Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Başvurucu, ceza infaz kurumuna hastane yatışının ardından girişi sırasında çıplak aramaya tabi tutulduğunu ve bu uygulamaya karşı koyması sonucu darp edildiğini iddia etmiştir. Adalet Bakanlığı, aramanın PKK terör örgütü üyesi olmasından dolayı güvenlik nedeniyle yapıldığını, zor kullanma yetkisi çerçevesinde gerçekleştirildiğini belirtmiştir. Bakanlık, aramanın insan onuruna saygı çerçevesinde ve hukuka uygun bir şekilde yapıldığını savunmuştur.

Danıştay, çıplak aramanın, ceza infaz kurumlarının güvenliği açısından gerekli olduğunu ve bu tür uygulamaların, insan onuruna saygı gösterilerek, makul ve ciddi emareler varlığında yapılabileceğini ifade etmiştir. Başvurucunun üzerinde yasaklı eşya bulunabileceğine dair makul bir şüphe olduğuna karar verilmiştir. Bu nedenle, başvurunun reddine karar verilmiştir.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/1935-S.20.3040

BAŞVURU NO : 2019/13854

KARAR TARİHİ : 03/02/2020

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Ceza infaz kurumunda gerçekleştirilen “çıplak aramanın”, hukuka aykırılığı iddiası hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 09/08/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

(1) İzmir 3 Nolu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda cezası infaz olunan başvurucu tarafından, tutuldukları Kuruma girişleri sırasında muhletif defalar “çıplak aramaya” tabi tutuldukları; insan onuruna aykırı, keyfi bir uygulama niteliğinde olan söz konusu uygulamanın hukuka aykırılığını ortaya koyan çok sayıda mahkeme kararı bulunduğu; son olarak İzmir

Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde kalp ameliyatı olmasının ardından, 26.7.2019 tarihinde Kuruma girişi sırasında, ameliyattan çıktığını belirtmesine rağmen, “görevimiz” denilmek sureti ile çıplak aramaya tabi tutulduğu; bu uygulamaya karşı koyması üzerine arbede çıktığı, elbiselerinin yırtıldığı, darp edildiği ve hakkında disiplin soruşturması başlatıldığı, iddia ve şikâyet edilerek; insan haklarına aykırı çıplak arama uygulamasına son verilmesi talep edilmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

(2) Kurumumuzca, verilecek karara esas olmak üzere, başvuru belgesinde yer alan iddiaların doğruluğunun tespiti ve “ceza infaz kurumlarının odaları ve eklentilerinde, hükümlülerin üst ve eşyasında arama yapılması müessesesinin hukuka uygunluğunun tespiti” amacı ile 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu hükümleri kapsamında, Adalet Bakanlığı nezdinde inceleme ve araştırma gerçekleştirilmiştir. Bu çerçevede Adalet Bakanlığından alınan

27.12.2019 tarih ve sayılı yazıda;

(2.1) İzmir 3 No’lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda 26/07/2019 tarihinde saat 21.15 sıralarında, İzmir Kâtip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinden yatıştan dönen hükümlü kuruma kabulünden sonra, üst araması için kimsenin göremeyeceği ve kamera kaydının olmadığı arama odasına alındığı, ancak adı geçenin üst araması yaptırmayı kabul etmeyip direndiği, daha sonra Kurum Nöbetçi Müdürünün bilgisi dâhilinde, görevli personel tarafından zor kullanma yetkisine istinaden, dışarıdan hiçbir şekilde görülmeyen ve görüntü kaydeden bir cihazın bulunmadığı bir odada, kişinin tenine çıplak elle dokunulmadan ve adı geçenin PKK terör örgütü mensubu olması nedeni ile örgütsel doküman, haber, talimat veya yasaklı eşya getirmesi ihtimaline binaen ceza infaz kurumu güvenliği gözetilerek üst araması yapıldığı; arama neticesinde kişinin üzerinde yasak madde bulunamadığı, (2.2) Ancak, adı geçenin üzerini giyindiği esnada pantolon ve tişörtünü yırtarak “Baskılar bizleri yıldıramaz” şeklinde slogan atmaya başladığı, görevli personel tarafından, ağzı kapatılarak C-3 odaya götürüldüğü, koğuş kapısı kapatıldıktan sonra ise koğuşta bulunan hükümlülerin kapıya vurmaya başladığı, hükümlüler ile konuşulup kapıya vurmamaları söylenerek ikaz edildiği, (2.3) C-2 koğuşu yatakhane penceresinden arkadaşımızda herhangi bir sıkıntı var mı?” sorusuna, C-3 koğuşundan cevap olarak “Arkadaşımızda hiçbir sıkıntı yok, şimdi biz slogan atacağız, ardından siz de biz ne diyorsak aynı şekilde bağırarak slogan atacaksınız” dedikleri, bunun üzerine C-2 ve C-3 koğuşlarında tutulanların, yaklaşık 2 – 3 dakika süreyle

“baskılar bizi yıldıramaz, insanlık onuru işkenceyi yenecek” şeklinde slogan attıkları ve bunun tutanak altına alındığı, (2.4) Bahsi geçen olayla ilgili Kurum tarafından disiplin soruşturması başlatıldığı, sonucunda

Kurum Disiplin Kurulunun 05/08/2019 tarihli ve 2019/1569 sayılı ceza verme kararı ile hükümlü ve arkadaşları hakkında “Gereksiz olarak marş söylemek veya slogan atmak” eylemleri nedeniyle eylemlerine uygun disiplin cezası verildiği, (2.5) Tutuklu ve hükümlülerin kuruma ilk kabulleri, ceza infaz kurumlarına nakilleri, hastane yatışından sonra kuruma kabulleri ve olağanüstü durumlarda ceza infaz kurumlarına girişlerinde yapılan aramaların; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 297 nci maddesinde belirtilen ceza infaz kurumlarına sokulması veya bulundurulması yasaklanmış eşyaların tespiti, kurumun, personelin ve hükümlü/tutukluların asayiş ve güvenliği ile örgütsel haberleşme ve talimatların engellenmesi amacıyla yapılan zorunlu aramalardan olduğu, (2.6) Daha önce başka bir ceza infaz kurumunda bir hükümlünün hastane yatışından sonra kuruma kabulü sırasında yapılan üst aramasında, sert bir cisim bulunduğu, bulunan sert cismin içinde, üzeri para bandı ile sarılmış pusula olarak tabir edilen notların ele geçirildiği, (2.7) Ceza infaz kurumlarının şartları nazara alındığında, hükümlü ve tutukluların ceza infaz kurumlarına yasaklı eşya sokma girişimi ve eğilimi içerisinde oldukları, bu hususta aramaların belirtilen şekillerde yapılmaması durumunda istenmeyen olayların vuku bulma ihtimalinin oldukça yüksek olduğu, aksi takdirde yaşanması kuvvetle muhtemel olayların kurumları zor duruma sokabileceği, ayrıca yapılan aramaların usul ve yasaya uygun olarak insan haklarına saygı çerçevesinde, ceza infaz kurumlarına nakil gelen tüm hükümlü ve tutukluların üst ve eşya aramalarının, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı

Hakkında Tüzüğün, “Kuruma Alınma ve Kabul İşlemleri” başlıklı 67 nci maddesinde belirtilen kriterler çerçevesinde yapıldığı, (2.8) Hükümlü veya tutukluların üzerlerinde ve vücut boşluklarında kuruma sokulması veya bulundurulması yasak madde veya eşya bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı ve kurumun en üst amirinin gerekli görmesi halinde, 5275 sayılı Kanunun “Arama” başlıklı 36 ıncı maddesi ile Tüzüğün 46 ncı maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında yer alan hükümlere göre arama işleminin gerçekleştirildiği, (2.9) Bu kapsamda, kurumlara gelen hükümlü ve tutukluların kuruma uyuşturucu ve tehlikeli madde sokmalarının engellendiği, bu uygulamanın mevzuat doğrultusunda yerine getirilmesi gereken zorunlu işlemlerden olduğu, dolayısıyla hükümlü ve tutuklulara yönelik keyfi bir eylem olarak tanımlanamayacağı, (2.10) İnsan onuruna saygının esas alınarak yapılan bu aramaların, ceza infaz kurumları ile hükümlü ve tutukluların güvenliğinin sağlanması bakımından son derece önemli olduğu, (2.11) Bahse konu başvuruda geçen iddialara ilişkin olarak, ceza infaz kurumu idaresi ve görevli personelin görevleri yönünden herhangi bir kusur ve ihmalinin bulunmadığı, yapılan işlem ve uygulamaların ilgili mevzuat gereğince yerine getirildiği, (2.12) Hükümlü ve tutukluların kuruma ilk kabulleri, diğer ceza infaz kurumlarına sevki hâlinde ve adli vakaya esas olmak üzere doktor raporu alınmasının zorunlu olduğu, adı geçen hükümlünün ise bahse konu 26/07/2019 tarihinde tedavi görmek için yatış yapmış olduğu hastaneden dönüş yaptığı, dolayısıyla doktor raporu alınması gerekmediğinden rapor düzenlenmediği, değerlendirmesi ile bahse konu olaya ilişkin kamera kayıt örneği Kurumumuza iletilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

(3) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; (3.1) “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13 üncü maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmü düzenlenmiştir.

(3.2) “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17 nci maddesinde; herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu; tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı; kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı ve kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı kayıt altına alınmıştır.

(3.3) “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20 nci maddesi birinci fıkrasında, “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” hükmü düzenlenmiştir.

(3.4) “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40 ıncı maddesinde, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahip olduğu güvence altına alınmıştır.

(3.5) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, herkesin kamu denetçisine başvurma hakkının olduğu ve Türkiye Büyük Millet

Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumunun, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceleyeceği hüküm altına alınmıştır.

(4) Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 5 inci maddesinde, hiç kimsenin işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysiyet kırıcı cezalara veya muamelelere tabi tutulamayacağı güvence altına alınmıştır. Sözleşmenin 8 inci maddesinde de herkesin kendine anayasa veya kanun ile tanınan ana haklara aykırı muamelelere karşı fiilli netice verecek şekilde milli mahkemelere müracaat hakkı olduğu düzenlenmiştir.

(5) Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin, “İşkence yasağı” başlıklı 7 nci maddesinde, hiç kimsenin işkenceye veya zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele veya cezaya maruz bırakılamayacağı; “Tutulanların Hakları” başlıklı 10 uncu maddesi birinci fıkrasında özgürlüğünden mahrum bırakılan herkesin, insani muamele ve insanın doğuştan sahip olduğu insanlık onuruna saygı görme hakkına sahip olduğu, üçüncü fıkrasında da ceza infaz sisteminin, mahpusları iyileştirme ve toplumsal rehabilitasyonlarını sağlama gibi temel amaçlara sahip olacağı ve küçük faillerin yetişkinlerden ayrılıp, yaşları ile hukuki statülerine uygun bir muamele görecekleri düzenlenmiştir.

(6) Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya

Cezaya Karşı Sözleşmenin, “İşkence yasağı hakkında eğitim verilmesi” başlıklı 10 uncu maddesinde, her bir taraf devletin işkence yasağı konusundaki eğitim ve bilginin sivil veya askeri bütün kanun adamlarının, sağlık personelinin, kamu görevlilerinin ve her hangi bir biçimde gözaltına alınan, tutulan veya hapsedilen bireylerin nezaretiyle, sorgulanmasıyla veya ıslahıyla meşgul olan diğer kimselerin eğitim programlarına dâhil edilmesini sağlayacağı; “Sorgulama yöntemlerini ve uygulamayı denetleme” başlıklı 11 inci maddesinde her bir taraf devletin, kendi egemenliği altındaki bir ülkede her hangi bir işkence olayının meydana gelmesini önlemek amacıyla, sorguya dair kurallar, talimatlar, yöntemler ve uygulamalar ile her hangi bir biçimde gözaltına alınan, tutulan veya hapsedilen kimselerin nezareti ve ıslahına dair düzenlemelerini de sistematik olarak denetleyeceği; “İşkence fiillerini soruşturma” başlıklı 12 nci maddesinde, her bir taraf devletin, kendi egemenliği altındaki bir ülkede bir işkence fiilinin işlendiğine inanmak için makul sebepler bulunması halinde, yetkili makamlar tarafından derhal ve tarafsız bir soruşturma yapılmasını sağlayacağı ve “Yetkililere şikayet hakkı” başlıklı 13 üncü maddesinde, her bir taraf devletin, kendi egemenliği altındaki bir ülkede işkence gördüğünü iddia eden bireylere şikayet etme ve şikayetinin yetkili makamlar tarafından derhal ve tarafsız bir biçimde incelenmesini isteme hakkı sağlayacağı, şikayet edenin ve tanıkların, şikayetin veya yapılan tanıklığın sonucu olarak her hangi bir kötü muamele veya tehdide karşı korunmasını sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı düzenlenmiştir.

(7) Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 9 Aralık 1988 tarihli ve 43/173 sayılı kararıyla kabul edilen Herhangi Bir Şekilde Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunması İçin İlkeler

Bütününün, “İşkence yasağı” başlıklı 6 ncı maddesinde, her hangi bir biçimde tutulan veya hapsedilen bir kimsenin, işkenceye veya zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele veya cezaya maruz bırakılamayacağı, kayıtlanmıştır.

(8) 1990 yılında Havana’da toplanan Suçların Önlenmesi ve Suçluların Islahı üzerine Sekizinci

Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilen Kanun Adamlarının Zor ve Silah

Kullanmalarına Dair Temel İlkelerin 15 inci maddesinde, “Kanun adamları, kurum içinde güvenliğin ve düzenin sürdürülmesi için gerekli olmadıkça veya kişisel güvenlikleri tehdit edilmedikçe, hapsedilen kişilerle olan ilişkileri sırasında zor kullanamazlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.

(9) İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin (İnsan

Hakları Avrupa Sözleşmesi – İHAS) “İşkence yasağı” başlıklı 3 üncü maddesinde hiç kimsenin işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamayacağı; “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8 inci maddesinde herkesin, özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu; “Etkili başvuru hakkı” başlıklı 13 üncü maddesinde de bu Sözleşmede tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahip olduğu hüküm altına alınmıştır.

(10) İşkencenin ve Gayri İnsani ya da Küçültücü Ceza veya Muamelelerin Önlenmesine Dair

Avrupa Sözleşmesinin 1 inci maddesi ile İşkencenin ve Gayriinsani ya da Küçültücü Ceza veya

Muamelenin Önlenmesi için bir Avrupa Komitesi teşkil edilmiş, Komite ziyaretler yapmak suretiyle, hürriyetinden mahrum kılınan kişilere yapılan muameleyi, gerekli ise bu gibi kişilerin işkence ve gayriinsani ya da küçültücü ceza veya muameleden korunmalarının kuvvetlendirilmesi amacıyla inceleyeceği, 2 nci maddesinde de her bir taraf devletin, bu

Sözleşmeye uygun olarak, yetkili olduğu bir kamu makamı tarafından hürriyetinden yoksun bırakılan kişilerin bulunduğu herhangi bir yere ziyaretler yapılmasına izin vereceği hususu düzenlenmiştir.

(11) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, Kamu Denetçiliği Kurumunun, şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevli olduğu hüküm altına alınmıştır.

(12) 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun; (12.1) “İnfazda temel ilke” başlıklı 2 nci maddesinde, ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazına ilişkin kurallar hükümlülerin ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, doğum, felsefî inanç, millî veya sosyal köken ve siyasî veya diğer fikir yahut düşünceleri ile ekonomik güçleri ve diğer toplumsal konumları yönünden ayırım yapılmaksızın ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınmaksızın uygulanacağı, ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazında zalimane, insanlık dışı, aşağılayıcı ve onur kırıcı davranışlarda bulunulamayacağı düzenlenmiştir.

(12.2) “İnfazda temel amaç” başlıklı 3 üncü maddesinde, ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı ile ulaşılmak istenilen temel amacın, öncelikle genel ve özel önlemeyi sağlamak, bu maksatla hükümlünün yeniden suç işlemesini engelleyici etkenleri güçlendirmek, toplumu suça karşı korumak, hükümlünün yeniden sosyalleşmesini teşvik etmek, üretken ve kanunlara, nizamlara ve toplumsal kurallara saygılı, sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumunu kolaylaştırmak olduğu ifade edilmiştir.

(12.3) “Hapis cezalarının infazında gözetilecek ilkeler” başlıklı 6 ncı maddesinde, hükümlülerin ceza infaz kurumlarında güvenli bir biçimde ve kaçmalarını önleyecek tedbirler alınarak düzen, güvenlik ve disiplin çerçevesinde tutulacakları, hürriyeti bağlayıcı cezanın zorunlu kıldığı hürriyetten mahrumiyetin, insan onuruna saygının korunmasını sağlayan maddî ve manevî koşullar altında çektirileceği, (12.4) “Kuruma alınma ve kayıt işlemleri” başlıklı 21 inci maddesinde, haklarında kesinleşmiş hapis cezasını içeren mahkûmiyet ve ödenmeyen adlî para cezalarının hapse çevrilmesine ilişkin karar bulunanların, üstleri ve eşyaları arandıktan sonra kabul odalarına konulacağı, (12.5) “Arama” başlıklı 36 ncı maddesinde, “(1) Kurumlarda, odalar ve eklentilerinde, hükümlülerin üst ve eşyasında habersiz olarak her zaman arama yapılabilir. Her ay bir kez mutlaka arama yapılır. (2) Aramalar, gerektiğinde dış güvenlik görevlileri veya kolluk kuvvetleriyle veya diğer kamu görevlilerince ortaklaşa gerçekleştirilebilir.” hükmü, (12.6) “Disiplin cezalarının niteliği ve uygulama koşulları” başlıklı 37 nci maddesi birinci fıkrasında, “Hükümlü hakkında kurumda, düzenli bir yaşamın sürdürülmesi, güvenliğin ve disiplinin sağlanması bakımından kanun, yönetmelikler ile idarenin uyulmasını emrettiği veya gerekli kıldığı davranış ve tutumları, kusurlu olarak ihlâl ettiğinde, eyleminin niteliği ile ağırlık derecesine göre Kanunda belirtilen disiplin cezaları uygulanır.” hükmü, (12.7) “Disiplin cezaları ve tedbirleri” başlıklı 38 inci maddesi birinci fıkrasında, “Çocuklar haricindeki hükümlüler hakkında uygulanabilecek disiplin cezaları ağırlık derecesine göre şunlardır: a) Kınama. b) Bazı etkinliklere katılmaktan alıkoyma. c) Ücret karşılığı çalışılan işten yoksun bırakma. d) Haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakma veya kısıtlama. e) Ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma. f) Hücreye koyma.” hükmü, (12.8) “Disiplin soruşturması” başlıklı 47 nci maddesinde, “(1) Uyarma, kınama ve bazı etkinliklere katılmaktan alıkoyma cezaları kurumun en üst amiri tarafından verilir ve uygulanır.

(2) Hükümlülerin diğer disiplin cezalarını gerektiren eylemlerinin öğrenilmesinden itibaren derhâl ve en geç iki gün içinde kurum en üst amirince atanan bir görevli tarafından soruşturmaya başlanır. (3) Soruşturma en geç yedi gün içerisinde tamamlanır ve düzenlenen rapor ve ekleri disiplin kuruluna sunulur. Soruşturma süresi eylemin ve soruşturmanın niteliğine göre infaz hâkiminin yazılı onayı ile yedi güne kadar uzatılabilir. (4) Savunma alınmadan disiplin cezası verilemez. Haklarında disiplin soruşturması yapılanlara, yüklenen eylemin niteliği ve sonuçları ile üç gün içinde savunmalarını vermeleri, aksi hâlde bu haklarından vazgeçmiş sayılacakları yazılı olarak bildirilir. Savunma yazılı olarak sunulabileceği gibi sözlü olarak da yapılabilir. Sözlü savunma tutanakla saptanır. Türkçe bilmeyenlerle, sağır ve dilsizlerin savunmaları tercüman aracılığıyla alınır. (5) Disiplin cezaları disiplin kurulunca evrak üzerinden görüşülerek en geç üç gün içinde karara bağlanır.

Disiplin kurulu, yasada yazılı disiplin cezası uygulanmasına veya disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verebilir. Disiplin kurulu kararları gerekçeli olarak yazılır ve kararda şikâyet mercii ve süresi açıkça gösterilir. (6) Disiplin kurulu kararı, haklarında soruşturma yapılanlara yönetim tarafından derhâl tebliğ edilir. (7) Kurumun iç düzenini ve hükümlülerin yaşam ve beden bütünlüklerinin ciddî tehlike altında bulunması nedeniyle derhâl tedbir alınması zorunlu olan hâllerde, kurumun en üst amiri 49 uncu maddede belirtilen tedbirleri almakla beraber soruşturmayı başlatır. Bu hâlde infaz hâkimine bilgi verilir.” hükmü, (12.9) “Zorlayıcı araçların kullanılması” başlıklı 50 nci maddesi birinci fıkrasında, “Hiçbir hâlde zincir ve demire vurmak tedbir olarak uygulanmaz. Kelepçe ve bedensel hareketleri kısıtlayıcı araçlar; a) Yetkili makamın önüne getirildiğinde çıkarılmak kaydıyla, sevk ve nakil sırasında kaçmayı önlemek için, b) Hekimin talimat ve gözetiminde olmak üzere tıbbî nedenlerle, c) Diğer kontrol usûllerinin yetersizliği hâlinde hükümlünün kendisine veya başkalarına zarar vermesine veya eşyayı tahrip etmesine engel olmak için kurum en üst amirinin emriyle, Kullanılabilir.” hükmü düzenlenmiştir.

(13) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak” başlıklı 297 nci maddesi birinci fıkrasında, “ İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, …” hükmüne yer verilmiştir.

(14) 6.4.2006 tarih ve 26131 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza İnfaz

Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzüğün; (14.1) “Arama, güvenlik tatbikatı ve sayım” başlıklı 46 ncı maddesinin konu ile ilgili

hükümleri aşağıdaki gibidir:

“(2) Hükümlünün üzerinde, kuruma sokulması veya bulundurulması yasak madde veya eşya bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı ve kurum en üst amirinin gerekli görmesi hâlinde, çıplak olarak veya beden çukurlarında aşağıda belirtilen usullere göre arama yapılabilir.

a) Çıplak arama, hükümlünün utanma duygusunu ihlal etmeyecek şekilde ve kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir, b) Arama sırasında önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır, bedenin alt kısmındaki giysiler üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler de mutlaka aranır, c) Çıplak arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir. Aranan kişinin beden çukurlarında bir şeyin bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin bulunması hâlinde öncelikle, hükümlüden madde veya eşyanın kendisi tarafından çıkartılması istenir, aksi hâlde bunun zor kullanılarak gerçekleştirileceği bildirilir. Beden çukurlarındaki arama, cezaevi tabibi tarafından yerine getirilir, d) Çıplak olarak arama, mümkün olan en kısa süre içinde bitirilir.

(3) Beden ve üst aramaları aynı cinsiyetten güvenlik ve gözetim görevlileri tarafından yapılır.

(9) Arama ve sayımlar sırasında insan onuruna saygı esastır.” (14.2) “Kuruma alınma ve kayıt işlemleri” başlıklı 67 nci maddesinde, hükümlülerin, üst ve eşyası arandıktan sonra ceza infaz kurumlarına alınacakları kayıt altına alınmıştır.

(14.3) “Tutuklulara uygulanacak hükümler ve yükümlülükleri” başlıklı 186 ncı maddesi şu şekildedir: “Tüzüğün; 1, 4, 6, 9 ilâ 14, 22, 24 ilâ 27, 29 ilâ 31, 40 ilâ 46, 67 ilâ 73, 75 ilâ 96,

99 ilâ 108, 110 ilâ 117, 119 ilâ 132, 143 ilâ 171, 174, 176 ilâ 179, 185, 188, 189 uncu

maddelerinde düzenlenmiş hükümlerin tutukluluk hâliyle uzlaşır nitelikte olanları tutuklular hakkında da uygulanabilir.” (15) 17.6.2005 tarih ve 25848 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza İnfaz

Kurumlarında Bulundurulabilecek Eşya ve Maddeler Hakkında Yönetmelik hükümleri.

(16) Mülga Türkiye İnsan Hakları Kurumu (21/06/2013 tarih ve 6332 sayılı Kanun ile kurulan ve 6701 sayılı Kanun ile mülga) ve Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu raporları.

(17) Avrupa İşkencenin Önlenmesi Komitesi raporları.

(18) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi içtihadı.

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

(19) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi”

Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Açısından Değerlendirme (20) Şikâyet başvurusu, başvurucunun hastane yatışının ardından, 26.7.2019 tarihinde Kuruma girişi sırasında, “çıplak aramaya” tabi tutulduğu, bu uygulamaya karşı koyması üzerine yaşanan arbedede darp edildiği ve elbiselerinin yırtıldığı, ayrıca hakkında disiplin soruşturması başlatıldığı, iddia ve şikâyetine istinaden, söz konusu “çıplak aramanın” hukuka aykırılığının ortaya konulması ve bu uygulamanın sonlandırılması talebi ile Kurumumuza iletilmiştir.

(21) Adalet Bakanlığının anlatımı ile olay şu şekilde gelişmiştir:

(21.1) İzmir 3 No’lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda 26.7.2019 tarihinde saat 21.15 sıralarında, İzmir Kâtip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinden yatıştan dönen başvurucunun Kuruma kabulünden sonra, üst araması için kimsenin göremeyeceği ve kamera kaydının olmadığı arama odasına alındığı, ancak adı geçenin üst araması yaptırmayı kabul etmediği ve direndiği, daha sonra Kurum nöbetçi müdürünün bilgisi dâhilinde adı geçenin, görevli personel tarafından zor kullanma yetkisine istinaden dışarıdan hiçbir şekilde görülmeyen ve görüntü kaydeden bir cihazın bulunmadığı bir odada tenine çıplak elle dokunulmadan üst aramasının yapıldığı, ancak, adı geçenin üzerini giyindiği esnada pantolon ve tişörtünü yırtarak slogan atmaya başladığı, görevli personel tarafından, ağzı kapatılarak C-3 odaya götürüldüğü, koğuş kapısı kapatıldıktan sonra ise koğuşta bulunan hükümlülerin kapıya vurmaya başladığı, hükümlüler ile konuşulup kapıya vurmamaları söylenerek ikaz edildiği, (21.2) Diğer yandan adı geçenin konulduğu C-3 koğuşundan C-2 koğuşuna yönelik

“Arkadaşımızda hiçbir sıkıntı yok, şimdi biz slogan atacağız, ardından siz de biz ne diyorsak aynı şekilde bağırarak slogan atacaksınız” şeklinde mesaj iletilmesinin ardından, C-2 ve C-3 koğuşlarında yaklaşık 2 – 3 dakika süreyle slogan atıldığı, (21.3) Bunun üzerine Kurum tarafından disiplin soruşturması başlatıldığı ve Disiplin

Kurulunun 05/08/2019 tarihli ve 2019/1569 sayılı ceza verme kararı ile hükümlü adı geçen ve arkadaşları hakkında “Gereksiz olarak marş söylemek veya slogan atmak” gerekçesi ile eylemlerine uygun disiplin cezası verildiği, anlaşılmaktadır.

(22) Bakanlık ayrıca, tutuklu ve hükümlülerin kuruma ilk kabulleri, ceza infaz kurumlarına nakilleri, hastane yatışından sonra kuruma kabul, olağanüstü durumlarda, ceza infaz kurumlarına girişlerinde yapılan aramaların ceza infaz kurumlarına sokulması veya bulundurulması yasaklanmış eşyaların tespiti, kurumun, personelin ve hükümlü/tutukluların asayiş ve güvenliği ile örgütsel haberleşme ve talimatların engellenmesi amacıyla mer’i mevzuat kuralları uyarınca yapıldığını ifade ederek, somut olayda 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik

Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 36 ıncı maddesi ile Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzüğün 46 ncı ve 67 nci maddesinden kaynaklanan yetkilerin kullanıldığı ve bu işlem esnasında insan onuruna saygının esas alındığını ifade etmektedir.

(23) Bakanlığın ilettiği 16 dakika 15 saniyelik kamera kaydının (kamera görüntüleri sadece, bekleme odası, arama odası ve x-ray cihazının bulunduğu iç koridor alanını göstermektedir.)

tetkikinde, adı geçenin Kuruma kabulünün ardından birkaç dakika süre ile demir parmaklıklı ve kilitli bekleme odasında bekletildiği, ardından dışarıdan görülmeyen ve kamera kaydının olmadığı arama odasına alındığı, kişi ile Kurum memurları arasında takriben 5 dakikayı bulan süre ile herhangi bir fiziki temas olmaksızın müzakere yürütüldüğü, ardından memurların zor kullanmak sureti ile kişinin çıplak üst aramasını gerçekleştirdiği, bu işlemin takriben 2 dakika sürdüğü, bu işlem esnasında tek kullanımlık bir önlük kullanıldığı, terliklerin ise tüm mahkûmlarca kullanılan ortak bir terlik olduğu, elbiselerinin x-ray cihazından geçirildikten sonra kişiye verildiği ve kişinin elbiseleri giyinik şekilde x-ray cihazından geçerek Kuruma girdiği, kişinin vücut çukurlarında herhangi bir arama yapılıp yapılmadığının görülemediği, anlaşılmaktadır. Arama odasında yaşanan arbede nedeni ile kişinin üst kısmındaki elbisenin yırtıldığı ve ayrıca bir memurun gömleğinin de kemerinin üzerine gelecek şekilde dağıldığı tespit edilmiştir. Son olarak arama odasında gerçekleştirilen çıplak aramaya, toplam 5 kurum görevlisinin nezaret ettiği anlaşılmaktadır. Kamere sisteminin ses kaydının bulunmaması nedeni ile konuşmaların tespiti mümkün olamamıştır.

(24) Kurumumuzca yürütülen inceleme ve araştırma, başvuruya konu iddia ve talep doğrultusunda “darp iddiası”, “çıplak arama” ve “çıplak arama ile bağlantılı disiplin cezası açısından” gerçekleştirilmiştir.

Darp iddiası açısından meselenin tetkiki:

(25) Belirtmek gerekir ki; yetkili makamlar tarafından usulüne uygun şekilde özgürlüklerinden mahrum bırakılan kişiler, dış dünya ile bağlantıları kaldırılmış/kısıtlanmış, hak ihlali noktasında en fazla risk altında bulunan, diğer kişilere göre daha incinebilir konumda olan ve temel ihtiyaçları için tamamen ilgili mercilere bağımlı kişilerdir. Bu kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin temini ve korunması, tamamen kamu idaresinin sorumluluğu altında bulunmaktadır. Bu öneminden hareketle, özgürlüğünden mahrum kılınan tutuklu ve hükümlü kişilerin barındırıldığı mekânlardan sorumlu kamu görevlilerinin işlem, eylem ve uygulamaların hukuk kurallarına uygun şekilde yürütülüp yürütülmediğinin denetimi hususu hayati öneme haizdir.

(26) İşkence ve kötü muamele yasağı, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17 nci maddesinde düzenlenmiş olup; madde hükmü ile herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu; tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı; kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı ve kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı güvence altına alınmıştır. İnsan

Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme (AİHS) de “İşkence yasağı” başlıklı 3 üncü maddesi ile de hiç kimsenin işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamayacağı şeklinde, Sözleşmeye taraf devletleri yükümlülük altına sokmuştur.

(27) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM/Mahkeme) birçok kararında, devletin, alıkonulan her kişiden sorumlu olduğunu vurgulayarak, doktor tarafından muayene edilmeyi isteme hakkının, işkence ve kötü muamele ile mücadelede önemine atıf yapmaktadır.

Mahkeme, işkence ve kötü muamele iddialarının tespitinde en temel delillerden birisinin, meydana gelen ihlal ile olay arasında bir illiyet bağı oluşturan doktor raporları olduğu

değerlendirmesinde bulunmuştur. [Sadece örnek için: Ayşe Tepe – Türkiye, Başvuru No : 2019/13854 29422/95, Tarih:

22.07.2003, Paragraf 38], [Selmouni – Fransa, Başvuru No : 2019/13854 25803/94, Tarih: 28.07.1999, Paragraf. 90] (28) Anlaşılacağı üzere, özgürlüğünden mahrum bırakılmış kişiler açısından “doktor raporları”, bu kişilerin barındırıldığı mekânlardaki kötü uygulamaların önüne geçilmesi noktasında, diğer tedbirlerle birlikte anahtar öneme sahip temel güvencelerden birisini oluşturmaktadır. Bu hakkın etkili bir şekilde kullanılabilmesi noktasında ise kişinin kendi istediği doktora erişiminin sağlanması; doktorların, kişilerin isteği ne olursa olsun elindeki bilgileri paylaşma zorunluluğu altında hareket etmeleri, özellikle fiziki muayene konusunda eğitilmesi gerektiği, raporlarında sadece yaralanma bilgilerine yer vermemesi, bu yaralanmanın kaynağına (nedenine/öyküsüne)

dair kendi düşüncesini de sunması gerektiği değerlendirilmektedir.

(29) Somut olay açısından mesele masaya yatırıldığında; öncelikle ortada bir doktor raporunun bulunmadığı görülmektedir. Bu konuda başvurucu, vücudunda çürük ve morlukların oluştuğu, bunu aynı gün çıkarıldığı kampüs doktoruna gösterdiği ve doktorun rapor hazırlayacağını ifade ettiğini, ancak kendisine herhangi bir raporun verilmediğini iddia etmektedir. Bakanlık ise hükümlü ve tutukluların kuruma ilk kabulleri, diğer ceza infaz kurumlarına sevki hâlinde ve adli vakaya esas olmak üzere doktor raporu alınmasının zorunlu olduğu, adı geçen hükümlünün ise bahse konu 26/07/2019 tarihinde tedavi görmek için yatış yapmış olduğu hastaneden dönüş yaptığı, dolayısıyla doktor raporu alınması gerekmediğinden rapor düzenlenmediği bilgisini paylaşmaktadır.

(30) Bu durumda, Bakanlık tarafından tutanak altına alınan ve adı geçenin konulduğu C-3 koğuşundan C-2 koğuşuna yönelik “Arkadaşımızda hiçbir sıkıntı yok,…” şeklindeki mesajlaşmaya itibar etmek gerekecektir. Buna göre ise kamu görevlilerinin darp eyleminden bahsetmenin imkânının bulunmadığı değerlendirilmektedir. Zira AHİM’in işkence ve kötü muamele yasağının tespitine yönelik yerleşik içtihadı uyarınca, hem zor kullanma yetkisinin kullanımından kaynaklanan bir acı, ıstırap ve elemin varlığı, hem de bu acı ıstırap ve elemin

“belirli bir seviyeye ulaşması ve bunun makul deliller ile tespit edilmesi” gerekmektedir. Bu noktada hem kamera kayıtları, hem de başvurucunun açıklamaları bir darp olayını ve bu olaya dair bir doktor raporunun varlığını ortaya koyamamaktadır. Dolayısı ile yaşanmamış bir darp eyleminden kaynaklanabilecek işkence veya kötü muameleden de söz etmek söz konusu olamayacaktır. Şikâyete konu zor kullanmanın, usulüne uygun meşru güç kullanımından ibaret olduğu değerlendirilmiştir.

“Çıplak aramanın”, insan onuruna aykırı, keyfi bir uygulama niteliğinde olduğuna dair

iddia ve disiplin cezası açısından meselenin tetkiki:

(31) Bakanlık, kişinin PKK terör örgütü üyesi olması nedeni ile örgütsel doküman, haber, talimat veya yasaklı eşya getirmesi ihtimalini dolayısı ile kuruma sokulması veya bulundurulması yasak madde veya eşya bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığını öne çıkarmakta; aramanın, Kurum Nöbetçi Müdürünün bilgisi dâhilinde görevli personel tarafından zor kullanma yetkisine istinaden dışarıdan hiçbir şekilde görülmeyen ve görüntü kaydeden bir cihazın bulunmadığı bir odada kişinin tenine çıplak elle dokunulmadan yapıldığını ifade etmekte; bu uygulamanın mevzuat doğrultusunda yerine getirilmesi gereken zorunlu işlemlerden olduğu, dolayısıyla hükümlü ve tutuklulara yönelik keyfi bir eylem olarak tanımlanamayacağını dile getirmektedir. Bakanlık ayrıca, daha önce başka bir ceza infaz kurumunda bir hükümlünün hastane yatışından sonra kuruma kabulü sırasında yapılan üst aramasında, sert bir cisim bulunduğu, bulunan sert cismin üzeri para bandı ile sarılmış pusula olarak tabir edilen notlar ele geçirildiğini, dolayısı ile çıplak aramanın güvenlik açısından zorunluluğunun altını çizmektedir. Farklı bir anlatım ile Bakanlık, tutuklu ve hükümlülerin kuruma ilk kabulleri, ceza infaz kurumlarına nakilleri, hastane yatışından sonra kuruma kabulleri ve olağanüstü durumlarda ceza infaz kurumlarına girişlerinde yapılan aramaların,

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 297 nci maddesinde belirtilen ceza infaz kurumlarına

sokulması veya bulundurulması yasaklanmış eşyaların tespiti, kurumun, personelin ve hükümlü/tutukluların asayiş ve güvenliği ile örgütsel haberleşme ve talimatların engellenmesi amacıyla yapılan zorunlu arama olduğunu değerlendirmektedir.

(32) 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 36 ncı maddesi ile ceza infaz kurumlarında, bu kurumların oda ve eklentilerinde hükümlülerin üst ve eşyalarının, habersiz olarak her zaman “aranabileceği” yasal dayanağa bağlanmıştır.

(33) 6.4.2006 tarih ve 26131 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza İnfaz

Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzüğün (Bundan sonra İnfaz Tüzüğü) “Arama, güvenlik tatbikatı ve sayım” başlıklı 46 ncı maddesinin konu ile

ilgili hükümleri aşağıdaki gibidir:

(3) Beden ve üst aramaları aynı cinsiyetten güvenlik ve gözetim görevlileri tarafından yapılır.

(9) Arama ve sayımlar sırasında insan onuruna saygı esastır.” (34) Ayrıca mezkûr Tüzüğün “Kuruma alınma ve kayıt işlemleri” başlıklı 67 nci maddesinde, hükümlülerin, üst ve eşyası arandıktan sonra ceza infaz kurumlarına alınacakları kayıt altına alınmıştır.

(35) Meselenin içtihat hukuku açısından tetkikinde; AİHM, Hollanda hakkında verdiği bir mahkûmiyet kararında [Van Der Ven – Hollanda, Başvuru No : 2019/13854 50901/99, Karar Tarihi : 03/02/2020 4.2.2003, Paragraf 32, (Alıntı yapılan 27.11.1997 tarihli AİÖK Raporu Paragraf 40, 41 ve 65)], ilke olarak, ceza infaz kurumu güvenliğini sağlamak, suç işlenmesini ya da düzenin bozulmasını engellemek amacıyla çıplak arama yapılmasının gerekli olabileceğini kabul etmekle birlikte; Avrupa İşkencenin

Önlenmesi Komitesinin ilgili ceza infaz kurumu hakkında hazırladığı ziyaret raporuna atıfla, herhangi bir dış temas olmadığı halde, 3.5 yıl süre ile her hafta gerçekleştirilen ve vücut içi çukurların da aranması şeklindeki uygulamayı Sözleşmenin 3 üncü maddesine aykırı bulmuştur. Bir başka dosyada [Wainwright – Birleşik Krallık, Başvuru No : 2019/13854 12350/04, Nihai Karar Tarihi : 03/02/2020 26.12.2006, Paragraf 42] Mahkeme, insan onuruna saygı çerçevesinde ve meşru bir amaca yönelik olmak kaydı ile çıplak aramanın gerçekleştirilebileceğinin ve bunun Sözleşmenin

3 üncü maddesi ile uyumlu olacağının altını çizmiş; ancak bu uygulamanın, insan onuruna

aykırı şekilde icrası durumunda da bunun kaçınılmaz bir aşağılama hissine meydan verebileceği ve Sözleşmenin 3 üncü maddesinin ihlali ile sonuçlanacağını kayıt altına almıştır. (Örnek olarak, aramanın çıplak elle olması, karşı cinsten bir görevlinin aramada bulunması veya mahkum ile aralarında husumet bulunan bir görevli tarafından yapılması). Mahkemece benzer tespitlerin yapıldığı bir başka dosyada [Valasinas – Litvanya, Başvuru No : 2019/13854 44558/98, Nihai Karar

Tarihi: 24.10.2001, Paragraf 117] şu değerlendirmede bulunulmuştur: “Mahkeme, cezaevi güvenliğini sağlamak veya düzensizlik veya suçu önlemek için ara sıra çıplak arama yapılması gerekebileceğini düşüşe de bunun uygun bir şekilde yapılması gerektiğini değerlendirmektedir. Başvuranın, bir kadının (kadın görevli) varlığında çıplak soyunmaya zorlanması ve daha sonra cinsel organlarına ve yiyeceklerine çıplak elle dokunulması, başvurana karşı açık bir saygı eksikliği ve bu kişinin insan onuruna müdahaledir. Bu uygulama, başvuranı, ıstırap ve aşağılanma duygusu ile baş başa bırakmış olmalı. Mahkeme, bu nedenle,

7 Mayıs 1998 tarihli araştırmanın (çıplak aramanın), Sözleşmenin 3 üncü maddesi bağlamında

aşağılayıcı muameleye yol açtığı sonucuna varmıştır.” (36) Görüleceği üzere AİHM, ceza infaz kurumlarında mahkûm ve tutukluların çıplak aranmasını, doğrudan Sözleşmenin 3 üncü maddesinin ihlali anlamına gelecek şekilde yorumlamamakta; kamu idaresinin güvenlik ve asayişin temini ile suçu önleme noktasında böyle bir uygulamaya başvurabileceğini benimsemektedir. Bununla birlikte

Mahkeme, çıplak aramanın somut uygulanışına yönelik tespit ettiği eksikliklerin varlığı durumunda ise uygulamayı, Sözleşmenin aynı maddesi zımnında işkence ya da insanlık dışı yahut aşağılayıcı muamele olarak nitelendirmektedir.

(37) Anayasa Mahkemesinin (AYM) de aynı konuda AİHM içtihadını rehber aldığı görülmektedir. AYM’nin, F.E. ve Diğerleri Başvurusu hakkında verdiği 23.01.2019 tarih ve 2014/15586 esas sayılı kararında, “Çıplak arama yapılması çocuklar dâhil hükümlü ve tutuklular açısından tek başına kötü muamele yasağını ihlal eden bir durum olarak değerlendirilemez. Nitekim bu tür bir aramayla, ceza infaz kurumlarının güvenliğinin sağlanması, hükümlü ve tutukluların kurum içinde kendilerine, diğer hükümlü/tutuklara ve infaz koruma memurlarına zarar verecek veya suç oluşturacak uyuşturucu maddelerin, kesici ve delici aletlerin sokulmasının engellenmesi amaçlanmaktadır. İnfaz Tüzüğü’nün 46. maddesi de bu hususu düzenleyerek çıplak aramanın hukuki dayanağını ortaya koymuştur.” (Paragraf

139) “Öte yandan çıplak arama usulü ve sıklığı kötü muamele yasağının ihlali sonucunu da

doğurabilir. Özellikle ceza infaz kurumunda güvenlik, düzen ve suç işlenmesinin önlenmesi amacını aşacak ve hükümlü/tutuklular yönünden insan onurunu zedeleyecek nitelikte bir uygulamaya dönüşmesi kötü muamele yasağı yönünden göz önünde bulundurulması gereken hususlardır. … Bu bağlamda … aynı cinsiyetten personel tarafından aranması, çok sık arama yapılarak aramanın rencide etme uygulamasına dönüşmemesi, başkalarının karşısında yapılmaması gerekmektedir.” (Paragraf 140) “Somut olayda başvurucuların şikâyeti çıplak arama yapılmasıdır. Bununla birlikte çıplak aramanın usulü, sıklığı, uygulanması açısından onurlarını zedeleyecek bir usulde yapılıp yapılmadığı dile getirilmemiştir. Başvurucularının bir kısmının da soruşturma aşamasında çıplak aramadan şikâyetçi olmadığı gözetildiğinde kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.” (Paragraf 141) şeklinde değerlendirmede bulunmuştur. Başka bir dosyada AYM, [Turan Günana Başvurusu hakkında 11.2.2016 2013/5545 esas sayılı karar]

“Tutuklu veya hükümlülerin cezaevinde çıplak olarak aranmaları, güvenlik ve kamu düzeninin sağlanması bakımından haklı görülebilir. Ancak bu kapsamdaki bir aramanın her halükarda insan onuruna uygun bir şekilde ve uygun bir tarzda yapılması gerekir… Dolayısıyla her türlü çıplak arama işleminin insan onuruna müdahale oluşturduğu söylenemez.” (Paragraf 64)

değerlendirmede bulunulmuştur. Bu kararda ayrıca AYM, -her ne kadar somut olayda ihlal kararı vermiş olsa da- ilke olarak, çıplak arama uygulamasına karşı çıkılması nedeni ile gerçekleştirilen güç kullanımının hukuka uygun meşru bir müdahale olduğunun altını çizmiştir.

(38) Mülga Türkiye İnsan Hakları Kurumunun Sincan Çocuk ve Gençlik Kapalı Ceza İnfaz

Kurumunda gerçekleştirdiği inceleme ve araştırma hakkında hazırladığı Raporda [1.1.2014

Tarihinde Sincan Cezaevinde Meydana Gelen Olayla İlgili İnceleme Raporu, Tarih: 10/7/2014

No: 2014/2], çıplak arama konusu ile ilgili şu tespitler yer almaktadır: “BM İşkencenin

Önlenmesi Sözleşmesinin 1. maddesinde yer alan tanım ve TCK’da düzenlenen işkence suçuna ilişkin tanım uyarınca; bir davranışın işkence kabul edilmesi için mutlaka ağır fiziksel şiddet içermesi gerekmemektedir. Fiziksel ve ruhsal yönden acı çekilmesine neden olan her tür davranış da işkence, aşağılayıcı muamele yasağı açısından incelenmelidir. Bu nedenle olaya konu iddialarda yer alan ve gerçekleştiği takdirde fiziksel ve ruhsal açıdan acı verebilecek olan her tür davranışı ayrı ayrı ele almak gerekir: darp – cebir, kelepçe takma, gaz sıkma, küfür ve hakaret etme, çıplak arama.” (Sayfa 66) “Çıplak arama konusu AİHM içtihatlarında da ele alınmaktadır. AİHM Van der Ven / Hollanda (50901/99) kararında; çıplak arama yöntemine ancak güvenlik ve zorunluluk durumunda başvurulabileceği, sık sık (haftada bir) yapılacak bu uygulamanın üzüntü ve aşağılama duygusunu artıracağı, bu yönüyle güvenlik açısından zorunluluk olmadıkça sık sık bu tür tedbire başvurulmaması gerektiği, günümüzde teknolojinin gelişmiş olduğu da göz önüne alınırsa, bu konuda alternatif tekniklere ve yola başvurulmasının kişilik haklarına daha uygun olacağı değerlendirilmektedir. Yetişkinler için de zorunlu olmadıkça bu tür uygulamalara sık sık başvurulmaması ilke olarak benimsenmektedir. AİHM kararları doğrultusunda aramanın çıplak yapılması halinde, bunun İHAS 3. maddesi kapsamında değerlendirilme olasılığı da dikkate alınarak, aramanın yapıldığı alanların görüntülerinin incelenmesi de dahil olmak üzere araştırma yapılması gerekmektedir.” (Sayfa

70) “Çıplak aramanın yapılabileceği istisnai haller çok net biçimde tarif edilmeli, buna aykırı

hareket onur kırıcı muamele kabul edilmeli ve sorumluları tespit edilmelidir.” (Sayfa 80)

(39) Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumunun, Ulusal Önleme Mekanizması yetki, görev ve sorumluluğu kapsamında ceza infaz kurumları nezdinden gerçekleştirdiği habersiz ziyaretlerde de bu konu mercek altına alınmıştır. Maltepe 3 Nolu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz

Kurumu ziyaretine ilişkin hazırlanan ve Kurulun 2018/102 sayılı Kararı ile kabul edilen

Raporda, “Ziyaret heyetince ilgili Kurum personelinden aramanın nasıl yapıldığını şifahen anlatması talep edildiğinde öncelikle üst kısımdaki giysilerin, ardından alt kısımdaki giysilerin çıkarttırılarak önlükle aramanın yapıldığı ve aramaların yaklaşık 20 dk. sürdüğü aktarılmıştır.

Kuruma yeni giriş yapmış olan özgürlüğünden mahrum bırakılanlarla yapılan görüşmelerde iki mahpus vücutlarının üst ve alt kısımlarında bulunan giysilerin çıkarttırılarak (iç çamaşırı ile bırakılıp) üzerlerinde önlükle arama yapıldığını belirtmiş ve idarenin vermiş olduğu diğer bilgileri doğrulamıştır.” (Paragraf 15) “Üst aramasının yapıldığı odada oturacak bir alan, bir çift plastik terlik ve kullanılmış bir önlük bulunduğu görülmüştür. Kurum personeli tarafından her özgürlüğünden mahrum bırakılana farklı önlük verildiği ancak aynı terliğin kullanıldığı ifade edilmiştir.” (Paragraf 16) tespitleri yapılarak; “Kuruma ilk kabul sırasında özgürlüğünden mahrum bırakılanların üst aramaları yapılırken hijyenik açıdan her özgürlüğünden mahrum bırakılana bir önlük verilmesi hassasiyetle sağlanmalıdır. Buna ek olarak, üst arama odasında bulunan ve bütün mahpusların ortak olarak kullandığı plastik terlikler yerine tek kullanımlık terlik, galoş gibi ürünlerin tercih edilebileceği değerlendirilmektedir.” (Paragraf 62) değerlendirmesine varılmıştır.

(40) 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ve İnfaz Tüzüğü hükümleri, AİHM ve AYM içtihadı ile TİHK ve TİHEK raporları göz önünde bulundurularak, ceza infaz kurumlarında gerçekleştirilen çıplak aramanın, ilke olarak, hukuka aykırılığının ileri sürülmesi mümkün görülmemektedir. Kamu idaresinin, ihtiyaç duyulan hallerde çıplak aramaya müracaat etmesi bu kurumların güvenliği, asayişin temini ve suça yönelik önleyişi kolluk görevi açısından, zorunlu bir ihtiyacıdır.

(41) Bununla birlikte, çıplak aramanın, ilke olarak, hukuka uygun bir uygulama olduğu kabul edilse bile; bu uygulamanın, “kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” ile

“Özel hayatın gizliliği” ilkesine hiçbir şekilde müdahale sonucu doğurmayacağı yönünde düşünmek asla mümkün değildir. Farklı bir anlatım ile çıplak arama, kaçınılmaz bir aşağılama hissine meydan verebilecektir. Dolayısı ile bu türden bir tedbire ihtiyaç duyulduğunda, uygulamanın aşağıda belirtilen usul ve esaslara uygun surette gerçekleştirilmesi önem arz etmektedir.

(42) Mer’i mevzuat hükümleri ve AİHM içtihadı uyarınca, çıplak arama konusunda uyulması

gereken temel ilkeler aşağıdaki gibidir:

Çıplak arama, insan onuruna saygı gösterilerek; – Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 297 nci maddesinde belirtilen ceza infaz kurumlarına sokulması veya bulundurulması yasaklanmış eşyaların tespiti, kurumun, personelin ve hükümlü/tutukluların asayiş ve güvenliği ile örgütsel haberleşme ve talimatların engellenmesi amacıyla, – Kişilerin üzerlerinde yasak madde veya eşya bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı durumunda (sık sık aramaya dönüşmemeli), – Kurum en üst amirinin onayına sunulmalı ve bu görevlinin uygun gerekli görmesi hâlinde, – Kişilerin utanma duygusunu ihlal etmeyecek şekilde ve kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak, – Kademeli (Arama sırasında önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır, bedenin alt kısmındaki giysiler üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır), – Bedene dokunulmadan (kişinin beden çukurlarında bir şeyin bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin bulunması hâlinde öncelikle, hükümlüden madde veya eşyanın kendisi tarafından çıkartılması istenir, aksi hâlde bunun zor kullanılarak gerçekleştirileceği bildirilir.), – Beden çukurlarında, ancak bir sağlık görevlisi tarafından, – Tek kullanımlık eldiven, önlük ve terlik kullanılarak, – Aynı cinsten ve kişi ile aralarında husumet bulunmayan görevliler tarafından, – Mümkün olan en kısa süre içinde, yapılabilecektir.

(43) Yukarıda yer verilen ilkelere aykırı olarak gerçekleştirilecek çıplak aramaların ise

Anayasanın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17 nci maddesi ve

“Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20 nci maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3 ve 8 inci maddelerinde kayıt altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ihlaline yol açması kuvvetle muhtemeldir.

(44) Başvuruya konu somut olay, yukarıda kayıtlı ilkeler çerçevesinde yorumlandığında; (44.1) İnfaz Tüzüğünün 46 ncı maddesinde kayıtlı hükümlünün üzerinde, kuruma sokulması veya bulundurulması yasak madde veya eşya bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin olup olmadığı hususunda Kurum yöneticileri takdir yetkisini kullanmış olup; PKK terör örgütüne üyelikten infazı gerçekleştirilen başvurucunun, hastane yatışı sonrası Kuruma kabulü esnasında, üzerinde, içeriye sokulması veya bulundurulması yasak madde veya eşya bulunduğuna dair makul bir şüphenin olabileceği iddiası anlayışla karşılanacaktır. Bu makul şüphenin tayin ve takdirine ilişkin yetki, doğal olarak ancak Kurum idaresinin uhdesindedir.

Şikâyete konu çıplak arama da bu şüpheye istinaden gerçekleştirilmiştir.

(44.2) Yanı sıra, bu “takdir”, İnfaz Tüzüğünün öngördüğü şekilde, Kurum en üst amirinin delaleti ile gerçekleşmiştir.

(44.3) Diğer yandan, İnfaz Tüzüğünün öngördüğü, “hükümlünün utanma duygusunu ihlal etmeyecek şekilde ve kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirlerin” alındığı, aramanın takriben 2 dakika sürdüğü düşünüldüğünde, “mümkün olan en kısa süre içinde bitirildiği” ve

“aynı cinsiyetten güvenlik ve gözetim görevlileri tarafından” gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Keza aramada, tek kullanımlık bir önlüğün de kullanıldığı anlaşılmaktadır.

(45) Mahkûm ve tutuklularının oda ve üstlerinin habersizce ve her an aranması uygulamasının, ceza infaz kurumlarının “iç güvenliği” açısından hayati bir öneme haiz olduğu gerçeği ve bu aramanın 5275 sayılı mezkûr Kanunla da yasal bir dayanağa kavuşturulduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda; şikâyete konu çıplak aramanın, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti

Anayasasının “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13 üncü maddesi ile de çelişmediği değerlendirilmektedir.

(46) Son olarak, çıplak arama ile bağlantılı gelişen slogan atma eylemine yönelik, Kurum tarafından yürütülen disiplin soruşturması sonucunda Kurum Disiplin Kurulunun 05/08/2019 tarihli ve 2019/1569 sayılı kararı ile başvurucu hükümlü ve arkadaşları hakkında “Gereksiz olarak marş söylemek veya slogan atmak” gerekçesi ile verilen disiplin cezası da 5275 sayılı Kanunun gereği olduğu izahtan uzaktır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme (47) 28.3.2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren

Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında

Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde bir dizi iyi yönetişim ilkelerine yer verilmiştir.

(48) Başvuru dosyası sadedinde, Adalet Bakanlığının, Kurumumuz bilgi ve belge talep yazılarına gerekçeli olarak cevap verdiği değerlendirildiğinden, idarenin iyi yönetim ilkelerinden “dürüstlük”, “nezaket”, “şeffaflık” ve “hesap verilebilirlik” ilkelerine uygun davrandığı görülmüştür.

(49) Diğer yandan, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun

“Kuruma alınma ve kayıt işlemleri” başlıklı 21 inci maddesi, Arama” başlıklı 36 ncı maddesi ile Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında

Tüzüğün “Arama, güvenlik tatbikatı ve sayım” başlıklı 46 ncı maddesinde düzenlenen

“haklarında kesinleşmiş hapis cezasını içeren mahkûmiyet ve ödenmeyen adlî para cezalarının hapse çevrilmesine ilişkin karar bulunanların kurumlara alınması” ve “ceza infaz kurumlarının odaları ve eklentilerinde, hükümlülerin üst ve eşyasında habersiz olarak arama yapılması” müesseselerinin; Anayasanın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17 nci maddesi ve “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20 nci maddesi ile Avrupa

İnsan Hakları Sözleşmesinin 3 ve 8 inci maddelerinde kayıt altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ihlaline yer verilmeyecek surette tatbiki önem arz etmektedir. Ayrıca çıplak aramaların, her durum için rutine bağlanan bir uygulama olmak yerine; İnfaz Tüzüğünün 46 ncı maddesinde kayıtlı ancak hükümlünün üzerinde, kuruma sokulması veya bulundurulması yasak madde veya eşya bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı durumunda başvurulabilecek bir tedbir olduğu hususunun akıldan çıkartılmaması gerekmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

(50) 6328 sayılı Kanunun, Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Kararın başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, İzmir İnfaz Hâkimliği nezdinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE,

Bu Kararın, BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞINA tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi