasanın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17.
maddesinin ilgili fıkralarında; “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.
(…)
Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”, 4.2.Anayasanın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74.
maddesinin 3. ve 4. fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu
Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler”; 5. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “İşkence yasağı” başlıklı 3. maddesinde; “Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.”; 6. Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşmenin 2 nci maddesinde; “1. Sözleşmeye Taraf Devlet, yetkisi altındaki ülkelerde işkence olaylarını önlemek için etkili kanuni, idari, adli veya başka tedbirleri alacaktır. 2. Hiçbir istisnai durum, ne harp hali ne de bir harp tehdidi, dahili siyasi istikrarsızlık veya herhangi başka bir olağanüstü hal, işkencenin uygulanması için gerekçe gösterilemez. 3. Bir üst görevlinin veya bir kamu mercinin emri, işkencenin haklılığına gerekçe kabul edilemez.”; 7. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5. Maddesinde; “(1) Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.
(2) Ancak; a) (Mülga: 2/7/2018 – KHK/703/110 md.)
b) Yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler, c) Yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar, ç) Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleri, Kurumun görev alanı dışındadır.” ;
8.5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunu’nun “İnfazda
temel ilke” başlıklı 2 nci maddesinde, “(1) Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazına ilişkin kurallar hükümlülerin ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, doğum, felsefî inanç, millî veya sosyal köken ve siyasî veya diğer fikir yahut düşünceleri ile ekonomik güçleri ve diğer toplumsal konumları yönünden ayırım yapılmaksızın ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınmaksızın uygulanır.
(2) Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazında zalimane, insanlık dışı, aşağılayıcı ve onur kırıcı davranışlarda bulunulamaz.” 8.1.“İnfazda temel amaç” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında; “Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı ile ulaşılmak istenilen temel amaç, öncelikle genel ve özel önlemeyi sağlamak, bu maksatla hükümlünün yeniden suç işlemesini engelleyici etkenleri güçlendirmek, toplumu suça karşı korumak, hükümlünün; yeniden sosyalleşmesini teşvik etmek, üretken ve kanunlara, nizamlara ve toplumsal kurallara saygılı, sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumunu kolaylaştırmaktır.”; 8.2. “Hapis cezalarının infazında gözetilecek ilkeler” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının ilgili bentlerinde; “Hapis cezalarının infaz rejimi, aşağıda gösterilen temel ilkelere dayalı
olarak düzenlenir:
a) Hükümlüler ceza infaz kurumlarında güvenli bir biçimde ve kaçmalarını önleyecek tedbirler alınarak düzen, güvenlik ve disiplin çerçevesinde tutulurlar.
b) Ceza infaz kurumlarında hükümlülerin düzenli bir yaşam sürdürmeleri sağlanır. Hürriyeti bağlayıcı cezanın zorunlu kıldığı hürriyetten yoksunluk, insan onuruna saygının korunmasını sağlayan maddî ve manevî koşullar altında çektirilir. Hükümlülerin, Anayasada yer alan diğer hakları, infazın temel amaçları saklı kalmak üzere, bu Kanunda öngörülen kurallar uyarınca kısıtlanabilir.
(…)
e) Cezanın infazında adalet esaslarına uygun hareket edilir. Bu maksatla ceza infaz kurumları kanun, tüzük ve yönetmeliklerin verdiği yetkilere dayanarak nitelikli elemanlarca denetlenir.
f) Ceza infaz kurumlarında hükümlülerin yaşam hakları ile beden ve ruh bütünlüklerini korumak üzere her türlü koruyucu tedbirin alınması zorunludur.
8.3. “Kurumların iç güvenliği” başlıklı 33. maddesinin ilk fıkrasında, “(1) Kurumların iç güvenliği, Adalet Bakanlığına bağlı infaz ve koruma görevlileri tarafından sağlanır. İç güvenlik görevlileri, gerektiğinde dış güvenlik görevlileri ile işbirliği yapar.” 8.4.“Arama” başlıklı 36. maddesinde “(1) Kurumlarda, odalar ve eklentilerinde, hükümlülerin üst ve eşyasında habersiz olarak her zaman arama yapılabilir. Her ay bir kez mutlaka arama yapılır. (2) Aramalar, gerektiğinde dış güvenlik görevlileri veya kolluk kuvvetleriyle veya diğer kamu görevlilerince ortaklaşa gerçekleştirilebilir.”; 9. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak” başlıklı 297. Maddesinin ilk fıkrasında, “İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, …” 10. 29/3/2020 tarih ve 31083 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ceza İnfaz
Kurumlarının Yönetimi İle Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında
Yönetmeliğin “Arama, güvenlik tatbikatı ve sayım” başlıklı 34. maddesinin ilgili fıkralarında; “(1) Kurumlarda, oda ve eklentilerinde, hükümlünün üst ve eşyasında habersiz olarak her zaman arama yapılabilir. Kurumun tamamında her ay bir kez mutlaka arama yapılır. Oda ve eklentilerinde yapılacak aramalarda bir hükümlü hazır bulundurulur.
(…)
(4) Aramalar, gerektiğinde dış güvenlik görevlileri veya kolluk kuvvetleriyle ya da diğer kamu görevlilerince ortaklaşa gerçekleştirilebilir.
(…)
(9) Arama ve sayımlar sırasında insan onuruna saygı esastır.”;
11. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Üye Devletlere Avrupa Cezaevi Kuralları
Hakkında REC (2006) 2 Sayılı Tavsiye Kararının ‘Temel İlkeler’ başlıklı 3. kuralda; “Özgürlüğünden yoksun bırakılan kişilere getirilen kısıtlamalar, asgari gereklilikte ve haklarında hükmedilen kararın meşru amacıyla orantılı olmalıdır.”; 11.1. “Arama ve Kontroller” başlıklı 54 ve devamında yer alan ilgili kurallarda; “54.1.
Personelin, aşağıda sayılan yer ve kişilerin üzerinde arama yaparken uymak zorunda olduğu detaylı prosedürler olmalıdır. a. Mahpusların yaşadığı, çalıştığı ve toplandığı her yer; b. Mahpuslar; c. Ziyaretçiler ve onların eşyaları; ve d. Personel; 54.2. Bu tür aramaların gerekli olduğu durumlar ve aramaların biçimi ulusal mevzuatta belirtilmelidir.
54.3.Personele, aradıkları kişilerin insan onuruna ve kişisel eşyalarına karşı saygılı davranmak suretiyle, herhangi bir firar veya suç eşyası gizleme teşebbüsünü ortaya çıkaracak ve önleyecek şekilde arama eğitimi verilmelidir.
54.4. Aranan kişiler, arama yöntemleri nedeniyle küçük düşürülmemelidir.
54.8. Araştırma teknikleri veya personele yönelik potansiyel tehlike buna engel değilse, şahsi eşyaları aranırken mahpuslar da hazır bulundurulmalıdır.
54.9. Cezaevinin emniyet ve güvenliğinin sağlanması zorunluluğu ile ziyaretçilerin özel yaşamına saygı arasında denge kurulmalıdır.”; 12. 17/12/2015 tarihli Birleşmiş Milletler Mahpusların Islahı İçin Asgari Standart
Kuralların, (Nelson Mandela Kuralları) (1955 tarihli BM Mahpusların Islahı İçin
Asgari Standart Kurallar Bütününün revizyonu) “Mahpusların ve hücrelerinin aranması” başlıklı ilgili maddelerinde; “Madde 50 Mahpusların üst ve hücrelerinin aranmasına yön veren yasa ve düzenlemeler, uluslararası hukuk uyarınca üstlenilen yükümlülüklere uygun olur ve hapishanelerde güvenliği sağlama ihtiyacını göz önünde tutarak, uluslararası standart ve normları dikkate alır. Aramalar, insanlık onuruna ve aranılanların mahremiyetine saygılı olacak şekilde ve aynı zamanda ölçülülük, yasallık ve gereklilik ilkeleri çerçevesinde yürütülür.
Madde 51 Aramalar, rahatsız etme, göz korkutma ya da mahpusun mahremiyetine gereksiz yere müdahale etmek için kullanılamaz. Hesap sorulabilmesi amacıyla hapishane idaresi, özellikle soyma ve beden boşluklarının aranması ile hücre aramaları için arama gerekçesi, gerçekleştirenlerin kimliklerini ve arama sonuçlarını içeren uygun arama kayıtları tutar.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
13. İlgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden 14. Kurumumuza yapılan başvuruda ceza infaz kurumunda barındırılmakta olan başvuran, odalarında yapılan köpekle arama işlemine son verilmesini talep etmiştir. Başvuranın talebinin öncelikli olarak odalarda arama yapılmasına ilişkin prosedür, arama yapılırken hangi araçların kullanılabileceği, odalarda yapılan aramalarda dikkat edilmesi gereken hususlara ilişkin ulusal ve uluslararası hukuka yer verilerek açıklanacaktır.
15. Tüm ceza infaz kurumlarında yetkililer bazen düzeni ve güvenliği korumak ve daha özel olarak cezaevi ihlallerini önlemek ya da yasaklı ürünlerin kuruma alınmasını önlemek amacıyla odaları aramaktadır. Ancak oda aramaları, aranan diğer yerlerin aksine, cezaevinde tutulan kişilerin mahremiyete sahip oldukları alanlarda gerçekleştirilmeleri bakımından özeldir. Nitekim odalar (koğuşlar) mahpusların yaşam alanıdır ve bu alanlara mümkün olduğunca saygı duyulması önemlidir. (The Association for the Prevention of Torture, Detention Focus, (İsviçre) ‘Cell Searches’ başlıklı yazı)
16. 30/04/2020 tarihinde güncellenen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin İçtihadı Hakkında
Rehber – Mahkumların Hakları başlıklı çalışmada, “Aramalar ve Kontrol” başlıklı kısımda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından, ceza infaz kurumlarında aramalarda ihlal teşkil
eden, önemli görülen şu içtihatlara yer verilmiştir:
16.1. AİHM, başvuranların ceza infaz kurumuna ziyarete giden mahkum yakınları olduğu ve yakınların uyuşturucu kaçakçılığıyla bağı olduğuna dair bir kanıt olmamasına rağmen tekinin tamamen soyulduğu ve diğerinin hemen hemen aynı durumda olduğu başvuruda, cezaevi görevlilerinin sözlü tacizinin bulunmaması ve başvuranlara dokunulmaması nedeniyle söz konusu muamelenin, başvuranlara sıkıntıya neden olmuşsa da, 3. maddenin yasakladığı asgari şiddete ulaşmadığını belirtmiş ve Mahkeme, insan onuruna ve meşru bir amaca uygun bir şekilde yapılan bir aramanın 3. maddeye uygun olabileceğine karar vermiştir (Wainwright /
Birleşik Krallık, 2006) . Söz konusu kararda şu içtihatlarda bulunmuştur:
16.1.1. Kötü muamele, AİHS’nin 3. maddesinin kapsamına girecekse, asgari düzeyde ciddiyet kazanmalıdır. Bu asgarinin değerlendirilmesi esas olarak nisbî (göreceli) olup davanın verilerinin tamamına, özellikle muamelenin süresi ve bedensel ve zihni etkileri ile bazen mağdurun cinsiyet, yaş ve sağlık durumuna bağlıdır. Mahkeme, 3. madde kapsamında bir muamelenin “aşağılayıcı” olup olmadığını değerlendirirken, amacının ilgili kişiyi aşağılamak ve küçük düşürmek olup olmadığını ve sonuçlarından olumsuz etkilenip etkilenmediğini dikkate alacaktır. Her ne kadar böyle bir amacın bulunmadığı bir ihlalin tespitini kesin olarak ortadan kaldırmaz.(§ 41)
16.1.2. Aramanın cezaevi güvenliğinin korunması ve suç veya karışıklığın önlenmesi ile hiçbir bağlantısı bulunmadığında, sorunlar ortaya çıkabilir. (§ 42)
16.2. Bir aramanın gerçekleştirilme tarzının, prosedürün kaçınılmaz olan aşağılanma unsurunu daha da kötüleştirdiği hallerde madde 3 devreye girmiştir. Örneğin, bir mahkumun bir kadın memurun yanında soyulması ve cinsel organlarına ve yemeğine çıplak ellerle dokunulması (Valašinas / Litvanya, § 117).
16.3. Mahkeme tarafından, cezaevi güvenliğini sağlamak veya karışıklığı ya da suçu önlemek için çıplak arama (strip-searches) yapılması gerekebileceği düşünülse de, bunların uygun bir şekilde yapılması gerekmektedir. (Iwańczuk / Polonya 2001, § 59; Van der Ven / Hollanda, 2003, § 60)
Erkek başvuranın bir kadının yanında çıplak soyulmaya zorlanması ve daha sonra cinsel organlarına ve yemeğine çıplak elle dokunulması, başvurana açıkça saygı eksikliğini göstermiş ve insan onurunu etkilemiştir. Onu aşağılayabilen ve küçük düşürebilen ıstırap ve aşağılık duygularıyla baş başa bırakmıştır. Mahkeme, bu nedenle, aramanın, AİHS’nin 3.
maddesi bağlamında aşağılayıcı muamele olduğu sonucuna varmıştır. (Valašinas / Litvanya, § 117)
16.4. Mahkeme, başvuranın bir grup hapishane gardiyanının önünde çıplak soyulması emrinin kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. (Iwańczuk / Polonya, § 58) Ancak bir başka başvuruda mahkeme, bir mahkumun bir dizi gardiyanın bulunduğu açık bir kulübede soyunmak zorunda kalarak vücut aramasına tabi tutulduğu olayda, 3. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Mahkemede bu dosyada, hem binanın düzeninin ideal olmaması, hem de bu uyuşmazlıktaki vücut araması ile ilgili olarak, dava dosyasında, görevlilerde aşağılama isteği olduğuna dair hiçbir kanıtın olmadığını ve başvuranın saygısızlığa maruz kaldığını ya da kendisini küçük düşürmeye çalıştıklarını içeren bir iddiada bulunmadığını belirtmiştir. (SJ /
Lüksemburg, 2013, § 55-62)
16.5. Mahkeme, aramanın ilgili iç düzenlemeye uygun olarak yapıldığı ve herhangi bir küçük düşürme veya aşağılayıcı muamele unsuru içermediği bir davada, 3. maddenin ihlal edilmediğini belirtmiştir. (Dejnek / Polonya, 2017, § 61-66 ve 75-76)
16.6. Mahkeme tarafından bir muamelenin “insanlık dışı” olarak tanımlanması için, o muamelenin, önceden planlanmış, bir seferde saatlerce uygulanmış ve gerçek bedensel yaralanmaya veya yoğun fiziksel ve zihinsel acıya neden olması gerektiği belirtilmiştir.
“Aşağılayıcı” olduğunun tespit edilmesi için, mağdurlarında onları küçük düşürebilen ve aşağılayabilen korku, keder ve aşağılık duygularını uyandırması gerektiğini belirtmiştir. Bir ceza veya muamelenin “insanlık dışı” veya “aşağılayıcı” olması için, söz konusu ıstırap veya aşağılamanın, her halükarda, belirli bir meşru muamele veya cezalandırma biçimiyle bağlantılı kaçınılmaz ıstırap veya aşağılama unsurunun ötesine geçmelidir. (Dejnek / Polonya, § 59), (Julın / Estonya, § 119)
16.7.Mahkeme, bazen cezaevi güvenliğini sağlamak veya karışıklık veya suçu önlemek için çıplak aramaların gerekli olabileceğini tespit etmiştir. Arama işlemi, insan onuruna ve meşru bir amaca saygı gösterilerek uygun bir şekilde yapılmalıdır. Tek kişi tarafından yapılan vücut arama örneklerinde dahi, söz konusu arama küçük düşürme ve aşağılama amacıyla yürütülmüşse ve herhangi bir meşru sebep içermiyorsa, yapılan arama aşağılayıcı muamele olarak tespit edilmiştir. (Dejnek / Polonya, § 60)
16.8. Rehber’de arama konusunda verilen örnek içtihatlar, esas olarak, çıplak aramaya ilişkin verilmişse de, mahkemenin arama işlemine yaklaşımının esas olarak ‘insan onuruna saygı, meşru amaç, muamelenin amacının küçük düşürmek ve aşağılamak olup olmadığı’ noktasında toplandığını belirtmek mümkündür.(Rehber için bkz., https://www.echr.coe.int/Documents/Guide Prisoners rights ENG.pdf)
17. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne ceza infaz kurumunda aşırı doz uyuşturucu kullanarak vefat eden hükümlünün yakınları tarafından yapılan başvuruda, başvuranlar idarenin uyuşturucu tedarikini önleyememesi nedeniyle AİHS madde 2 (yaşam hakkı)
kapsamında idarenin sorumlu olduğunu ifade etmişlerdir. (Marro ve Diğerleri / İtalya, 2014) AİHM
bu davada şu içtihatlarda bulunmuştur:
17.1. Devletin yaşam hakkı kapsamında, kendi yetki alanlarındaki kişilerin yaşamlarını korumak için gerekli adımları atması gerektiğini, (§ 38)
17.2. Ancak Mahkeme’ye göre, modern toplumların kontrol altında tutulmasındaki güçlükler, insan davranışının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar açısından yapılması gereken operasyonel seçenekler göz önünde bulundurularak herhangi bir potansiyel şiddeti önlemek için pozitif bir yükümlülüğün kapsamının imkansız veya orantısız şekilde geniş yorumlanmaması gerektiğini, (§ 40)
17.3. Mahkeme, yaşam için ileri sürülen her bir riskin, yetkililerin bu riskin gerçekleşmesini önlemek için operasyonel önlemler almasını gerektirmediğini düşünmekle birlikte, pozitif bir yükümlülüğün ortaya çıkması için, yetkililerin, belirli bir kişinin hayatına ilişkin gerçek ve acil bir riskin var olduğu zamanda, bu riskten kaçınması gereken makul önlemleri alması gerektiğini, (§ 41)
17.4. Yetkililerin, vatandaşların sağlığını ve yaşamlarını korumak için, özellikle bu sorunun hapishane gibi güvenli bir yeri etkilediği yerlerde uyuşturucu kaçakçılığıyla mücadele önlemlerini alma görevine sahip olduğunu, kullanılacak araçların seçiminde geniş takdir yetkisine sahip olduğunu ve bu alanda, elde edilecek sonuçlara değil, alınacak önlemlere ilişkin bir yükümlülükle bağlı olduğunu, (§ 45)
17.5. Mevcut davada Mahkeme, Hükümetin cezaevinde bazı ürünleri yasaklamış olması, mahkumlarla herhangi bir temas kurmadan önce, gelen tüm kişilerin vücut aramalarına tabi tutulması, tüm alanların denetlenmesi ve ayrıca ziyaretçiler, cezaevi personeli ve mahkumların bir elektromanyetik dedektörden geçmesi nedeniyle, Devletin bu önlemlerle hapishanelerde uyuşturucu kaçakçılığıyla mücadele yükümlülüğünü yerine getirdiğini, ayrıca madde 2’nin Devlete her yerde uyuşturucu madde tespit köpekleri (drug-detecting dogs)
kullanma genel yükümlülüğünü getirmediğini (§ 46)
İfade ederek, Mahkeme söz konusu başvuruda AİHS 2. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.
17.6. AİHM’nin bahsi geçen kararında şu hususlar önem arz etmektedir:
17.6.1. Ceza infaz kurumu yetkililerinin belirli bir kişinin hayatına ilişkin gerçek ve acil bir riskin var olduğu zamanda, bu riskten kaçınmak için makul önlemler almak zorunda olduğu, nitekim 5275 sayılı İnfaz Kanunu’nun 6. maddesi birinci fıkrası (f) bendinde kayıtlı “Ceza infaz kurumlarında hükümlülerin yaşam hakları ile beden ve ruh bütünlüklerini korumak üzere her türlü koruyucu tedbirin alınması zorunludur.” hükmü düzenlenmiş olup, Kurumumuza hitaben yazılan cevabi yazıda, yaptığı arama işlemi ile ilgili olarak idare söz konusu hükmü vurgulamıştır.
17.6.2. Söz konusu kararın 46. paragrafında ise AİHM, uyuşturucu tedarikinin önlenmesi için idarenin aldığı önlemleri tek tek saydıktan sonra, Devletin madde 2 kapsamında uyuşturucu arama köpeği kullanmak konusunda genel bir yükümlülüğü olmadığını belirtmiştir.
Mahkeme, söz konusu içtihadı ile uyuşturucu arama köpekleri ile arama yapılmasının varlığını kabul etmiş, ancak bunu yasaklamamış, yalnızca idarenin yükümlülüklerini yaşam hakkı kapsamında çok fazla genişletmemeye çalışmıştır.
18. Oda aramaları konusunda prosedüre ilişkin bir çalışmada şu hususlar vurgulanmıştır: Oda aramalarında, mahpusların mallarına zarar vermemek için önlemler alınmalı; herhangi bir şiddetten kaçınmak için oda aramalarının sakin ve saygılı bir şekilde yapılması sağlanmalı; yapılan aramalarda mahpuslardan en az biri odada bulunmalı; aramalar kurum dışından biri tarafından yapılmamalı; oda aramalarının keyfi olmasından kaçınılarak, oda aramalarının nedenleri ve koşulları ile ilgili düzenlemeler bulunmalı; bu aramalar periyodik olabileceği gibi, mahpuslara uygulanan infaz rejimi veya bazı mahpusların tehlikeli olması ya da kurum içindeki güvenliğin bozulması nedeniyle belirli bir riskten de kaynaklanabilir ancak aşırı sık oda araması yapılmamalı; dış görevlilerin kullanımı usulüne uygun olarak gerekçelendirilmeli; mahpusların eşyalarına ve haysiyetine saygı gösterilmeli; görevliler hiçbir zaman karşılaştıkları herhangi bir nesneyle dalga geçmemeli, mahpusların kültürel veya dini nitelikteki mallarına özel saygı göstermeli; oda aramalarında ele geçirilen eşyalar bir kayda uygun şekilde kaydedilmeli ve ilgili mahpus -arama sırasında odada bulunmuyorsabilgilendirilmeli; arama sırasında imha edilen veya hasar gören nesneler de uygun şekilde kaydedilmeli ve ilgili mahpuslar bilgilendirilmelidir. (The Association for the Prevention of Torture, Detention Focus, ‘Cell Searches’ başlıklı yazı )
19. Birleşik Krallık’ta odalarda köpekle arama yapılması mümkün olup, bu konudaki yasal düzenlemede şu hükümlere yer verilmiştir: “2.35 Oda araması sırasında dini eserler üzerinde dikkatli olunmalıdır. Mahkumlardan arama işleminden önce göstermeleri istenen dini eserler veya kutsal kitaplarla arama köpekleri temas etmemelidir, böylece personel arama köpeği hücreye girmeden önce bunları elle arayabilir. Mahkumlara, köpeklerin doğrudan dokunmalarını önlemek için şeffaf bir plastik torba içinde kutsal kitapları ve eserleri örtmelerine izin verilebilir. Köpeklerin salyaları kitaba veya nesneye taşıdığı şüphesi, birçok inanışta, kitabın veya nesnenin kirlenmesine neden olur. Mahkumlar, yatakların kirlendiğini düşündüğü zaman, bunlar değiştirilmelidir.”(Majestelerinin Hapis ve Denetimli Serbestlik Servisi, Cezaevi Hizmet Talimatı, 09/2016 Hücre, Alan ve Araç Arama (HM Prison and Probation Service, Prison
Service Instruction, 09/2016 Cell, Area and Vehicle Searching ) (Ayrıca bkz., (2019 Ocak tarihinde güncellenen
Prison Reform Trust, Advice and Information Service, ‘Cell Searches’ başlıklı yazı)
20. Birleşik Krallık’ın resmi sayfasında, ‘Cezaevindeki Kişiyi Ziyaret Etmek’ başlıklı yazıda, aile üyelerinin, cezaevi türüne veya başka nedenlere bağlı olarak aranacağı, tam aramaların çok üzücü olabileceği ve çocukların köpek aramalarını özellikle korkutucu bulduklarına ilişkin bilgiye yer verilmiştir. (https://www.gov.uk/guidance/visiting-someone-in-prison) Ayrıca
Teksas’ta cezaevlerine ziyarete giden ailelerin uyuşturucu arama köpeği ile arandığı bilgisi edinilmiştir.(https://www.texasobserver.org/texas-prisons-ban-greeting-cards-expand-drug-sniffing-dogsearches-to-visitors/) İrlanda’da ziyaretçilerin köpekler tarafından arandığına ilişkin CPT
Raporunda “Heyet, bir hapishaneyi ziyaret eden herkesin, uyuşturucu madde tespit köpeklerinin kullanımı da dahil olmak üzere, havaalanı tipi bir güvenlik kontrolüne tabi tutulduğu, heyete ziyaretçiler için yapılan arama prosedürleri ile ilgili birçok şikayetin geldiği” bilgileri yer almaktadır. (Councıl Of Europe, Yearbook of the European Convention for the
Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, 20. Baskı, 2011, Report to the
Government of Ireland sayfa 428, § 101.)
21. Avusturalya’da da köpekle odaların aranması mümkün olup, şu düzenlemeye yer verilmiştir: “8.6.Uyuşturucu arama köpekleri ve uyuşturucu arama cihazları, mahkumların hücrelerinin ve hapishane çevresinin aranmasında personele yardımcı olmak üzere yetkili müdür tarafından belirlenen şekilde kullanılabilir.” (Government of Western Australia, Department of
Corrective Service, Policy Directive 26 Searches – Procedures )
22. Avrupa İşkencenin ve İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Ceza veya Muamelenin Önlenmesi
Komitesi (CPT) Macaristan ile ilgili bir raporunda şu hususlara değinmiştir: “Tiszalök
Cezaevi’nde Heyet, oda araması yapılırken köpeklerin bazen konaklama alanlarında caydırıcı bir önlem olarak kullanılabileceği bilgisini edinmiştir. Heyet tarafından görüşülen bir mahkum, odasında ağzı bağlı köpek (muzzled dog) tarafından saldırıya uğradığını, başka bir olayda odasının dışında dururken ağzı bağlı olmayan bir köpeğin (unmuzzled dog) önüne yerleştirildiğini belirtmiştir. CPT, yukarıda belirtilen şekilde köpek kullanımının tamamen uygunsuz olduğunu düşünmektedir. Komite, yukarıdaki şartlarda (in the above circumstances)
köpeklerin mahkum konaklama alanlarında kullanılmamasını sağlamak için adımlar atılmasını tavsiye etmektedir.” (Councıl Of Europe, Yearbook of the European Convention for the
Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, 19. Baskı, 2010, ‘Report to the
Government of Hungary’, sayfa 747, § 58.) Görüldüğü üzere CPT, köpekle arama yapılmasının değil, raporunda belirttiği şekilde köpek kullanılmasının uygun olmadığını belirtmiştir.
23. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Üye Devletlere Avrupa Cezaevi Kuralları
Hakkında REC (2006) 2 Sayılı Tavsiye Kararı’nda, aramalarda dikkat edilmesi gereken temel ilkeler şunlardır; mahpusların insan onuruna saygı, kişisel eşyalarına karşı saygılı davranmak, aranan kişinin küçük düşürülmemesidir. (Ayrıntılı bilgi için bkz., 11. prgrf)
24. 17/12/2015 tarihli Birleşmiş Milletler Mahpusların Islahı İçin Asgari Standart Kurallar’da aramalarda dikkat edilmesi gereken ilkeler; insanlık onuruna saygı, aranılanların mahremiyetine saygı, ölçülülük, yasallık, gereklilik, ‘rahatsız etme, göz korkutma ya da mahpusun mahremiyetine gereksiz yere müdahale etme amacı olmaması’ dır. (Ayrıntılı bilgi için bkz., 12. prgrf)
25.5275 sayılı İnfaz Kanunu’nda ve ilgili İnfaz Yönetmeliği’nde, habersiz olarak oda ve
eklentilerinde arama yapılabileceği, gerektiğinde bu aramalarda dış güvenlik görevlilerinin yer alabileceği, bu aramalar sırasında insan onuruna saygının esas olduğu düzenlenmiştir.
26. Yukarıda ayrıntısı verildiği üzere, ceza infaz kurumlarında, mahpusların barındırıldığı odalarda köpekle arama yapılması hem ulusal hem de uluslararası hukukta yasal olup, adli soruşturmalar kapsamında da, şüphelilerin (soruşturma aşamasında suç şüphesi altında bulunan kişi)
evlerinde, arabalarında köpekle arama yapılması (Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği) ve havaalanlarında bazı hallerde köpekle arama yapılması mümkündür.
27. Önceki paragraflarda yer alan bilgilerden, ceza infaz kurumlarında arama yapılması işlemi ile ilgili olarak şu çerçeveyi çizmek mümkündür: Ceza infaz kurumlarında odalarda dedektör köpekle arama yapılması işlemi hukuka uygun olup, yapılan bu aramaların, 27.1. Ceza infaz kurumu güvenliğinin sağlanması, suç veya karışıklığın önlenmesi gibi meşru bir amaca dayanması, 27.2. Mahpusları aşağılama ya da küçük düşürme amacının olmaması,
r.
27.3. Arama işleminin göz korkutma ya da mahpusun mahremiyetine gereksiz yere müdahale etme amacı olmaması, 27.4. AİHM içtihatları uyarınca kötü muamele kapsamına dahil olmaması için, muamelenin süresi, bedensel ve zihinsel etkileri göz önünde bulundurularak asgari şiddet eşiğini geçmemesi, 27.5. Mahpusların eşyalarına saygı gösterilmesi, 27.6. Mahpusların insan onuruna saygı gösterilmesi, 27.7. Arama işleminin ölçülü, yasal ve gerekli olması, 27.8. Aramalarının sakin ve saygılı bir şekilde yapılması, Gerekir.
28. Somut olay kapsamında yukarıdaki başlıkların değerlendirmesine geçmeden önce, kamera görüntülerine yer vermek gerekmektedir. Yapılan incelemede koridora ilişkin görüntülerde, önde robokop kıyafetli bir personelle beraber 5 ceza infaz koruma memurunun ve arama köpeğini tutan 1 diğer jandarma personelinin mahpusların kaldığı odaya doğru ilerlediği, robokop kıyafetli personelin ve arama köpeğinin, kapı açıldıktan sonra direkt olarak odaya alınmadığı, birkaç dakika kapıda beklemesinin ardından köpeğin odaya alındığı, o sırada bir jandarma personelinin daha odaya doğru ilerlediği, bir kısım görevlilerin arama boyunca odanın kapısında beklediği görülmüştür. Kameranın havalandırmayı gören kısmında, içeride kalan üç kişinin havalandırmaya çıkarıldığı, burada dedektörle arandıkları, arama köpeğinin havalandırmada yaptığı aramadan sonra odanın içine geçtiği, bu süre zarfında mahpusların havalandırmadan odanın içini izledikleri görülmüştür. Yaklaşık 8 dakika süren arama boyunca, herhangi bir taşkınlık, tartışma, gerginlik görülmemiş, arama işleminin sakin bir şekilde tamamlandığı tespit edilmiştir.
29. Salt köpekle arama yapılması işlemi, başlı başına insan onuruna aykırılık teşkil etmemektedir. Bu nedenle yukarıda tespitini yaptığımız temel ilkelerin mevcut olayda değerlendirilmesi gerekir. Arama işlemi ile ilgili temel ilkeleri somut olaya uyguladığımızda ise; 29.1. Kamera görüntülerinde ölçülülüğü aşan bir durumun söz konusu olmadığı; yasallık bakımından değerlendirildiğinde, köpekle arama yapılmasına hukuken bir engel bulunmadığı; gereklilik bakımından yapılan değerlendirmede ise, hükümlü olan başvuranın “el yapımı, tuzaklı patlayıcı ve uzaktan kumandalı patlayıcılar ile bomba yapımı” konusunda uzman olduğu, ancak bunun yanında kişinin hükümlü bulunduğu suç ya da aldığı ceza nedeniyle sürekli ‘köpekle aramaya’ maruz kalmasının uygun olmadığı düşünülmekle birlikte, başvuranın dosyadan tespit edildiği kadarıyla, 2006 yılından itibaren ceza infaz kurumunda olduğu ve başvuruya konu arama dışında (41 gün arayla toplam iki arama), daha önce böyle bir aramanın yapılmadığı anlaşıldığından (başvuranın dilekçesinden), bu uygulamanın sürekli olmadığı ve idarenin keyfi davranmadığı, 29.2. AİHM’nin, odalarda arama yapılması ile ilgili içtihatları incelenmiş olup, arama işlemi konusunda özellikle çıplak arama işlemine ilişkin içtihatları olduğu, bu hallerde dahi “ ‘çıplak arama’ işkencedir, direkt ihlal sebebidir” tarzı bir yaklaşımı bulunmadığı, somut olayda her ayrıntının ele alındığı ve bu konudaki esas kıstasının ‘insan onuru’ olduğu, 29.3. AİHM’nin odalarda arama yapılması ile ilgili ‘insan onuru’ kıstasının, somut olay bakımından değerlendirdiğimizde, kamera görüntülerinden, robokop kıyafetli personelin ve köpeği tutan jandarma personelinin, odanın içine kapı açılır açılmaz girmediği, önce ceza infaz koruma memurlarının odaya girdiği, daha sonra bu iki personel ve dedektör köpeğinin içeri girdiği, görevliler ile mahpuslar arasında herhangi bir gerginliğin olmadığı ve dedektör köpeğinin herhangi bir saldırgan fiilinin de görüntülere yansımadığı görüldüğünden, somut olayda insan onuruna aykırılığın söz konusu olmadığı, 29.4. Ayrıca bu hususta personelin ve diğer hükümlülerin yaşama hakkının, başvuranın somut olayda şartları gerçekleşmeyen kötü muamele yasağı ile korunan haklarına üstün tutulması gerektiği, 29.5. Nitekim Devletin yaşama hakkı kapsamında, kendi yetki alanlarındaki kişilerin yaşamlarını korumak için gerekli önlemleri almak zorunda olduğu, 29.6. Yapılan arama işleminin süresi ve kamera görüntüleri dikkate alındığında, arama işleminin amacının bomba aramak olduğu, başka herhangi bir amacının olmadığı, 29.7. Köpekle oda aramasının, başvuranın suç grubu nedeniyle sıkı kontrol altında tutulması gerekliliğinden olduğu, ilgili ceza infaz kurumunda güvenliğin sağlanması, kamu güvenliğinin korunması ve kamu düzeninin sağlanması için makul bir tedbir olduğu, 29.8. Köpekle arama işleminin yasal olduğuna ilişkin olarak yukarıda ayrıntılı olarak bahsedilen hallerde, arama köpeğinin esasen uyuşturucu arama köpeği olduğu, bomba aramasının söz konusu olduğu hallerde ise, köpekle arama işleminin evleviyetle yasal olacağının düşünüldüğü, Hususları birlikte değerlendirildiğinde, başlı başına köpekle arama yapılmasının, ‘insan onuru’ kavramına aykırı olmadığı, somut olayda insan onuruna aykırılık da bulunmadığı tespit edildiğinden, idarenin dedektör köpekle arama yapması işleminde herhangi bir hukuka ve hakkaniyete aykırılık olmadığı kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 30. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6. maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; hem başvuranın dilekçesi hem de şikâyet başvurusunun inceleme ve araştırması kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgeler bakımından idare tarafından süresi içerisinde işlem tesis edildiği; böylece
“makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davranıldığı anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
31. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın Başvurana ve Adalet Bakanlığına tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi