Cezaevinde Covid-19 sonrası sağlık sorunları için tazminat talebinde idarenin hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluğu nasıl değerlendirilir (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/40-S.22.51

BAŞVURU NO : 2021/13249

KARAR TARİHİ : 03/01/2022

RET KARARI

MU

BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın maddi ve manevi tazminat talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 04/08/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza şikayet başvurusunda bulunan başvuran özetle, cezaevinde koronavirüse yakalandığını, geçirdiği rahatsızlıklar ve oluşan mağduriyetler için tazminat talebinde bulunduğunu, ancak ilgili idare tarafından olumsuz cevap verildiğini belirterek başvuru konusuna ilişkin tavsiye kararı verilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuz 16/08/2021 tarihli ve sayılı bilgi ve belge isteme yazısına istinaden iletilen

Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 30/11/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. Başvuranın barındırıldığı koğuşta tarama amacıyla yapılan PCR testinin 10/11/2020 tarihinde pozitif çıkması üzerine hükümlünün karantinaya alınarak ilaç tedavisine başlandığı, 14 gün boyunca 12 saat ara ile ilaç tedavisi, ateş, öksürük ve solunum kontrollerinin yapıldığı, 24/11/2020 tarihinde yapılan test sonucunun negatif çıkması üzerine karantina sürecinin sona erdiği, 2.2. Başvuranın, Covid-19 virüsüne yakalandığında ve buna ilişkin tedavi sürecinde herhangi bir rahatsızlığının bulunmadığı, karantinada ilaç tedavisinin yapıldığı ve herhangi bir mağduriyet yaşamadığı, 2.3. Başvuranın, Covid-19 olmadan önce ve sonra aşı olmadığı, aşı olmak istemediğine dair ilgili Kurum tarafından düzenlenen onam formunun yazı ekinde gönderildiği, 2.4. Tedavi sonrasında almış olduğu sağlık hizmetlerine bakıldığında, 03/12/2020, 04/02/2021, 11/02/2021, 09/04/2021 tarihlerinde Kurum revirinde yapılan muayene sonucunda “vitamin eksikliği” teşhisi konularak ilaç reçete edildiği, 01/04/2021 tarihinde Kurum revirinde yapılan muayene sonucunda

“Tam yağsız ve vejiterjan diyet yemek uygundur.” raporu verildiği, 04/05/2021 tarihinde Kurum revirinde yapılan muayene sonucunda cilt problemleri nedeniyle jiletle traş olamadığını, bu nedenle “Tıraş makinası kullanabilir.” raporu almak istediğini belirtmesi üzerine Kurum doktoru tarafından “Traş makinesi kullanması uygundur.” raporu verildiği, 26/08/2021 tarihinde Kurum revirinde yapılan muayene sonucunda “hemoroid” teşhisi konularak ilaç reçete edildiği, 2.5. Ceza infaz kurumlarında barındırılan hükümlü ve tutukluların sağlıklarının korunmasının, teşhis ve tedavilerinin yapılmasının, sağlığa erişim hakkının kolaylaştırılması ve korunmasının çağdaş infaz anlayışının temel unsurlarından olduğu, bu konuda herhangi bir aksamanın ve hak kaybının olmaması için azami çabanın gösterildiği ve gereken her türlü tedbirin alındığı, 2.6. Mevzuata göre, hükümlü ve tutukluların öncelikle ilde bulunan hastanelere, il düzeyinde tedavi imkânı bulunamaması halinde diğer illerdeki hastanelerin ilgili bölümlerine ve üniversite hastanelerine sevk edildikleri, hasta hükümlü ve tutuklunun hangi uzmanlık alanında tetkik ve tedavi göreceğine muayene eden kurum doktorunun, kurum doktoru bulunmuyorsa aile sağlığı merkezi veya hastanede görevli doktorun karar verdiği, bu aşamada kurum idaresinin bir yetkisinin bulunmadığı, bu kapsamda anılan Kurumda barındırılmakta olan hükümlü ve tutukluların gerek kurum revirinde gerekse hastaneye sevkleri sağlanarak gerekli tetkik ve tedavilerinin yapıldığı, reçete edilen ilaçların temin edilerek kendilerine teslim edildiği, 2.7. Başvuranın sağlık dosyasının incelenmesi neticesinde, Covid-19 olduktan sonra geçirmiş olduğu herhangi bir rahatsızlığın bulunmadığı, başvurusunda belirtmiş olduğu iddialarla ilgili Kurum revirine bir talebinin veya başvurusunun olmadığı, 2.8. Birçok ülkede ölümlere neden olan koronavirüsün ülkemizde de görülmesi ve vaka sayısının artmasına bağlı olarak ceza infaz kurumlarının toplu olarak yaşanan yerler olması ve bulaşıcı hastalıklar açısından risk oluşturması nedeniyle Bakanlık tarafından derhal ceza infaz kurumlarında bulaştırıcılığın önlenmesi açısından tedbirlerin alınması yönünde tüm Cumhuriyet başsavcılıklarına talimatların verildiği ve talimatların ceza infaz kurumları tarafından vakit kaybedilmeksizin uygulanmaya başlandığı, 2.9. Sağlık Bakanlığı Bilim Kurulunun kararları da gözönünde bulundurularak ceza infaz kurumlarında hijyen ve dezenfeksiyonun yanı sıra kurumlara giriş yapan tüm personel, ziyaretçi ve hükümlü/tutukluların koronavirüs açısından hastalık bulgularının olup olmadığına dair gerekli kontrollerin yapıldığı, 2.10. Konunun hassasiyeti ve ciddiyeti dikkate alınarak tedbirlerin ve bireysel bilinçlendirmenin de artırılması amacıyla Sağlık Bakanlığı tarafından düzenlenen ve Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü internet sayfasında yer alan broşür ve afişlerin yeterli sayıda çoğaltılarak ziyaretçi giriş noktaları ile ziyaretçi mahallerine, işyurdu atölyelerine, yemekhane, yatakhane, derslikler, mutfak, kantin vb. ortak kullanım alanlarına bilgilendirme amaçlı asıldığı, 2.11. Gerekli tedbirlerin en üst seviyede alınmasını sağlamak amacıyla ceza infaz kurumlarındaki tüm taşıtların, araç-gereçlerin, koğuşların, koridorların, yemekhanelerin, yatakhanelerin, mahkûm kabul biriminin, ziyaretçi mahallerinin, tuvalet ve banyoların, telefon kulübelerinin, telefon ahizelerinin, kapı kollarının, turnike ve x-ray geçişlerinin ve diğer tüm ortak alanların dezenfeksiyonunun sağlanması ile kapalı ortamların sık sık havalandırılması talimatının verildiği, işlemlerin takibinin de yapıldığı, 2.12. Ceza infaz kurumlarındaki tüm koğuşlarda çamaşır suyu ve kişisel temizlik malzemeleri bulundurulması, ceza infaz kurumları personelinin görevleri gereği yapacakları üst aramaları, kısmi ve

genel aramalarda mutlak suretle eldiven ve maske kullanması, ceza infaz kurumları personeli ile hükümlü ve tutukluların koronavirüs ile ilgili bilinçlendirilmesi ve gerekli tedbirler hakkında ilgili il/ilçe sağlık müdürlükleri ile koordineli olarak eğitime tabi tutulması yönünde talimatların verildiği, 2.13. Hükümlü ve tutukluların, emniyet veya jandarma personeli tarafından ceza infaz kurumlarına teslimi sırasında hastanelerden aldıkları raporlara mutlak suretle koronavirüsün tespiti açısından kişide ateş (ateş ölçüm değeri yazılarak), öksürük, halsizlik, nefes darlığı vb. belirtiler olup olmadığının eklenmesi yönünde talimat verilmiş olup ceza infaz kurumlarına ilk kabullerin bu sağlık raporları doğrultusunda yapıldığı, hastalık şüphesi bulunan hükümlü ve tutukluların derhal İl Sağlık

Müdürlüklerine bildirildiği ve önerilerine göre izolasyon işlemlerinin yapıldığı, ayrıca hükümlü ve tutuklular ceza infaz kurumuna girerken ve testleri negatif çıksa bile 14 gün sonra koğuşa verilmeden önce Covid-19 testinin tekrar yapıldığı, test sonucuna göre koğuşlarına yerleştirildiği veya ilgili sağlık kuruluşuna yönlendirildiği, 2.14. Hükümlü ve tutuklulara bağışıklık sistemini güçlendirecek şekilde gıdalar verildiği, dışarıdan posta ve kargo ile gelen eşyanın 24 saat bekletildikten sonra ilgilisine teslim edildiği, 2.15. Ceza infaz kurumlarında bulunan tüm hükümlü ve tutuklular ile personelin koronavirüsten korunması, bulaştırıcılığın ortadan kaldırılması amacıyla en üst seviyede tedbirlerin alındığı, tıbbi gereklilik ve mevzuat doğrultusunda tüm işlemlerin eksiksiz yerine getirildiği ve takibinin yapıldığı, 2.16. 60 yaş üstü veya 60 yaş üstü olmasa bile kronik hastalığı bulunan ve PCR test sonucu pozitif çıkan hükümlü ve tutukluların mümkün olduğunca hastane ortamında takip ve tedavileri için ilgili sağlık kuruluşlarıyla gerekli koordinasyonun sağlanmakta olduğu, 2.17. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 63 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ile 2324 sayılı Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin

İnfazı Hakkında Yönetmelikin 33 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına göre havalandırma saatlerine titizlikle riayet edildiği, 2.18. Bakanlık tarafından sürecin şeffaf bir şekilde yürütüldüğü, tıbbi gereklilik ve mevzuat doğrultusunda tüm işlemlerin eksiksiz yerine getirildiği ve takibinin titizlikle yapıldığı, bunun yanında tüm ceza infaz kurumlarında 01/09/2020 tarihi itibarıyla HES kodu uygulamasına geçildiği, bu kapsamda anılan Kurumda da başta sağlık olmak üzere gerekli tüm tedbirlerin alındığı, kurumda görevli personelin ve barındırılan hükümlü/tutukluların alınan tedbirlere uymasının sağlandığı, 2.19. Koronavirüs salgını sebebiyle Sağlık Bakanlığı Bilim Kurulunun tavsiye kararları doğrultusunda

Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 14/03/2020 tarihli ve 57551099-E.2019/47690 sayılı yazısıyla kapalı ve açık ziyaretlerin ikinci bir talimata kadar ertelenmesine karar verildiğinin tüm Cumhuriyet başsavcılıklarına bildirildiği, ancak kademeli normalleşme adımlarının başlaması ile birlikte yine Sağlık

Bakanlığı Bilim Kurulunun tavsiye kararları doğrultusunda yeniden düzenleme yapılarak 2020 yılının

Haziran ayı itibarıyla kademeli olarak hükümlü ve tutuklulara ziyaret hakkının sağlandığı, 2.20. Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 26/11/2021 tarihli ve E-57551099-207.016642-122695 sayılı “Bilim Kurulu Kararı Gereğince Tedbir Kararlarının Devamı” konulu yazısı gereğince Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik uyarınca yaptırılan açık ve kapalı görüşlerin belirlenen kurallar çerçevesinde 2021 yılı Aralık ayı içerisinde 2 yakını ve çocukları ile 1 kez açık görüş,

2 kez kapalı görüş şeklinde yaptırılması, açık görüş hakkını kullanmayan ya da kullanmak istemeyen

hükümlü ve tutuklulara 3 kez kapalı görüş yaptırılması, bunun dışındaki diğer ziyaretlerin 01/01/2022

tarihine kadar ertelenmesi, 01/01/2022 tarihinde durumun tekrar değerlendirilmesi, zorunluluk arz eden durumlarda Cumhuriyet başsavcılığının yazılı izni ile görüşlerin yaptırılmasının bildirilmiş olduğu, söz konusu yazı doğrultusunda işlem tesis edildiği, 2.21. Ceza infaz kurumları planlanıp inşa edilirken ve sonrasında hükümlü ve tutuklu barındırılırken

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Ceza İnfaz Alanındaki Tavsiye Kararlarında belirtmiş olduğu minimum ceza infaz kurumu standartlarının gözönünde bulundurulduğu, bazı illerde öngörülemeyen çok sayıda tutuklama olduğunda geçici olarak kalabalıklaşma yaşanabildiği, ancak bu sorunun sevk ve nakillerle kısa zamanda giderildiği, 2.22. Anılan ceza infaz kurumunda Covid-19 sürecinin başlamasından 06/09/2021 tarihine kadar 159 hükümlü ve tutuklunun virüse yakalandığı, gerekli tedavilerinin ardından hükümlü ve tutukluların iyileşerek PCR test sonucunun negatife döndüğü, başvuranın Covid-19’a yakalandığı 10/11/2020 tarihinde barındırıldığı koğuşta bulunan 17 kişiden 6 hükümlü ve tutuklunun PCR test sonucunun pozitif çıktığı, bahse konu olaya ilişkin oda/koğuş raporu ve Covid-19 bildirim tablosunun yazı ekinde gönderildiği, 2.23. Başvuranın tazminat talebine ilişkin olarak yargı yoluna başvurması halinde yargı organları tarafından alınacak karar doğrultusunda işlem tesis edilebileceği, 2.24. Bahse konu ceza infaz kurumunda bulunan tüm hükümlü ve tutukluların yazmış olduğu dilekçelerin göndermek istedikleri yere gerekli kontrollerin yapılmasının ardından ivedilikle gönderildiği, talepte bulunmaları halinde dilekçelerinin gönderildiğine dair dilekçe çıkış numaralarının verildiği, bu kapsamda adı geçenin başvuru konusuna ilişkin yapmış olduğu başvuru ve cevabî yazının bir örneğinin ekte gönderildiği, 2.25. Başvuruda geçen iddialar kapsamında ceza infaz kurumu idaresi ve görevli personelin görevleri yönünden herhangi bir kusur ve ihmalinin bulunmadığı, yapılan işlem ve uygulamaların ilgili mevzuat gereğince yerine getirildiği ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın,

3.1. “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”, 3.2. “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17 nci maddesinde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz. …”, 3.3. “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesinde; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil

yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”, 3.4. “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40 ncı maddesinde; “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”, 3.5. “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56 ncı maddesinde; “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.

Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.

Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.

Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.

Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir.”, 3.6. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…

Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.

…”, 3.7. “Yargı yolu” başlıklı 125 inci maddesinde; “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. …

İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”, 4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2 nci maddesinde; “İdari dava türleri şunlardır: …

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, …”, 5. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükümleri düzenlenmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

6. İlgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuru konusuna ilişkin “Ret Karar

Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Kurumumuza şikayet başvurusunda bulunan , cezaevinde koronavirüse yakalandığını, geçirdiği rahatsızlıklar ve oluşan mağduriyetler için tazminat talebinde bulunduğunu, ancak ilgili idare tarafından olumsuz cevap verildiğini belirterek başvuru konusuna ilişkin tavsiye kararı verilmesini talep etmektedir.

8. Başvuranın, başvuru konusuna ilişkin 05/07/2021 tarihinde Adalet Bakanlığına başvuruda bulunduğu, ilgili başvuruda Covid-19’a yakalanmasının üzerinden 8 ay geçmesine rağmen tat ve koku alamadığını, besin alımında ciddi rahatsızlıkları olduğunu ve bazı kokulara karşı midesinin bulandığını belirterek maddi ve manevi tazminat talep ettiği görülmüştür. İlgili idarenin 29/07/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazısında, “… 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli

İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin ‘İdari uyuşmazlıkların sulh yoluyla hâlli ve vazgeçme yetkileri’ başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasında, ‘… İdari eylemler nedeniyle hakları ihlal edilenlerce, idari dava açmadan önce 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü

Kanununun 13/1. maddesi uyarınca yapılan başvurular da sulh başvurusu olarak kabul edilir ve bu maddede yer alan hükümler çerçevesinde incelenir.’ şeklindeki hükme yer verilmiştir. Bahse konu tazminat talebine ilişkin olarak evrak kapsamında yapılan inceleme sonucunda, idareye atfedilebilecek hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk durumunun bulunmaması nedeniyle manevi tazminat talebinin 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk

Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 12. maddesi kapsamında sulh olunmak suretiyle karşılanması mümkün görülmemiş olup …” ifadelerine yer verilmiştir.

9. 1982 Anayasası’nın 125 inci maddesinde açıkça belirtildiği gibi, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Bu bağlamda, idarenin sorumluluğu idarenin işlem ve eylemleri ile kişilere verdiği zararın idarece tazmin edilmesi olarak tanımlanmaktadır. İdarenin tazminat sorumluluğunun, kusurlu sorumluluk ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandığı, kusurlu sorumluluğun, idarenin kusurlu eylem ve işlemleriyle yol açtığı zararı tazmin etme yükümlülüğü olduğu bilinmektedir. İdarenin sorumluluğunda, kusurlu sorumluluk genel hüküm niteliğindedir. Bir başka ifade ile, idarenin kusurlu sorumlu olması kural, kusursuz sorumlu olması ise istisnadır. Hukukumuzda hizmet kusuru ilkesi, herhangi bir yasada düzenlenmemiş olup içtihatlarla ortaya çıkan bir sorumluluk nedenidir.

Doktrine göre hizmet kusuru, idarenin yürüttüğü bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ya da işlemesinde meydana gelen bozukluk ya da aksaklığı ifade etmekte olup hizmet kusurundan doğan sorumluluk halleri üç ana başlık altında değerlendirmektedir. Bunlar hizmetin kötü işlemesi, hizmetin geç işlemesi, hizmetin hiç işlememesi halleridir. Hizmetin kötü işlemesi, idarenin yürüttüğü kamu hizmetini gereği gibi yapmaması veya kötü yapması halini; hizmetin geç işlemesi, hizmetin belli bir zaman ve hızla yapılması gerekmekte iken idarenin bu gereğe aykırı olarak faaliyet ve hizmetlerini zamanında ve gerektiği hızla yapmamasını; hizmetin hiç işlememesi, idarenin yürütmekle görevli olduğu kamu hizmetinin hiç yerine getirmemesini ifade etmektedir. Ancak, idarenin sorumlu tutulabilmesi için belli şartlar aranmaktadır. Öncelikle, idarenin kusurlu sorumluluğunun doğabilmesi için idarenin bir tutum veya davranışının bulunması gerekmektedir. Bu tutum ve davranışın icrai ya da ihmali olması, idari işlemde ya da eylemden doğması kural olarak önemli değildir. Bunun yanı sıra, işlem/eylemden doğan bir zararın olması ve bu zarar ile işlem/eylem arasında illiyet bağının mevcut olması gerekmektedir. İdarenin sorumluluğundan doğan zararın doğmuş olması, kesin olması, özel olması, hukuken korunan bir değere yönelik olması, parayla ölçülebilir ve idareye yüklenebilir nitelikte olması şartları da aranmaktadır. Öte yandan, idarenin işlem veya eyleminden kusurlu olmasa da sorumlu tutulmasına kusursuz sorumluluk

denilmektedir. Kusursuz sorumluluğun ilke ve esasları, yargı içtihatlarıyla belirlenmektedir. İdare hukukunda kusursuz sorumluluk başlıca iki ilkeye dayandırılmaktadır. Bunlar, risk ilkesi ve fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesidir. İdarenin duruma göre kusurlu ve/veya kusursuz sorumluluğunu kaldıran ya da azaltan nedenler de bulunmaktadır. Bunlar, mücbir sebepler, beklenmeyen durumlar, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusuru halleridir.

10. Dosya kapsamında, başvuranın cezaevinde koronavirüse yakalanması nedeniyle maddi ve manevi tazminat talebinin değerlendirilebilmesi adına, başvuranın salgına yakalanmasında idarenin kusurlu veya kusursuz sorumluluğunun mevcut olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

11. AİHS’nin 2 nci maddesindeki yaşam hakkı düzenlemesine benzer şekilde 1982 Anayasa’nın 17 nci maddesinin ilk üç fıkrasında, herkesin, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamayacağı, kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamayacağı düzenlenerek yaşam hakkı güvenceye alırken; 56 ncı maddesinde, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlayacağı, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği belirtilerek sağlık hakkı düzenlemektedir. Dolayısıyla, sağlıklı olmak yaşam hakkının vazgeçilmez bir uzantısıdır. Bu kapsamda devlet, sağlık hakkını ihlal etmemesi, başkalarının bu hakkı ihlal etmesini önlemesi ve sağlık hakkından herkesi yararlandırmak için gerekli çalışmaları yapması gerekmektedir. Bu yükümlülükler Anayasa’nın 5 inci maddesine göre, sosyal hukuk devleti olmanın gereğidir. Devletin kanunda kendisine verilen yetkiyi kullanmadığı, yükümlülükleri yerine getirmediği takdirde sorumluluğu doğacaktır.

12. Koronavirüs salgınının, ilk olarak 12 Aralık 2019 tarihinde Çin’in Wuhan kentinde bir grup insanda görülen belirtilerle birlikte ortaya çıktığı, kısa sürede yayılarak tüm Dünyayı etkisi altına aldığı, şimdiye kadar Dünya genelinde 276 milyonu aşkın kişinin virüse yakalandığı, virüs kaynaklı ölüm sayısının 5 milyonu geçtiği bilinmektedir. Orta Doğu Solunum Sendromu (MERS) ve Şiddetli Akut Solunum

Sendromu (SARS) kadar şiddetli ve ölümle sonuçlanabilen solunum yolu enfeksiyonlarına neden olduğu bilinen koronavirüs hastalığına SAR-CoV-2 virüsünün neden olduğu, Dünya Sağlık Örgütü tarafından

Covid-19 olarak adlandırılan bulaşıcı hastalık nedeniyle 11 Mart 2020 tarihinde pandemi (küresel salgın hastalık) ilan edildiği, ülkemizde ilk vakanın 11 Mart 2020 tarihinde Sağlık Bakanlığı tarafından açıklanmasının ardından pek çok önemli tedbirin hayata geçirildiği görülmektedir. Günümüz itibariyle de kademeli normalleşme süreci ile alınan tedbirler devam etmektedir. Koronavirüsün yaygın belirtilerinin solunum semptomları ateş, öksürük ve nefes darlığı olduğu, ayrıca baş ağrısı, boğaz ağrısı, burun akıntısı, kas ve eklem ağrıları, aşırı halsizlik, koku ve tat alma duyusu kaybı, ishal gibi belirtiler de görülebildiği, daha ciddi vakalarda zatürre, ağır akut solunum yolu enfeksiyonu, böbrek yetmezliği ve hatta ölüm gerçekleştiği, hastalığın esas olarak damlacık yoluyla bulaştığı, ayrıca hasta bireylerin öksürme, hapşırma yoluyla ortaya saçtıkları damlacıklara diğer kişilerin elleri ile temas etmesi sonrasında ellerini ağız, burun veya göz mukozasına götürmesi ve temas etmesi ile bulaştığı, virüsün kuluçka 1 süresinin 2 ila 14 gün arasında olduğu belirtilmektedir.

13. Dünyayı sarsan Covid-19 pandemisine karşı Devlet yasal düzenlemelerinin yanı sıra, ulusalüstü ve

Anayasal bir hak olan yaşam ve sağlık hakkını koruyabilmek için kamu ve birey sağlığı alanında birtakım tedbirler almakta ve bu tedbirlere her geçen gün yenileri eklenmekte ya da pandeminin seyrine bağlı

1 https://covid19.saglik.gov.tr/Eklenti/39551/0/covid-19rehberigenelbilgilerepidemiyolojivetanipdf.pdf

olarak bazılarına son verilmektedir. Bu bağlamda, Covid-19 kapsamında Adalet Bakanlığı ile Ceza ve

Tevkifevleri Genel Müdürlüğü tarafından alınan tedbirleri incelediğimizde; ceza infaz kurumlarının toplu olarak yaşanan yerler olması ve bulaşıcı hastalıklar açısından risk oluşturması nedeniyle Bakanlık tarafından ceza infaz kurumlarında bulaştırıcılığın önlenmesi açısından tedbirlerin alınması yönünde tüm

Cumhuriyet başsavcılıklarına talimatlar verildiği ve talimatların ceza infaz kurumları tarafından uygulanmaya başlandığı, Sağlık Bakanlığı Bilim Kurulunun kararları da gözönünde bulundurularak ceza infaz kurumlarında hijyen ve dezenfeksiyonun yanı sıra kurumlara giriş yapan tüm personel, ziyaretçi ve hükümlü/tutukluların koronavirüs açısından hastalık bulgularının olup olmadığına dair gerekli kontrollerin yapıldığı, Sağlık Bakanlığı tarafından düzenlenen ve Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü internet sayfasında yer alan broşür ve afişlerin yeterli sayıda çoğaltılarak ziyaretçi giriş noktaları ile ziyaretçi mahallerine, işyurdu atölyelerine, yemekhane, yatakhane, derslikler, mutfak, kantin vb. ortak kullanım alanlarına bilgilendirme amaçlı asıldığı, ceza infaz kurumlarındaki tüm taşıtların, araç-gereçlerin, koğuşların, koridorların, yemekhanelerin, yatakhanelerin, mahkûm kabul biriminin, ziyaretçi mahallerinin, tuvalet ve banyoların, telefon kulübelerinin, telefon ahizelerinin, kapı kollarının, turnike ve x-ray geçişlerinin ve diğer tüm ortak alanların dezenfeksiyonunun sağlanması ile kapalı ortamların sık sık havalandırılması talimatının verildiği ve işlemlerin takibinin yapıldığı, ceza infaz kurumlarındaki tüm koğuşlarda çamaşır suyu ve kişisel temizlik malzemeleri bulundurulması, ceza infaz kurumları personelinin görevleri gereği yapacakları üst aramaları, kısmi ve genel aramalarda mutlak suretle eldiven ve maske kullanması, ceza infaz kurumları personeli ile hükümlü ve tutukluların koronavirüs ile ilgili bilinçlendirilmesi ve gerekli tedbirler hakkında ilgili il/ilçe sağlık müdürlükleri ile koordineli olarak eğitime tabi tutulması yönünde talimatların verildiği, hükümlü/tutukluların, emniyet veya jandarma personeli tarafından ceza infaz kurumlarına teslimi sırasında hastanelerden aldıkları raporlara mutlak suretle koronavirüsün tespiti açısından, kişide ateş, öksürük, halsizlik, nefes darlığı vb. belirtiler olup olmadığının eklenmesi yönünde talimat verilmiş olup ceza infaz kurumlarına ilk kabullerin bu sağlık raporları doğrultusunda yapıldığı, hastalık şüphesi bulunan hükümlü ve tutukluların İl Sağlık

Müdürlüklerine bildirildiği ve önerilerine göre izolasyon işlemlerinin yapıldığı, ayrıca hükümlü/tutuklular ceza infaz kurumuna girerken ve testleri negatif çıksa bile 14 gün sonra koğuşa verilmeden önce Covid-

19 testinin tekrar yapıldığı, test sonucuna göre koğuşlarına yerleştirildiği veya ilgili sağlık kuruluşuna

yönlendirildiği, hükümlü/tutuklulara bağışıklık sistemini güçlendirecek şekilde gıdalar verildiği, dışarıdan posta ve kargo ile gelen eşyanın 24 saat bekletildikten sonra ilgilisine teslim edildiği, 60 yaş üstü veya 60 yaş üstü olmasa bile kronik hastalığı bulunan ve PCR test sonucu pozitif çıkan hükümlü ve tutukluların mümkün olduğunca hastane ortamında takip ve tedavileri için ilgili sağlık kuruluşlarıyla gerekli koordinasyonun sağlandığı, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 63 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ile 2324 sayılı Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik

Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik’in 33 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına göre havalandırma saatlerine titizlikle riayet edildiği, tüm ceza infaz kurumlarında 01/09/2020 tarihi itibarıyla HES kodu uygulamasına geçildiği, koronavirüs salgını sebebiyle Sağlık Bakanlığı Bilim Kurulunun tavsiye kararları doğrultusunda Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 14/03/2020 tarihli ve E.2019/47690 sayılı yazısıyla kapalı ve açık ziyaretlerin ikinci bir talimata kadar ertelenmesine karar verildiğinin tüm

Cumhuriyet başsavcılıklarına bildirildiği, ancak kademeli normalleşme adımlarının başlaması ile birlikte yine Sağlık Bakanlığı Bilim Kurulunun tavsiye kararları doğrultusunda yeniden düzenleme yapılarak

2020 yılının Haziran ayı itibarıyla kademeli olarak hükümlü ve tutuklulara ziyaret hakkının sağlandığı,

yine Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 26/11/2021 tarihli ve 122695 sayılı “Bilim Kurulu

Kararı Gereğince Tedbir Kararlarının Devamı” konulu yazısı gereğince Hükümlü ve Tutukluların

Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik uyarınca yaptırılan açık ve kapalı görüşlerin belirlenen kurallar çerçevesinde 2021 yılı Aralık ayı içerisinde 2 yakını ve çocukları ile 1 kez açık görüş, 2 kez kapalı görüş şeklinde yaptırılması, açık görüş hakkını kullanmayan ya da kullanmak istemeyen hükümlü ve tutuklulara

3 kez kapalı görüş yaptırılması, bunun dışındaki diğer ziyaretlerin 01/01/2022 tarihine kadar ertelenmesi,

01/01/2022 tarihinde durumun tekrar değerlendirilmesi, zorunluluk arz eden durumlarda Cumhuriyet başsavcılığının yazılı izni ile görüşlerin yaptırılmasının bildirilmiş olduğu, , ayrıc, ceza infaz kurumları plânlanıp inşa edilirken ve sonrasında hükümlü ve tutuklu barındırılırken Avrupa Konseyi Bakanlar

Komitesinin Ceza İnfaz Alanındaki Tavsiye Kararlarında belirtmiş olduğu minimum ceza infaz kurumu standartlarının gözönünde bulundurulduğu, bazı illerde öngörülemeyen çok sayıda tutuklama olduğunda geçici olarak kalabalıklaşma yaşanabildiği, ancak bu sorunun sevk ve nakillerle kısa zamanda giderildiği belirtilmiştir.

14. Eskişehir L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda Covid-19 sürecinin başlamasından 06/09/2021 tarihine kadar 159 hükümlü ve tutuklunun salgına yakalandığı, gerekli tedavilerinin ardından hükümlü ve tutukluların iyileşerek PCR test sonucunun negatife döndüğü, başvuranın Covid-19’a yakalandığı 10/11/2020 tarihinde barındırıldığı koğuşta 17 kişiden 6 hükümlü/tutuklunun PCR test sonucunun pozitif olduğu bilgisi verilmiştir. Başvuranın, tarama amacıyla yapılan PCR testinin 10/11/2020 tarihinde pozitif çıktığı, karantinaya alınarak ilaç tedavisine başlandığı, 14 gün boyunca 12 saat ara ile ilaç tedavisi, ateş, öksürük ve solunum kontrollerinin yapıldığı, kontrollere ilişkin tutulan formda koronavirüse ilişkin herhangi bir belirtisinin bulunmadığının görüldüğü, 24/11/2020 tarihinde yapılan test sonucunun negatif çıkması üzerine karantina sürecinin sona erdiği, Covid-19 virüsüne yakalandığında ve buna ilişkin tedavi sürecinde herhangi bir rahatsızlığının olmadığı, yine Covid-19 olduktan sonra da geçirmiş olduğu herhangi bir hastalığının bulunmadığı, başvurusunda belirtmiş olduğu tat/koku alamama ve mide bulantısı iddialarıyla Kurum revirine herhangi bir başvurusunun olmadığı, ayrıca “İleri bir zamanda olmak istiyorum.” gerekçesiyle aşı olmak istemediğine dair ilgili Kurum tarafından düzenlenen onam formunu imzaladığı görülmüştür.

15. Başvurana 20/02/2020 tarihinde “kramp ve spazm” teşhisi konularak ilaç reçete edildiği, 12/03/2020 tarihinde “genel muayeneler, diğer” teşhisi konularak ilaç reçete edildiği, 18/06/2020 tarihinde “miyalji” teşhisi konularak ilaç reçete edildiği, 11/02/2021 tarihinde herhangi bir teşhis bilgisine yer verilmediği, 26/03/2020, 01/10/2020, 03/12/2020, 04/02/2021, 29/04/2021 tarihlerinde “vitamin eksikliği” teşhisi konularak ilaç reçete edildiği, 01/04/2021 tarihinde “Tam yağsız ve vejiterjan diyet yemek uygundur.” raporu verildiği, 04/05/2021 tarihinde “Traş makinesi kullanması uygundur.” raporu verildiği, 26/08/2021 tarihinde “hemoroid” teşhisi konularak ilaç reçete edildiği görülmüştür.

16. Başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirilerek, başvuranın maddi ve manevi tazminat talebini incelediğimizde; başvuranın 10/11/2020-24/11/2020 tarihleri arasında koronavirüse yakalanması nedeniyle karantina altına alındığı, başvuranda ateş, öksürük, nefes darlığı gibi herhangi bir belirtinin bulunmadığının görüldüğü, karantina süreci sona erdikten sonra Covid-19’a yakalanmasının üzerinden 8 ay geçmesine rağmen tat ve koku alamadığı, besin alımında ciddi rahatsızlıkları olduğu ve bazı kokulara karşı midesinin bulandığı iddiaları destekleyecek herhangi bir teşhisin konulmadığı, dolayısıyla iddia ettiği rahatsızlıkların somut bir temele dayanmadığı, ayrıca tat ve koku alamama durumunun milyonlarca kişinin salgına yakalandığı bir süreçte pek çok kişide görülen bir belirti olduğunun bilindiği, öte yandan başvuranın aşı olmak istemediğine dair onam formunu da imzaladığı, bu kapsamda idarenin sorumluluğuna gidilebilmesi için tazminat talebinin kusurlu veya kusursuz sorumluluk esaslarından birine dayandırılması gerektiği, ancak kusurlu sorumluluk ilkesinde işlem/eylem, zarar ve illiyet bağı koşullarının birlikte arandığı, bu durumda başvuranın iddia ettiği rahatsızlıklarda idarenin herhangi bir icrai veya ihmali/işlem veya eyleminin tespit edilemediği, idarenin kusursuz sorumluluk hallerinin de belli ilkelere dayandığı dikkate alındığında yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere Bakanlık ile Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü tarafından Covid-19 salgını kapsamında gereken tüm yükümlülükler özenle yerine getirilmiş olup başvuranın tazminat talebinin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan

Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin

“İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak İdarenin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan süre içinde Eskişehir İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Kararın BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞI’NA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi