|
ÖZET: Başvuru, Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından 12/01/2019 tarihinde, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesi gereğince, müteselsil sorumluluk kapsamında bir şirkete kesilen cezalı ÖTV ve vergi ziyaı cezasının geri alınması talebine ilişkindir. Şirket temsilcisi, Kayseri Vergi Dairesi’nden tebliğ edilen cezanın gerekçesini öğrenmek için başvuruda bulunmuş, ancak gerekli bilgilere ulaşamamıştır. Şirket, olayın gerçekleştiği tarihte aracı bir protokol ile devretmiş olmasına rağmen, bu satışın noter onayı olmadan geçersiz olduğunu belirtmiştir.
Gelir İdaresi Başkanlığı, yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğunu savunmuş ve şirketin müteselsil sorumluluğunu gerekçe göstererek cezanın geçerliliğini korumuştur. Ancak, Kamu Denetçiliği Kurumu, şirketin bu eylemde doğrudan bir müdahili olmadığını ve dolayısıyla müteselsil sorumluluğun geçerli olmadığını tespit etmiştir. İlgili mevzuata göre, özel etiketi veya işareti bulunmayan malların bulundurulması durumunda, bu malları bulunduranların sorumlu tutulması gerektiği vurgulanmıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, Gelir İdaresi Başkanlığı’na, mükellefiyette hata yapıldığı ve bu hatanın düzeltilebileceği yönünde tavsiyede bulunmuştur. Bu durum, başvuran şirketin cezalı tarhiyatının geri alınması gerektiğini ortaya koymaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/10267-S.15791
BAŞVURU NO : 2019/8029
KARAR TARİHİ : 16/10/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Temsile yetkili olduğu şirket hakkında uygulanan cezalı
ÖTV tarhı ve vergi ziyaı cezasına ilişkin işlemlerin geri alınması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 16/04/2019
I. ŞİKÂYETÇİNİN İDDİA VE TALEPLERİ
1… Grup İthalat İhracat Turizm İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına temsilcisi … başvurusunda,
1.1) Kayseri Vergi Dairesi Başkanlığı Gevher Nesibe Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından
12/01/2019 tarihinde kanuni temsilcisi olduğu şirket adına vergi cezası ihbarnamesi tebliğ edildiğini, söz konusu ihbarnamede vergi cezasının 20/12/2018 tarihli Takdir Komisyonu
Kararı doğrultusunda kesildiği ve gerekçesini 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 341’inci maddesinde yazılı hallerde Vergi Ziyaına sebebiyet verilmesi nedeninin oluşturduğu bilgisinin yer aldığını, ancak vergiyi doğuran olayın ne olduğu bilgisinin ihbarname üzerinden anlaşılamadığını, temsilcisi olduğu şirketin vergi borçlarını düzenli olarak ödediğini, ilgili vergi dairesine söz konusu cezanın sebebi öğrenmek için gittiğinde ise bu bilgiyi öğrenemediğini iddia ve ifade ederek, şirketi adına tahakkuk ettirilen vergi cezasının hukuki gerekçesini öğrenmek ve şayet bir yanlışlık varsa düzeltilmesi talebiyle Kurumumuza yaptığı 28/01/2019 tarihli ve … dosya numaralı ilk başvurusuna 12/02/2019 tarihinde Gelir İdaresi Başkanlığı’na
… evrak sayılı Gönderme Kararı verildiğini,
1.2) Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından Gönderme Kararı’na cevaben yazılan 02/05/2019
tarih ve … sayılı yazıda; “… başvuruda bahsedilen konuya ilişkin, Başkanlığımızdan Gelir İdaresi
Başkanlığının 14/02/2019 tarih ve … sayılı yazısı ile de bilgi istenilmiş olup, konu ile ilgili olarak Gevher Nesibe Vergi Dairesinden alınan 19.02.2019 tarih ve …
sayılı yazı ve eklerinin incelenmesinden; Ağrı Vergi Dairesi Müdürlüğünün 12/09/2018 tarih ve .. sayılı yazısı üzerine, Gevher Nesibe Vergi Dairesi Müdürlüğünce, Kayseri İl Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen 28/09/2014 tarihli Olay-Tespit-Arama ve El Koyma
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Tutanağında adına kayıtlı … plakalı araçta 27.000 paket bandrolsüz sigaranın taşındığı tespit edilen … Grup İthalat İhracat Tur, İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ nin Müdüründen konu hakkında bilgi istendiği, -Şirket Müdürü … tarafından Gevher Nesibe Vergi Dairesi Müdürlüğüne verilen 02/10/2018 tarihli dilekçede, bahsi geçen aracın 2013 yılında …’ e satıldığı, araç bedelinin tahsil edilememesinden dolayı noter devrinin yapılmadığı, ancak aracı fiilen teslim ettikleri, alıcının söz konusu araçla sigara kaçakçılığı yaparken yakalanması üzerine araca el konulduğu ve şirkete iade edildikten sonra aracı 10/05/2014 tarihinde kendi aralarında düzenlenen protokolle …’ e teslim ettikleri, alıcının yine söz konusu yakalama ve el koyma tutanağında bahsi geçen olayda araçta kaçak sigara taşıttığı ve bu olaydan sonra aracın müsadere yoluyla satışının yapıldığı ve 01/11/2016 tarihinde kayıtlarından çıkarıldığının belirtildiği, -Aracın söz konusu yakalama ve el koyma tutanağının düzenlendiği tarih itibariyle mükellef şirket adına kayıtlı olması nedeniyle Ağrı Vergi Dairesi Müdürlüğünün mezkûr yazıları doğrultusunda evrakların Takdir Komisyonuna sevk edildiği, Takdir Komisyonu Kararlan üzerine kurumlar vergisi, katma değer vergisi ve özel tüketim vergisi yönünden yapılan cezalı tarhiyata ilişkin vergi/ceza ihbarnamelerinin düzenlenerek, 12/01/2019 tarihinde tebliğ edildiğine ilişkin açıklamaların yer aldığı 27/02/2019 tarih ve .. sayılı yazımız ile Gelir İdaresi
Başkanlığına cevap verilmiştir.
Gelir İdaresi Başkanlığından konuyla ilgili olarak alınan 18/04/2019 tarih ve …
sayılı değerIendirme yazısında; ‘Öte yandan Başkanlığımızca söz konusu yakalama ve el koyma tutanağında adı geçen şahıslar hakkında 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun (13/5)
maddesi uyarınca işlem yapılıp yapılmadığı hususunda Ağrı Defterdarlığı Gelir
Müdürlüğünden bilgi istenmiş olup, anılan Defterdarlıktan alınan 10/4/2019 tarihli ve 3810 sayılı yazı ve eklerinin incelenmesinden, bahse konu yakalama ve el koyma tutanağına istinaden, müteselsil sorumluluk kapsamında tutanakta adı geçen …’ün, KDV ve ÖTV yönünden takdire sevk edildiği, vergi/ceza ihbarnamelerinin düzenlendiği ve tahakkuklarının verildiği anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun (13/5) maddesinde, “213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 257 nci maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve
2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar)
G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden II inci maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisi resen tarh edilir. Bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Söz konusu düzenlemenin, yakalama el koyma tarihi itibarıyla, usul ve esasları, mülgâ I Seri No,lu Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliğinin (mülgâ 27 Seri No.1u
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği ile değişik), ”4.3.5. Özel Etiketi veya İşareti
Olmayan Malların Bulundurulması” başlıklı bölümünde belirlenmiştir.
Bu kapsamda, Özel Tüketim Vergisi Kanununun (13/5) maddesi uygulamasında
ÖTV’nin mükellefi, özel etiketi veya işareti olmayan ÖTV’ye tabi malları aracında, işyerinde veya herhangi bir yerde bulundurdukları tespit edilenler olduğundan, hakkında bu kapsamda tespit yapılanların ÖTV mükellefiyetinin tesis ettirilmesi ve buna göre işlem yapılması gerekmektedir.
Ayrıca, kolluk kuvvetleri tarafından yapılan tespitlerde özel etiketi veya işareti bulunmayan ÖTV’ye tabi söz konusu malları bulunduranların birden fazla kişi olması halinde, tarha yetkili vergi daireleri tarafından her biri adına ayrı ayrı tarhiyat yapılması mümkün olup, yapılacak tahsilata bağlı olarak diğer bulunduranlar adına yapılan tarhiyatların/tarhiyatlara ilişkin tahakkukların terkin edileceği tabiidir.
Bunun yanı sıra, Şirket Müdürü …’un Gevher Nesibe Vergi Dairesi Müdürlüğüne verdiği dilekçesinde yer alan, yakalama ve el koyma tarihi itibarıyla Şirket adına kayıt ve tescilli olduğu anlaşılan taşıtın, … ve şahitlerle birlikte daha önceki bir tarihte düzenledikleri teslim belgesiyle devredildiği yönündeki iddiasının doğrulanması mümkün bulunmadığı gibi, Karayolları Trafik Kanununun (20/d)
maddesinde yer alan Noterler tarafından yapılmayan her çeşit satış ve devirler geçersizdir.” hükmü gereğince söz konusu protokolün resmi hiçbir geçerliliği de bulunmamaktadır.
Buna göre, Başkanlığımızca yukarıda yer verilen düzenleme ve açıklamalar çerçevesinde yapılan değerIendirme neticesinde, ÖTV Kanununun (13/5)
maddesi gereğince müteselsil sorumluluk kapsamında söz konusu yakalama ve el koyma tutanağında adı geçen şahıslarla birlikte, … 63 plakalı aracın trafik tescil kayıtlarında maliki görünen Şirket adına da tarha yetkili vergi dairelerince cezalı ÖTV tarhiyatının yapılması gerekmektedir. Yapılacak tahsilata bağlı olarak diğer bulunduranlar adına yapılan tahakkukların terkin edilmesi mümkündür.
Dolayısıyla söz konusu tutanakta adı geçen şahıslar ve araç maliki … Grup İthalat
İhracat Turizm İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına ÖTV tarhiyatı yapılması ve vergi ziyaı cezası kesilmesinde ÖTV mevzuatına aykırı bir husus bulunmamaktadır.” şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve mükellefe bilgi verilmesi istenilmiştir.
Bu doğrultuda, söz konusu yazının bir örneği 25/04/2019 tarih ve …sayılı yazımızla Gevher Nesibe Vergi Dairesi Müdürlüğüne gönderilerek, …’un kurumunuza yapmış olduğu 12/02/2019 tarih ve 2019/1707 no.1u başvurusuna cevap verilmesi istenilmiş olup, ilgili Vergi Dairesi Müdürlüğünün bir örneği ek de yer alan 26/04/2019 tarih ve 27556 sayılı yazısı ile de mükellefe cevap verilmiştir.
Yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde, Gevher Nesibe Vergi Dairesi
Müdürlüğünce yapılan işlemler Gelir İdaresi Başkanlığınca da uygun bulunmuş olup, yapılan yazışma örnekleri ile diğer bilgi ve belgelerin birer örneği yazımız ekinde sunulmuştur…” şeklinde açıklama yapıldığını,
1.3) İdarenin cevabı üzerine şikayetçi tarafından yazılan 14/05/2019 tarihli ek dilekçede,
bahse konu bandrolsüz sigara yakalanması olayının içerisinde yer almadıklarını, olayın
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
gerçekleştiği tarihte aracı bir protokol ile …’e sattıklarını, araca ilişkin ödemeler tamamlanmadığı için noter devrini gerçekleştirmediklerini, konu ile ilgili emniyet güçleri tarafından tutulan yakalama/el koyma tutanağı incelendiğinde olayın içinde olmadıklarının anlaşılacağını, nitekim Ağrı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05/10/2017 tarih ve … sayılı kararında da haklarında herhangi bir cezaya hükmedilmediğini, dolayısıyla fiilen içerisinde olmadıkları bir olayla ilgili sorumlu tutulmalarının hukuka aykırı olacağını iddia ederek şirket hakkında uygulanan cezalı ÖTV tahakkuku ve vergi ziyaı cezasına ilişkin işlemlerin geri alınmasını talep etmektedir.
1.4) Gelir İdaresi Başkanlığı 02/05/2019 tarih ve … sayılı cevabi yazısı ekinde yer alan
bilgi ve belgeler incelendiğinde; 28/09/2014 tarihinde düzenlenen Olay-Vukuatlı
Yakalama-Oto Arama El Koyma-Numune Alma-görgü Tespit Tutanağı’nda, Kaçakçılık ve
Organize suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Kaçakçılık Suçları Büro Amirliği görevlilerince 23.09.2014 günü saat:10:00 sıralarında alınan bir bilgi kapsamında yapılan operasyon neticesinde; “… olay yerinde yukarıda açık kimlik bilgileri tespit edilen ikamet ve ahırın sahibi
… … plâkalı Hyundai araç ve aracı kullandığı eşkâlinden net olarak tespit edilen
…, yanında bulunan eşkâlinden tespit edilen anneleri …, … yanında bulunan eşkâlinden net olarak tespit edilen … isimli şahıslar oldukları görülmüş, şahıslara polis olduğumuz kartlarımız gösterilerek söylenmesine ve beraberimizde resmi ekip ve resmi araç olmasına rağmen şahısların biz görevlilere direndiği görülmüş, şahıslar görevlilerimizce zor kullanılarak, yere yatırılmak suretiyle kelepçe takılarak etkisiz hale getirilerek yukarıda açıkça belirtilen yasal hakları yüzlerine karşı hatırlatılarak aynı gün saat: 13:30 sıralarında tarafımızdan yakalanmıştır…
… Şahıslar, olay yeri ve araçlar muhafaza altına alınmış, bir ekip tarafından talimata istinaden Cumhuriyet Savcısından yazılı arama ve el koyma emri alınarak olay yerine getirilmiş, aramaya refakat etmesi için mahalle muhtarı …
davet edilmiş, aynı gün saat: 14:30 sıralarında yazılı arama ve el koyma emri şahısların ayrı ayrı yüzlerine karşı okunarak gösterildikten sonra huzurda yapılan aramada, önce şahısların ayrı ayrı yapılan üst aramalarında herhangi bir suça rastlanılmamış, devamında huzurda … plakalı araçta yapılan aramada da herhangi bir suç unsuruna rastlanılmamış, Devamında ahır önünde park halinde bulunan … plakalı araçta yapılan aramada
MM marka 1350 paket, Aktahamar marka 500 paket, Prestige marka 2400 paket ve Victory marka 6950 olmak üzere toplam 11.200 paket, Ahır içinde yapılan aramada Prestige marka 3000 paket, Victory marka 3000 paket, JJ marka 6600 paket, MM marka 3200 olmak üzere toplam 15.800 paket sigara ele geçirilmiş, Aramalarda toplamda 27.000 paket bandrolsüz kaçak sigara ele geçirilerek el konulmuştur…
… Konu İle İlgili C. Savcısına tekrar bilgi verilmiş alınan talimatta yakalanan olayla ilgisi olduğu tespit edilen …, …, …, … İsimli şahıslar hakkında … suçundan yasal İşlem yapılması, … isimli şahsa Kamu malına zarar vermek suçundan da ayrıca işlem yapılması İçin Nöbetçi Savcıdan talimat alınması, Ayrıca durumun olay yeri inceleme ekiplerine incelettirilerek tespit yaptırılması, olaya karışan …
ve … plakalı araçlara el konulması, istenmiş, mahale olay yeri inceleme ekibi çağrılarak tespit yaptırılmış,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Talimata İstinaden … plakalı aracın yapılan görgü tespitinde, çalışır durumda olduğu, aracın, sol araka, sol ön ve sağ ön lastiklerinin patlak olduğu, aracın ön camının kırık olduğu, yan camının kırık olduğu, araç içerisindeki yolcu koltuklarının olmadığı, ayrıca aracın ekip otomuza kasıtlı çaptığından dolayı arka kısmın ezik olduğu, aracın kaçmasından dolayı muhtelif yerlerinde ezik ve çiziklerin olduğu görülerek tarafımızdan el konulmuştur. … plakalı araç çekici marifeti ile şube müdürlüğümüz parkına getirilmiştir…” şeklinde olay günü yaşananların detaylı olarak anlatıldığı, tutanak üzerine mülga Tütün ve Alkol
Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hazırlanan 26/11/2014 tarihli
Değerlendirme Raporu’nda 27 adet farklı marka sigara için 148.500,00 TL emsal bedel belirlendiği ve Kayseri Vergi Dairesi Müdürlüğü’ne iletildiği,
1.5) Şikayetçi firma ile … arasında şahitler huzurunda hazırlanan 10/05/2014 tarihli araç teslim
tesellüm tutanağında; “… plakalı araç 2006 model Wolsvagen Karavella aracın bedeli tamamen alınmış olup; ancak aracın üstünde sigara kaçakçılığından dolayı devletin şerh koyduğu anlaşıldığından, aracın noter deviri söz konusu yapılamadığı, bu yüzden aracın tekrar …’e teslim edildiği, bu tarihten sonra gelecek bütün hukuki sorumluluğun …’e ait olduğu, aracın maliye trafik borçlarının kendisine ait olduğu şahitler huzurunda tanzim edilmiştir. Araçtan gelecek bütün sorumluluklar, hukuki maddi sorumlulukların kendisine ait olduğunu beyan eder. Aşağıdaki şahitler huzurunda imza altına alındı” şeklinde aracın taraflarca harici sözleşme ile devri yoluna gidildiği,
1.6) Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nde görülen kaçakçılık suçuna ilişkin olarak
mahkemenin 17/03/2015 tarih, … sayılı ilamı ile olaya karışanların suçlu bulunduğu ve
.. tarafından Yargıtay ilgili Ceza Dairesi Başkanlığı nezdinde temyiz yoluna gidildiği,
1.7) Gevher Nesibe Vergi Dairesinin … plakalı araç ile ilgili 21/09/2018 tarihli “Plaka ile araç
sahipleri sorgulama” sında, bahse konu aracın 11/04/2014 tarihinde devir tescil ile … Grup
İth. İhr. Tur. İnş. Taah. San ve Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı iken, 01/11/2016 tarihinde Nakil
Terk ile elinden çıktığı ve daha sonra 06/04/2017 tarihinde … adına Yeni Tescil olarak kaydedildiği,
1.8) Erzurum 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 22/11/2016 tarih, E: 2016/595 ve … sayılı
ilamında; “… Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının 30/03/2016 tarih ve … Esas nolu iddianamesi ile; Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince 18/02/2016 günü Nenehatun Mevkii Goldail Akaryakıt istasyonu karşısında Erzurum 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin … Değişik İş numaralı kararına istinaden uygulamaya sırasında … plaka sayılı Volkswagen Transporter marka aracın arka koltuklan ve taban üzerinde bulunan halıflex diye tabir edilen malzeme söküldüğünde aracın tabanında 1,5 xI,5m ebadında somdan yapılmış zula bölümünde Toros 2015, Esse, Victory vb. Markalarda kaçak sigaraların bulunduğu, yine aynı aracın ön sağ taraf yolcu koltuğu altında bulunan doğal boşluklarında Victory marka gümrük kaçağı olduğu değerlendirilen sigaraların bulunduğu, bu şekilde aracın sürücüsü sanık … ve yanında bulunan sanık ..’ün birlikte suç işleme iradesi ile 1,000 Paket Toros 2015, 1970 paket Esse, 880 paket
Victory 500 paket Mikado ve 500 paket Akhtamar marka olmak üzere toplamda 4,850 paket gümrüklenmiş değeri 35.727,54 TL olan sigarayı taşıdıklarından bahisle sanıkların eylemlerine uyan 5607 sayılı yasanın 3/18, TCK’nun 53, 54.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
maddeleri gereğince ayrı ayrı cezalandırılmaları İle ele geçirilen sigaraların müsaderesi İstemi ile mahkememize kamu davası açılmıştır…
… Tüm dosya kapsamının bir bütün olarak değerIendirilmesi sonucunda; Sanık
…’ün üzerine atılı 5607 Sayılı Yasaya Muhalefet suçunu 18/02/2016 tarihinde
Erzurum ilinde işlediği, aynı sanığın suç tarihleri 09/02/2016, 19/02/2016 ve 26/04/2016 tarihlere olan Ağrı I. Asliye Ceza Mahkemesi’nin … Esas sayılı derdest dosyasının bulunduğu, bu dosyanın teknik takipli dosya olduğu, daha önce
Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığınca mahkememize yazılan yazıda anlaşılacağı üzere mahkememiz dosyasına konu eylemin Ağrı l. Asliye Ceza Mahkemesi’nin … esas sayılı dava dosyasına konu eylemin ara yakalama mahiyetinde olduğu, ayrıca sanık …’ün son zincirleme hareketi 26/04/2016 tarihinde Ağrı ilinde gerçekleştirmesi nedeniyle her iki dosya arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu, her iki dosyanın birlikte görülmesinin usul ekonomisine uygun olacağı anlaşıldığından mahkememizin bu dosyasının Ağrı I. Asliye Ceza Mahkemesi’nin
… esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilerek…” şeklinde aynı kişiler tarafından bahse konu araç ile birden fazla suç işlenmesi nedeniyle dosyanın Ağrı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin … esas sayılı dosyası üzerinden yürütülmesine kararı verildiği,
1.9) Ağrı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05/10/2017 tarih, .. sayılı ilamında, kaçakçılık olayına
karışan kişileri sanık olarak yargıladığı ve haklarında Türk Ceza Kanununun ilgili hükümleri doğrultusunda cezaya hükmettiği, şikayetçi … Grup İth. İhr. Tur. İnş. Taah. San ve Tic. Ltd.
Şti. yi malen sorumlu olarak görmüştür. Kararın içeriğinde malen sorumlu olarak firma yetkilisinin 04/05/2016 tarihli talimat duruşmasında beyanına başvurulmuş ve firma yetkilisi tarafından “… … plakalı araç ‘… Ltd Şti ye aittir bende o şirketin sahibiyim. Bu aracı yaklaşık
1 yıl kadar önce gayriresmi olarak …’ e 45.000-TL ye satmıştık. Yaklaşık 30-40 bin TL
civarında alacağımız kaldığı için satışını vermedik. Bu olay meydana gelmiş, araçta sigara taşındığından kesinlikle haberim yoktur. Ben sadece aracın üzerindeki şerhin kaldırılmasını istiyorum. Sanık … ile aracın satışı hususunda protokol yapmıştık, ancak protokol iş yerinde kaldı, protokolü en kısa zamanda Mahkemenize sunacağım dedi.” şeklinde beyanda bulunulduğu,
1.10) Mahkeme kararının “Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe” kısmında, sanıkların
beyanına vurgu yapılarak; “… Böylelikle sanıklardan …’ın Erzurum İl Emniyet
Müdürlüğü’nce 18/02/2016 tarihinde .. plaka sayılı araçta yakalanan sigaraların sahibi olduğunu, sanık … ve …’ın aracın sürücülüğünü yaptığı, bu şekilde sanıkların müştereken eylem üzerinde ortak hâkimiyet tesis ederek irade birliği çerçevesinde üzerlerine atılı suçu işledikleri…” kanaatine varıldığı,
1.11) Yine mahkeme kararının “ Hüküm” kısmında, suç işlemede kullanılan … plakalı aracın
5607 sayılı Kanunun 13 üncü maddesindeki şartları taşıdığı, 04/T 0087 plakalı aracın suçta
kullanıldığı ve yükün aracın ağırlıklı bölümünü oluşturduğu, böylelikle 5607 sayılı Kanunun
13 üncü maddesindeki şartları ihtiva ettiği anlaşılmakla her iki aracın TCK54 delaletiyle 5607
sayılı Kanunun 13 üncü maddesi gereğince müsaderesine karar verildiği,
1.12) Ağrı 1. Asliye ceza Mahkemesi’nin 05.10.2017 tarih ve .. sayılı ilamı ile hakkında
mahkûmiyet kararı verilen sanık … hakkında yapılan 02/02/2018 tarihli istinaf yolu dilekçesinde; “… Sanık .., 18/02/2016 tarihli Erzurum KOM Şube Müdürlüğü’nde alınan ifadesinde, suça konu ‘… .. plaka sayılı aracı ben bu tarihte yaklaşık iki sene kadar önce
Kayseri’de bulunan …u Otomotiv ünvanlı şirketten taksitli olarak satın aldım. Aracın ödemelerini aylık 5.000 TL olarak yapıyordum. Aracımın borcu bitmişti. Fakat üzerinde şerh
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
kararından dolayı bugüne kadar aracın ruhsatını üzerime alamadım…’ beyanında bulunduğu…” şeklinde gerekçede belirtildiği,
1.13) Ağrı Valiliği (Vergi Dairesi Müdürlüğü) tarafından Kayseri Vergi Dairesi Başkanlığı’na
gönderilen 12/09/2018 tarih ve .. sayılı yazıda; “… İlgide kayıtlı yazı ekindeki tutanakta …
plakalı araçta bulunan kaçak sigara için ÖTV (III) Sayılı Liste Genel Uygulama Tebliği doğrultusunda gereğinin yapılması gerekmektedir. Olay tarihi olan 28/09/2014 ‘te … plakalı aracın sahibi … vergi kimlik numaralı .. Grup İth. İhr. Tur. İnş. Taah, San. ve Tic. Ltd. Şti, olduğundan ilgili şirket Daireniz mükellefi olduğu anlaşıldığı, ÖTV (III) Sayılı Liste Genel
Uygulama Tebliğinde Müteselsil Sorumluluk bölümünde araç şoförü ve yakalanan … ile olay tarihi olan 28/09/2014 ‘te araç sahibi olan ..Grup İth. İhr. Tur. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd.
Şti. müteselsil sorumlu olduğundan vergi alacağının tehlikeye düşmemesi için ilgili şirket hakkıda da ÖTV (III) Sayılı Liste Genel Uygulama Tebliği doğrultusunda gereğinin yapılması…” gerektiğinin bildirildiği, bunun üzerine ..Grup İth. İhr. Tur. İnş. Taah. San ve
Tic. Ltd. Şti. adına hazırlanan toplamda tutarı 125.712 TL olan üç adet vergi ceza ihbarnamesinin gönderildiği tespit edilmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuz tarafından bilgi-belge isteme yazısına istinaden Hazine ve Maliye
Bakanlığı’ndan (Gelir İdaresi Başkanlığı) alınan 25/06/2019 tarih ve … sayılı cevabi yazı ve eklerinin tetkikinden;
2.1) 4760 sayılı ÖTV Kanununun (13/5) maddesi gereğince müteselsil sorumluluk
kapsamında ..Grup İthalat İhracat Tur. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı … plakalı araçta özel etiketi veya işareti olmayan ÖTV’ye tabi malların (kaçak sigara) yakalandığına ilişkin polis tutanağının mevcut olduğu,
2.2) Ağrı Vergi Dairesi Müdürlüğünün 12/09/2018 tarih ve …ayılı yazısında belirtildiği üzere,
fiilin, işlendiği tarih (28/9/2014) itibarıyla anılan Şirket adına kayıtlı … plakalı araç ile gerçekleştirilmiş olmasının müteselsil sorumluluk için yeterli olması nedeniyle anılan Şirketin veya kanuni temsilcisinin kaçakçılık eyleminde kullanılan malların bulundurulması ile ithal veya imal edilmesinde bir dahlinin bulunduğuna dair tespit yapılıp yapılmadığı hususunda, …’un Kamu Denetçiliği Kurumuna yapmış olduğu başvurusuna ilişkin ilgili Kurumun 17/05/2019 tarih ve .. sayılı yazısında bahsedilen konuyla ilgili olarak Başkanlığımıza bağlı
Gevher Nesibe Vergi Dairesi Müdürlüğünden alınan yazıda; özel etiketi veya işareti bulunmayan söz konusu malların (sigara) … Grup İthalat İhracat Tur. İnş. Taah. San.ve
Tic.Ltd.Şti. adına kayıtlı … plakalı araçta yakalandığına ilişkin polis tutanağının mevcut olduğu, Ağrı Vergi Dairesi Müdürlüğünün 12/09/2018 tarih ve .. sayılı yazısında belirtildiği üzere, söz konusu fiilin anılan Şirket adına kayıtlı .. plakalı araç ile gerçekleştirilmiş olmasının müteselsil sorumluluk için yeterli olması nedeniyle anılan Şirketin veya kanuni temsilcisinin kaçakçılık eyleminde kullanılan malların bulundurulması ile ithal ve imal edilmesinde bir dahlinin bulunduğuna dair tespit yapılıp yapılmadığı hususunda ayrıca bir araştırma yapılmadığı,
2.3) Şirketin vergi sorumluluğu kapsamında Şirket nezdinde bu türden (kaçak sigara
yakalatma) daha önce yapılmış bir tespit bulunmadığı, Mükellefin bu başvurusu ile ilgili yargı organlarında görülmekte olan veya karara bağlanmış olan davasının olmadığı açıklamaları yapılmıştır.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;
3.1) “Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar” başlıklı 38 inci maddesinde;
“ Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez…”,
3.2) “Vergi ödevi” başlıklı 73 üncü maddesinde;
“ Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür.
Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır.
Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.
Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Cumhurbaşkanına verilebilir”,
3.3) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü
maddesinde; “Vatandaşlar… kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu gecikmeksizin, dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir.
Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
4) 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun “Müteselsil Sorumluluk ve
Ceza Uygulaması” başlıklı 13’üncü maddesinin beşinci fıkrasında; “(Ek: 28/3/2013-6455/33 md.) 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 257 nci maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A)
cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11 inci maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisi resen tarh edilir. Bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanır.”,
5) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun “Müsadere” başlıklı
13’üncü maddesinde; “(1) Bu Kanunda tanımlanan suçlarla ilgili olarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza
Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümleri uygulanır. Ancak kaçak eşya
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
taşımasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü taşıma aracının
müsadere edilebilmesi için aşağıdaki koşullardan birinin gerçekleşmesi gerekir:
a) Kaçak eşyanın, suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içerisinde saklanmış veya taşınmış olması.
b) Kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturması veya naklinin, bu aracın kullanılmasını gerekli kılması.
c) Taşıma aracındaki kaçak eşyanın, Türkiye’ye girmesi veya Türkiye’den çıkması yasak veya toplum veya çevre sağlığı açısından zararlı maddelerden olması.
(2) Etkin pişmanlık nedeniyle fail hakkında cezaya hükmolunmaması veya kamu davasının düşmesine karar verilmesi, sadece suç konusu eşya ile ilgili olarak müsadere hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez”,
6) 213 sayılı Vergi Usul Kanununun;
6.1) “Vergi hatası” başlıklı 116 ncı maddesinde;
“Vergi hatası, vergiye mütaallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınmasıdır.”
6.2) “Vergilendirme hataları” başlıklı 118 inci maddesinde;
“ Vergilendirme hataları şunlardır:
1. Mükellefin şahsında hata: Bir verginin asıl borçlusu yerine başka bir kişiden istenmesi veya alınmasıdır; 2. Mükellefiyette hata: Açık olarak vergiye tabi olmıyan veya vergiden muaf bulunan kimselerden vergi istenmesi veya alınmasıdır; 3. Mevzuda hata: Açık olarak vergi mevzuuna girmiyen veya vergiden müstesna bulunan gelir, servet, madde, kıymet, evrak ve işlemler üzerinden vergi istenmesi veya alınmasıdır.
4. Vergilendirme veya muafiyet döneminde hata: Aranan verginin ilgili bulunduğu vergilendirme döneminin yanlış gösterilmiş veya süre itibariyle eksik veya fazla hesaplanmış olmasıdır”
6.3) “Düzeltmede zamanaşımı” başlıklı 126 ncı maddesinde;
“114 üncü maddede yazılı zamanaşımı süresi dolduktan sonra meydana çıkarılan vergi
hataları düzeltilemez. Şu kadar ki, düzeltme zamanaşımı süresi:
a) Zamanaşımı süresinin son yılı içinde tarh ve tebliğ edilen vergilerde hatanın yapıldığı; b) (Değişik: 23/6/1982-2686/26 md.) İlan yolu ile tebliğ edilip vergi mahkemesinde dava konusu yapılmaksızın tahakkuk eden vergilerde mükellefe ödeme emrinin tebliğ edildiği; c) (Ek: 4/12/1985-3239/11 md.) İhbarname ve ödeme emri ilan yoluyla tebliğ edilen vergilerde 6183 sayılı Kanuna göre hacizin yapıldığı; Tarihten başlayarak bir yıldan aşağı olamaz.”,
6.4) “Vergi Ziyaı” başlıklı 341’inci maddesinde;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
“Vergi ziyaı, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden, verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade eder.
Şahsi, medeni haller veya aile durumu hakkında gerçeğe aykırı beyanlar ile veya sair suretlerle verginin noksan tahakkuk ettirilmesine veya haksız yere geri verilmesine sebebiyet vermek de vergi ziyaı hükmündedir.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı hallerde verginin sonradan tahakkuk ettirilmesi veya tamamlanması veyahut haksız iadenin geri alınması ceza uygulanmasına mani teşkil etmez.”,
7) 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun “Araçların satış, devir ve tescili
ile bu işlemlerle ilgili yetki ve sorumluluk” başlıklı 20’nci maddesinin d fıkrasında; “d ) (Değişik: 24/12/2009-5942/1 md.) Tescil edilmiş araçların her çeşit satış ve devirleri, satış ve devri yapılacak araçtan dolayı motorlu taşıtlar vergisi, gecikme faizi, gecikme zammı, vergi cezası ve trafik idari para cezası borcu bulunmadığının tespit edilmesi ve taşıt üzerinde satış ve/veya devri kısıtlayıcı herhangi bir tedbir veya kayıt bulunmaması halinde, araç sahibi adına düzenlenmiş tescil belgesi veya trafik tescil kayıtları esas alınarak noterler tarafından yapılır.
Noterler tarafından yapılmayan her çeşit satış ve devirler geçersizdir.”
8) Özel Tüketim Vergisi (III) Sayılı Liste Uygulama Genel Tebliğinin ilgili
kısımları;
“ C- MÜTESELSİL SORUMLULUK
1. Özel Etiketi veya İşareti Olmayan Malların Tespitinde Müteselsil Sorumluluk
Vergi Usul Kanununun 257 nci maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, 1 Seri No.lu Tütün
Mamulleri ve Alkollü İçkilerde Bandrollü Ürün İzleme Sistemi Genel Tebliği ile vergi güvenliğini sağlamak amacıyla tütün mamulleri ve alkollü içkiler için bandrollü ürün izleme sistemi kurulmuş ve bu kapsamda söz konusu mallar için bandrol ve kod (biralar için)
uygulaması zorunluluğu getirilmiştir.
Özel Tüketim Vergisi Kanununun 13 üncü maddesinin (5) numaralı fıkrasına göre, Vergi Usul
Kanununun mükerrer 257 nci maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan ÖTV’ye tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III)
sayılı listenin (A) Cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) Cetvelinde yer alan 2402.20 ve
2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P.
numaralı malların 5.000 adedi aşması halinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden Kanunun 11 inci maddesindeki esaslara göre
ÖTV re’sen tarh edilir ve bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanır.
…
1.2. Kanunda Belirtilen Hadleri Aşan (III) Sayılı Listedeki Malların Tespitinde Müteselsil
Sorumluluk
Özel Tüketim Vergisi Kanununun 13 üncü maddesinin (5) numaralı fıkrasında belirtilen hadleri aşan miktarlarda özel etiketi veya işareti olmayan sigara ve alkollü içki tespiti üzerine, yakalama/el koyma işlemini gerçekleştiren ilgili kolluk birimleri tarafından;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
yakalama/el koyma işlemine ilişkin düzenlenen tutanağın bir örneği ile yakalanan/el konulan tüm mallardan alınan yeterli sayıda ve/veya miktarda numune, söz konusu malların hangi ithalatçı ya da imalatçıya ait olduğunun tespiti için, TAPDK’ya gönderilir. Söz konusu tutanakta asgari olarak, bulunduranların kimlik/pasaport bilgileri, yakalanan/el konulan malın miktar bilgileri ile bulunması halinde ayırt edici ibarelere ilişkin bilgiler yer alır.
TAPDK, numuneler üzerinde yapacağı analiz sonucunda malların miktarı, alkol derecesi, emsal bedeli gibi tespite konu mal türleri itibarıyla verginin hesabına esas bilgileri de içeren bir değerlendirme raporu düzenler. Sigaralar için düzenlenen değerlendirme raporunda, emsal bedel olarak perakende satış fiyatlarına yer verilir. Raporda ayrıca yakalanan/el konulan malların ithalatçı veya imalatçı bazında ayrımı ile aynı ithalatçı ya da imalatçıya ait malların miktar ve marka bilgileriyle, bulunması halinde ayırt edici ibare bilgileri itibarıyla tasnifi yapılır ve Kanunda belirtilen miktarların aşılıp aşılmadığı belirtilir. TAPDK tarafından 30 gün içerisinde düzenlenecek bu rapor yakalama/el koyma işlemine ilişkin olarak düzenlenen tutanak ile birlikte aynı süre içerisinde yakalamanın/el koymanın gerçekleştiği yerdeki Vergi Dairesi Başkanlığına (bulunmayan yerlerde Defterdarlığa)
gönderilir. Söz konusu analiz neticesinde numuneler TAPDK tarafından imha edilir ve yakalama/el koyma işlemini gerçekleştiren ilgili kolluk birimine bilgi verilir.
Yakalamanın/el koymanın gerçekleştiği yer Vergi Dairesi Başkanlığı (bulunmayan yerlerde
Defterdarlık), TAPDK tarafından gönderilen rapor ile yakalama/el koyma işlemine ilişkin tutanağı, bulunduranlar adına tarhiyat yapılabilmesi için bulunduranların; Faal mükellef olması durumunda bunların bağlı bulunduğu, Faal mükellef olmaması durumunda ikametgâhlarının, işyerlerinin, kanuni veya iş merkezlerinin bulunduğu yer, Türkiye’de ikametgâhı, işyeri, kanuni veya iş merkezleri bulunmayanlarda ise yakalamanın/el koymanın gerçekleştiği yer vergi dairesine gönderir. Yukarıda belirtilen durumlarda, tarhiyatı yapması öngörülen vergi dairesinin bulunduğu ilgili ilde, Kanuna ekli (III) sayılı liste bakımından görevlendirilmiş/belirlenmiş vergi dairesi varsa, söz konusu belgeler bu vergi dairesine gönderilir. Başka bir ildeki vergi dairesine gönderilmesi gereken belgeler, ilgili il Vergi Dairesi Başkanlığına (bulunmayan yerlerde Defterdarlığa) gönderilir.
Söz konusu mallara ait ÖTV, tespit tarihindeki emsal bedeli ve/veya miktarı üzerinden
Kanunun 11 inci maddesindeki esaslar ve Tebliğin (III/A ve B) bölümlerindeki açıklamalara göre re’sen tarh edilir. Bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası da uygulanır. Bahse konu tespitlerde, takdir komisyonlarınca, TAPDK tarafından gönderilen değerlendirme raporlarında yer verilen tutarlar ve vergilendirmeye esas diğer verilerin dikkate alınacağı açıktır.
Kolluk kuvvetleri tarafından yapılan tespitlerde özel etiketi veya işareti bulunmayan ÖTV’ye tabi söz konusu malları bulunduranların birden fazla kişi olması halinde, tarha yetkili vergi daireleri tarafından her biri adına ayrı ayrı tarhiyat yapılması mümkündür. Bu durumda, yapılacak tahsilata bağlı olarak diğer bulunduranlar adına yapılan tarhiyatların/tarhiyatlara ilişkin tahakkukların terkin edileceği açıktır.
…
1.3. Diğer Hususlar
Özel Tüketim Vergisi Kanununun 13 üncü maddesinin (5) numaralı fıkrası uygulamasında
ÖTV’nin mükellefi, Tebliğin (III/C/1.2) bölümünde doğrudan ithalatçı/imalatçı adına tarhiyat
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
yapılması öngörülen durumlar hariç, özel etiketi veya işareti olmayan ÖTV’ye tabi malları aracında, işyerinde veya herhangi bir yerde bulundurdukları tespit edilenler olduğundan, hakkında bu kapsamda tespit yapılanların ÖTV mükellefiyeti tesis edilir. Söz konusu malları bulunduranların yabancı uyruklu olması ve/veya Türkiye’de ikametgâhı, işyeri, kanuni ve iş merkezlerinin bulunmaması bu uygulama kapsamında işlem tesisine engel teşkil etmez.
Özel etiketi veya işareti bulunmayan ÖTV’ye tabi malları bulundurduğu tespit edilen yabancı uyruklu ve/veya Türkiye’de ikametgâhı, işyeri, kanuni ve iş merkezleri bulunmayan kişiler adına tesis edilmesi gereken mükellefiyet kaydı, mevcut belgelere (pasaportlarında yer alan kimlik bilgilerine, ilgili kolluk birimi tarafından düzenlenen tutanakta yer alan kimlik bilgilerine v.b.) göre yakalama/el koyma işleminin yapıldığı yer vergi dairesince (varsa
Kanuna ekli (III) sayılı liste bakımından ilgili ilde görevlendirilmiş/belirlenmiş vergi dairesince) yapılır.
Özel etiketi veya işareti olmayan malların kargo şirketleri nezdinde yakalanması durumunda, gönderici hakkında işlem tesis edilir. Ancak, gönderen kişiye ilişkin bilgilerin (kimlik bilgileri, adres) bulunmaması nedeniyle gönderene ulaşılamadığı durumlarda taşıma yapan kargo şirketi hakkında işlem tesis edilir. Bununla birlikte, 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı
Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında haklarında soruşturma gerektirmesine bağlı olarak, yakalama/el koyma tutanağında kargo şirketine ve/veya çalışanlarına yönelik tespitlere de yer verilmiş olması halinde, gönderen kişi ile birlikte kargo şirketi de sorumlu tutularak buna göre işlem tesis edilir.
Kolluk kuvvetlerince düzenlenen yakalama/el koyma tutanakları ile TAPDK tarafından düzenlenen değerlendirme raporlarında eksiklikler bulunması halinde, Vergi Dairesi
Başkanlığı (bulunmayan yerlerde Defterdarlık) aracılığıyla tutanaklardaki eksiklikler ilgili kolluk birimi, değerlendirme raporlarındaki eksiklikler ise TAPDK nezdinde tamamlatılır.
2. İşleme Taraf Olanların Müteselsil Sorumluluğu 2.1. Müteselsil Sorumluluğun Kapsamı
Vergi Usul Kanununun 11 inci maddesinde, mal alım-satımı ile hizmet ifası dolayısıyla vergi kesintisi yapmak ve vergi dairesine yatırmak zorunda olanların, bu yükümlülükleri yerine getirmemeleri halinde verginin ödenmesinden, alım-satıma taraf olanların, hizmetten yararlananların ve aralarında doğrudan veya hısımlık nedeniyle ya da sermaye, organizasyon veya yönetimine katılmak veya menfaat sağlamak suretiyle dolaylı olarak ilişkide bulunduğu tespit olunanların müteselsilen sorumlu olacağı, ancak müteselsilen sorumluluğun nihai tüketiciler için söz konusu olmayacağı, müteselsil sorumluluğun şartları, sınırları ve bu konuya ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Bu yetkiye dayanılarak, ÖTV mükellefinin, Özel Tüketim Vergisi Kanununa ekli (III) sayılı liste kapsamındaki malların teslimine ait ÖTV’yi Hazine’ye intikal ettirmediğinin tespit edilmesi halinde, satıcı (ÖTV mükellefi) tarafından mal teslim edilen nihai tüketici gerçek kişiler dışındaki mükelleflerin, bu işleme ilişkin olarak Hazine’ye intikal etmeyen ÖTV’den, satıcı ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulması uygun görülmüştür.
2.2. Müteselsil Sorumluluğu Kaldıran Haller
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
…
Aynı şekilde bir mükellefin, daha önceki safhalarda, Hazine’ye intikal ettirilmemiş ÖTV nedeniyle müteselsil sorumluluk uygulaması ile muhatap tutulabilmesi için, sözü edilen mükellef ile vergiyi Hazine’ye intikal ettirmeyen ÖTV mükellefi arasında; menfaat sağlayan doğrudan bir ilişkinin veya hısımlık, sermayesine katılma, organizasyon veya yönetimi içinde yer alma şeklinde dolaylı bir ilişkinin mevcudiyetinin vergi incelemesine yetkili olanlarca düzenlenmiş raporlarda açıkça belirtilmiş olması zorunludur” hükümlerine amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ AV. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
9) Kamu Denetçisi tarafından, yakalama/el koyma tutanağında, mahkeme kararlarında alınan
ifadelerde ve hükme ilişkin gerekçelerde özel etiketi veya işareti bulunması gereken malları bulundurduğu ile ithal veya imal ettiğine dair bir tespit yapılamayan başvuran şirketin 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 13’üncü maddesinin 5 inci fıkrasındaki müteselsil sorumluluk kapsamında bulunmadığı, idare tarafından müteselsilen sorumlu tutularak ÖTV tarhiyatı yapılması ve vergi ziyaı cezası kesilmesi işlemi ile Vergi Usul Kanununun 118 inci maddesinin (2) nolu bendi gereğince mükellefiyette hata yapıldığı, bu hata ile ilgili Vergi Usul
Kanununun 126 ncı maddesinde öngörülen düzeltme zamanaşımı süresi dikkate alınarak düzeltilebileceği yönünde hazırlanan Tavsiye Kararı Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10) Şikâyetçinin firmanın yetkili temsilcisinin dilekçe ve ekleri incelendiğinde, özet olarak
Kayseri Vergi Dairesi Başkanlığı Gevher Nesibe Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından 12/01/2019 tarihinde 4760 sayılı ÖTV Kanununun (13/5) maddesi gereğince müteselsil sorumluluk kapsamında yetkilisi olduğu firma adına kayıtlı … plakalı araçta özel etiketi veya işareti olmayan ÖTV’ye tabi malların (kaçak sigara) yakalanması nedeniyle şirket adına 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 341’inci maddesine göre ceza kesildiği, bahse konu bandrolsüz sigara yakalanması olayının içerisinde yer almadıkları, olayın gerçekleştiği tarihte aracı bir protokol ile …’e sattıkları, araca ilişkin ödemeler tamamlanmadığı için noter devrini gerçekleştirmedikleri, dolayısıyla fiilen içerisinde olmadıkları bir olayla ilgili sorumlu tutulmalarının hukuka aykırı olacağı iddia edilerek şirket hakkında uygulanan cezalı ÖTV tahakkuku ve vergi ziyaı cezasına ilişkin işlemlerin geri alınması talep edilmektedir.
11) Gelir İdaresi Başkanlığının Kurumumuza verdiği cevap ve ekleri tetkik edildiğinde
özet olarak, başvuran şirket adına Özel Tüketim Vergisi tarhiyatı yapılması ve vergi ziyaı cezası uygulanmasında, Karayolları Trafik Kanununun 20’nci maddesinin d fıkrasında yer alan
“… Noterler tarafından yapılmayan her çeşit satış ve devirler geçersizdir.” hükmüne istinaden, yakalama ve el koyma tarihi itibariyle başvuran şirket adına tescilli aracın …’e şahitler huzurunda teslim belgesiyle devredildiği iddiasının doğrulanmasının mümkün olmadığı, ayrıca söz konusu protokolün resmi hiçbir geçerliliği bulunmadığı gerekçe gösterilerek başvuran şirketin 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 13’üncü maddesinin beşinci fıkrasında yer alan müteselsil sorumluluk kapsamında bulunduğu ve işlemlerde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı ifade edilmiştir.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
12) Bilindiği üzere, Özel tüketim vergisi, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununa ekli dört
ayrı listede yer alan mallar üzerinden bir defaya mahsus olmak üzere alınan bir vergidir.
Kanuna ekli listelerde yer alan mallar, Türk Gümrük Tarife Cetveli’nde tanımlanan eşyalardan oluşmaktadır. 4760 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine 28/03/2013 tarihinde 6455 sayılı
Kanunun 33 üncü maddesi ile eklenen 5 inci fıkrası ile Kanuna ekli durumda olan tütün ve tütün mamullerinin kaçakçılığı yapanların elde ettiği gelirin vergilendirilmesi amaçlanmıştır. Kanun maddesinde tütün ve tütün mamulleri gibi kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulunduranlar bu maddede belirtilen verginin muhatabıdır. Yine Kanuna göre bu malları bulunduranlar adına her bir tespit için bu
Kanuna ekli (III) sayılı listenin A ve B cetvelinde yer alan malların belirlenen sayıları aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden
11 inci maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisi resen tarh edilmekte ve bu tarhiyata ayrıca
vergi ziyaı cezası uygulanmaktadır.
13) Şikâyete konu edilen … plakalı araç 11/04/2014 tarihinde satış neticesinde devir/tescil yolu
ile şikâyetçi firma adına kaydedildiği, şikâyetçi firma tarafından aracın haricen satış yapıldığı, bunun ile ilgili firma yetkilisi ile aracı satın alan … arasında 10/05/2014 tarihinde hazırlanan yazılı teslim tesellüm tutanağında aracın bedelinin tamamen alındığı; ancak üstünde sigara kaçakçılığından dolayı devlet şerh koyduğu için noter devrinin yapılamadığı, aracın …’e geri teslim edildiği, bundan sonraki araca ilişkin bütün hukuki sorumluluğun …’e ait olduğu belirtilerek şahitler huzurunda imzalanmıştır. Harici sözleşmenin imzalanmasından yaklaşık 4,5 ay sonra Kayseri İli’nde meydana gelen sigara kaçaklığı ile ilgili 28/09/2014 tarihinde hazırlanan olay yeri tutanağında …, …, …, … isimli şahısların sigara kaçakçılığı yaptığı tespit edilmiş, olaya karışan … ve … plakalı araçlara el konulması istenmiş, sahaya olay yeri inceleme ekibi çağrılarak tespit yaptırılmış ve … plakalı araç çekici marifeti ile şube müdürlüğü parkına getirildiği belirtilmiştir.
14) Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nde görülen kaçakçılık suçuna ilişkin olarak
mahkemenin 17/03/2015 tarih, E… sayılı ilamı ile olaya karışanlar suçlu bulunmuş, …
tarafından 30/03/2015 tarihli dilekçe ile Yargıtay ilgili Ceza Dairesi Başkanlığı nezdinde temyiz yoluna gidilmiştir. … plakalı araç … Grup İth. İhr. Tur. İnş. Taah. San ve Tic. Ltd. Şti.
adına kayıtlı iken, 01/11/2016 tarihinde Nakil Terk ile elinden çıkmış ve daha sonra 06/04/2017 tarihinde … adına Yeni Tescil olarak kaydedilmiştir.
15) Erzurum 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 22/11/2016 tarih, …ve … sayılı ilamından … ve
… isimli şahıslara ilişkin Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının 30/03/2016 tarih ve … Esas nolu iddianamesine göre .. plakalı araç ile sigara kaçakçılığı yapmışlar ve Sanık … 18/02/2016 tarihinde Erzurum ilinde işlediği suç yanında 09/02/2016, 19/02/2016 ve 26/04/2016 tarihlerinde işlediği suçlar nedeniyle Ağrı 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin … Esas sayılı derdest dosyasının bulunduğu, bu dosyanın teknik takipli dosya olduğu, ayrıca sanık …’ün son zincirleme hareketi 26/04/2016 tarihinde Ağrı ilinde gerçekleştirmesi nedeniyle her iki dosya arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu için Ağrı I. Asliye Ceza Mahkemesi’nin .. esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu süreçler göstermektedir ki, aracı satın alan kişilerin durumu dikkate alındığında, şikayetçi firmanın aracın devrini noter aracılığı ile yaptırmayarak basiretli tacir gibi hareket etmediği görülmektedir.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
16) Ancak 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 13 üncü maddesinin 5 inci fıkrasında
yer alan müteselsil sorumluluk, kullanılması zorunlu özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerle sınırlandırılmıştır.
Dolayısıyla mezkûr düzenleme kapsamında başvuran şirketin sorumlu tutulabilmesi için özel etiketi veya işareti bulunmayan malları bulundurduğunun ya da ithal veya imal ettiğinin resmi belgelerle ortaya konulması gerekmektedir. İdarenin cevabında yer alan 28/09/2014 tarihli Özel
Tüketim Vergisi Genel Tebliğine göre yakalama/el koyma tutanağında bulundurma fiilini gerçekleştiren kişilerin tek tek sayıldığı ve bunlar arasında firma yetkilisi veya çalışanları bulunmamaktadır. Sadece resmi olarak firma adına kayıtlı aracın bu işte kullanılması vergi işlemi ve cezası için gerekçe gösterilmektedir.
17) Ceza hukukunda olduğu gibi vergi hukukunda da suçun unsurları bulunmaktadır. Doktrinde
vergi suçunun unsurları şu şekilde izah edilmektedir. “Vergi suçunun maddi unsurunu mükelleflerin, vergi sorumlularının veya vergilendirme işlemlerinde görevli bulunanların
Kanun’lara aykırı davranışları oluşturur. Manevi unsur ise genel olarak mükelleflerin, vergi sorumlularının veya vergilendirme işlemlerinde görevli bulunanların hukuka aykırı fiilleri ile kurulan psikolojik bağdır. Suçta manevi unsur kast veya taksir biçiminde ortaya çıkabilir.
Suçlarda asıl manevi unsur şekli, “kasttır”. Nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 21.
maddesinin 1. fıkrasında “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.” denilerek bu esas kabul edilmiştir. Kast ise; suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” (Mehmet Altundiş, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 65, Sayı : 2019/10267-S.15791 1, Kış 2007,
168) Diğer yandan vergiyi doğuran olayın meydana gelmesine rağmen, yükümlünün bu
olaydan doğan vergi borcunu ilgili vergi dairesine bildirmediği veya eksik bildirdiği hallerde vergi ziyaı meydana gelmiş olur. Vergi Usul Kanunu’nda da vergi ziyaı, “mükellefin veya vergi sorumlusunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade eder”, şeklinde tanımlanmıştır (VUK Md. 341). “…Vergi alınmasını gerektiren bir fiili (vergi doğuran olay), mükellefin veya sorumlunun gerçekleştirmemesi nedeniyle hazinenin gelir kaybına uğraması halinde vergi ziyaından bahsedilemez. Örneğin, bazı mallar üzerinden alınan tüketim vergilerinin malın satın alınmayarak ödenmemesi halinde kanunlara aykırılık teşkil etmediği için vergi ziyaı da söz konusu değildir. Oysa, tüketim malı üzerinden malın fiyatını eklemek suretiyle vergiyi tahsil eden satıcının, malı faturasız olarak daha ucuza satması halinde, vergi kanunlarına aykırı hareket etmek suretiyle bir vergi ziyaına sebep olmasından bahsedilebilir.” (Fatih Sarıoğlu 2002, Vergi Ziyaı Suç ve Cezasının
İncelenmesi ve Değerlendirilmesi. Mevzuat Dergisi, Yıl 5, S. 53)
18) Görüleceği üzere, vergi hukuku kapsamında sigara kaçakçılığı yapılması fiilinin
neticesinde ortaya çıkan vergi alacağının ve vergi ziyaı cezasının alınabilmesi için ortada maddi unsur ve manevi unsurun birlikte bulunması gerekmektedir. Şikâyete konu olayda, sigara kaçakçılığı yapılması neticesinde özel etiket bulunmayan ürün bulundurmaktan işlem yapılmış; ancak suçun gerçekleştirilmesi sürecinde fiili olarak hiçbir müdahili bulunmayan kişilere müteselsil sorumluluk sıfatıyla vergi tahakkuk ettirilmiştir. Şikayetçinin bu olayda tek müdahili harici sözleşme ile araç satışı gerçekleştirmesidir. Bu şekilde yapılan bir protokol ile aracın devredilmesinin Karayolları Trafik Kanununun 20/d maddesi kapsamında resmi bir geçerliliği bulunmadığından aracın satışına ilişkin olarak yapılan harici satış sözleşmesinin hukuki bir geçerliliği bulunmamaktadır. Bu durumda trafik tescil kaydında gözüken malikin,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
bu aracın trafikte yol açtığı hasarlardan, vergi ile ilgili veya idari iş ve işlemler bakımından – belirli koşullar dahilinde- üçüncü kişilere ve devlete karşı sorumluluğu devam etmektedir.
Aracın satışına ilişkin parasal edimin yerine getirilmediği gerekçesiyle yasanın öngördüğü resmi şekilde satış sözleşmesi yapmayan başvurucu, kimi durumlarda bu aracın işletilmesi ve kullanılması nedeniyle doğan sonuçlara da katlanmak durumunda kalabilecektir. Motorlu
Taşıtlar Vergisi mükellefiyetinin devam etmesi, araç maliki olarak trafik kazaları sonucu meydana gelen zararlardan sorumlu olması, aracın suçta kullanılması durumunda müsadere edilmesi bu sonuçlardan bazılarıdır.
19) Her ne kadar satışın noterde yapılmamış olmasının devri gerçekleştiren açısından
sorumluluğu ortadan kaldırmıyor olsa da, önemli bir istisnaya değinmekte yarar bulunmaktadır.
Yargıtay 17.Hukuk Dairesi’nin 18.02.2016 tarihli 2015/3593E ve 2016/1907 sayılı ilamına göre, bazı koşullar altında, aracın satışı noterde yapılmamış olsa ve taraflar arasında geçersiz bir satış işlemi bulunsa bile trafik sicilinde adı yazılı olan kayıt maliki değil de geçersiz satış ile aracı devralan yeni malikin tazminat yükümlüsü olduğu kabul edilebilmektedir. Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin bahse konu kararında; “… somut olayda trafik kazasının 23.01.2011 tarihinde meydana gelmesine, araç her ne kadar davalı … adına trafikte kayıtlı ise de; aracın 2007 yılında davalı tarafından haricen sürücü………’a satılmış olmasına, bu tarihten itibaren maktül
………’ın aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendine ait olmak üzere işletmesine ve araç üzerinde fiili tasarrufta bulunmasına, haricen satın alınan tarihten sonra davacı şirket nezdinde düzenlenen ZMSS poliçelerinin ……. tarafından yaptırılmış olmasına, poliçede sadece sigortalı olarak davalının isminin belirtilmesine, sigorta primlerinin …….. tarafından ödenmesine, poliçede dahi primlerin tahsil edileceği kredi kartı sahibi olarak………’ın ve kredi kartına ilişkin bilgilerin gösterilmesine, kredi kartı ekstrelerinde aracın yakıt masraflarının da
……….tarafından ödendiğinin görülmesine duruşmalarda dinlenen tanıklar tarafından, ………ün ikamet ettiği ……’ta aracın herkesçe ………’a ait olduğunun bilinmesine, aracın yıllardır ………. tarafından kendi adına ve hesabına kullanılmış olmasına, artık sigorta şirketinin akidinin davalı … değil, dava dışı
……. olmasına, iş bu davanın ancak akit hakkında açılabilmesine, kazanın münhasıran alkolün etkisi altında meydana gelmediği sabit ise de; davanın bu nedenle değil, davalı ………. akit olmadığından husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu biçimde hüküm kurulması doğru değil bozma sebebi ise de bu yöndeki yanılgının giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK’nın geçici 3.maddesi delaletiyle mülga 1086 sayılı HUMK’nun 438/9. bendi gereğince davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile netice itibariyle davanın reddine dair kararın gerekçesi bu şekilde değiştirilmek ve düzeltilmek suretiyle hükmün onanmasına…” karar vererek henüz aracın tescil kaydı değişmemiş olsa bile yaşanacak olan trafik kazasından aracı alan yeni malikinin sorumlu olacağına hükmedilmiştir.
20) Şikâyete konu olayda da, aracın 25/05/2014 tarihinde her iki tarafın ve şahitlerin huzurunda
devredilmiş olması, sigara kaçakçılığına ilişkin 29/08/2014 tarihli olay yeri tutanağında aracında kaçak sigara bulunduran kişilerin açıkça belli olması, Ağrı 1. Asliye Ceza
Mahkemesinin 05/10/2017 tarih, …ve … sayılı ilamında, malen sorumlu firma yetkilisi …un
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
04/05/2016 tarihli talimat duruşmasında aracı sigara kaçakçılığı yaparken yakalanan kişilere haricen sözleşme ile sattıklarını ve parasını aldıklarını teyit etmesi, mahkeme kararının
“Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe” kısmında, sanıkların beyanına vurgu yapılarak; “…
Böylelikle sanıklardan …’ın Erzurum İl Emniyet Müdürlüğü’nce 18/02/2016 tarihinde … plaka sayılı araçta yakalanan sigaraların sahibi olduğunu, sanık … ve …’ın aracın sürücülüğünü yaptığı, bu şekilde sanıkların müştereken eylem üzerinde ortak hâkimiyet tesis ederek irade birliği çerçevesinde üzerlerine atılı suçu işledikleri…” şeklinde kanaate varılması, Ağrı 1.
Asliye ceza Mahkemesi’nin kararı ile hakkında mahkûmiyet kararı verilen sanıklardan …’in 02/02/2018 tarihli istinaf yolu dilekçesinde; Sanık …’ün, 18/02/2016 tarihli Erzurum KOM
Şube Müdürlüğü’nde alınan ifadesinde, suça konu … plaka sayılı aracı … Otomotiv ünvanlı şirketten taksitli olarak satın aldığını, aracın ödemelerini aylık 5.000 TL olarak yaptığını, aracının borcunun bittiğini, fakat üzerinde şerh kararından dolayı bugüne kadar aracın ruhsatını üzerine alamadığını kabul ettiğinin beyan edilmesi hususları dikkate alındığında Yargıtay 17.
Hukuk Dairesi’nin 18.02.2016 tarihli … ve … sayılı ilamı gereğince geçersiz satış ile aracı devralan yeni malikin 4760 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin 5 inci fıkrası gereğince özel etiketi veya işareti olmayan mallar ile ilgili “bulundurma” nedeniyle sorumlu olduğu sonucuna varılmaktadır.
21) Bununla birlikte 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 13’üncü maddesinin beşinci
fıkrası ve Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliğinde özel etiketi veya işareti olmayan mallar ile ilgili “bulundurma” ifadesine yer verilmiş olup özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların başvuran şirketin adına tescilli araçta bulunmuş olması, başvuran şirketin sorumlu tutulması için tek başına yeterli değildir. Başvuranın bahse konu özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulması eyleminin failleri arasında da yer alması gerekmektedir. Çünkü Özel Tüketim Vergisi (III) Sayılı Liste
Uygulama Genel Tebliği’nde müteselsil sorumluluğu kaldıran haller başlığı altında bir mükellefin, daha önceki safhalarda, Hazine’ye intikal ettirilmemiş ÖTV nedeniyle müteselsil sorumluluk uygulaması ile muhatap tutulabilmesi için, sözü edilen mükellef ile vergiyi
Hazine’ye intikal ettirmeyen ÖTV mükellefi arasında; menfaat sağlayan doğrudan bir ilişkinin veya hısımlık, sermayesine katılma, organizasyon veya yönetimi içinde yer alma şeklinde dolaylı bir ilişkinin mevcudiyetinin vergi incelemesine yetkili olanlarca düzenlenmiş raporlarda açıkça belirtilmiş olması zorunlu tutulmuştur. Somut olayda şikayetçi firmanın “aracında bulundurma” eylemi ile doğrudan bir ilgisi bulunmadığı gibi, tarafların ifadesinden ve mahkeme kararları doğrultusunda aracı haricen sözleşme ile satma dışında hısımlık, sermayesine katılma, organizasyon veya yönetimi içinde yer alma şeklinde dolaylı bir ilişkinin de bulunmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Diğer taraftan Ağrı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05/10/2017 tarih ve … sayılı kararında anılan kaçakçılık suçunun failleri hakkında mahkumiyet hükmü kurulurken .. Grup İth. İhr. Turizm İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı aracın müsaderesine karar verilmekle birlikte kanuni temsilcisi … adına herhangi bir mahkumiyet hükmü kurulmadığı, karar içeriğinde şirketin veya kanuni temsilcisinin kaçakçılık eyleminde kullanılan malların bulundurulması ile ithal veya imal edilmesinde bir dahlinin bulunduğunda dair bir tespit yapılmadığı görülmüştür.
22) Bu değerlendirmeler ışığında şikayetçi firmanın 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi
Kanununun 13/5 fıkrası ve Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği gereğince özel etiketi veya işareti olmayan mallar ile ilgili “aracında bulundurma” eyleminde bulunmadığı açık olduğundan, müteselsilen sorumlu tutularak ÖTV tarhiyatı yapılması ve vergi ziyaı cezası kesilmesi işlemi ile Vergi Usul Kanununun 118 inci maddesinin (2) nolu bendi gereğince mükellefiyette hata yapılmıştır. Bu nedenle Vergi Usul Kanununun 126 ncı maddesinde öngörülen düzeltme zamanaşımı süresi gözetildiğinde, mükellefiyette yapılan bu hatanın,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
başvuru tarihinden geriye doğru beş yıl olan zamanaşımı süresinin başlangıcından itibaren düzeltilebileceği tespit edilmiştir.
23) Yapılan inceleme neticesinde; yakalama/el koyma tutanağında, mahkeme kararlarında
alınan ifadelerde ve hükme ilişkin gerekçelerde özel etiketi veya işareti bulunması gereken malları bulundurduğu ile ithal veya imal ettiğine dair bir tespit yapılamayan başvuran şirketin
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 13’üncü maddesinin 5 inci fıkrasındaki
müteselsil sorumluluk kapsamında bulunmadığı, idare tarafından müteselsilen sorumlu tutularak ÖTV tarhiyatı yapılması ve vergi ziyaı cezası kesilmesi işlemi ile Vergi Usul
Kanununun 118 inci maddesinin (2) nolu bendi gereğince mükellefiyette hata yapıldığı, bu hata ile ilgili Vergi Usul Kanununun 126 ncı maddesinde öngörülen düzeltme zamanaşımı süresi dikkate alınarak düzeltilebileceği tespit edilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
24) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’, ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkelerine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
25) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Kararın idareye tebliğ
tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Kayseri Vergi
Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosyanın kapsamına göre, BAŞVURUNUN KABULÜNE; Vergi Usul Kanununun 118 inci maddesinin (2) nolu bendi gereğince mükellefiyette hata yapıldığından, bu hata ile ilgili Vergi Usul Kanununun 126 ncı maddesinde öngörülen düzeltme zamanaşımı süresi dikkate alınarak ÖTV tarhiyatı yapılması ve vergi ziyaı cezası kesilmesi işlemlerinin geri alınması hususunda GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞI’NA tebliğine;
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Gelir İdaresi Başkanlığı’nca
bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.