COVID-19 aşı çadırında mesai dışı görevlendirme ve nöbet ücreti ödenmesi için 657 sayılı Kanun’un Ek-33. maddesindeki şartların değerlendirilmesi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/8200-S.22.12561

BAŞVURU NO : 2022/209

KARAR TARİHİ : 27/06/2022

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : MUŞ İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ

SAĞLIK BAKANLIĞI

Mali haklara ilişkin

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 05/01/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Muş İl Sağlık Müdürlüğü tarafından EBYS ile tarafına 22.09.2021 tarihinde tebliğ edilen E– sayılı görevlendirme konulu yazı ile Valilik önü aşı çadırında 23.09.2021 tarihinde 17:0022-00 saat aralığında ve 25.09.2021 tarihinde saat 09:00-17:00 saatleri arasında mesai saatleri dışında görevlendirme yapıldığını, 12.10.2021 tarihli – – sayılı yazı ile ilgili maddeler uyarınca

23.09.2021 tarihi 17:00-22:00 saatleri arasında ve 25.09.2021 tarihi 09:00-17:00 saatleri arasında ilgili

nöbet ücretinin hesaplanarak tarafına ödenmesi hususunda gerekli başvuruyu yazılı yaptığını, ancak bahsi geçen başvuru ile alakalı gerekli ücret ödemesi yapılmadığını ve başvurusuna da cevap verilmediğini ifade ederek zamanında yapılmayan ödemenin hesaplanarak yasal faizi ile tarafına ödenmesi hususunda gereğinin yapılmasını talep etmiştir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Sağlık Bakanlığı tarafından gönderilen 9/6/2022 tarihli – – sayılı cevabi yazıda özetle;

2.1. İlgide kayıtlı yazınız ile, Kurumunuza başvuran ’un “Muş İl Sağlık Müdürlüğü tarafından EBYS ile tarafına 22.09.2021 tarihinde tebliğ edilen – sayılı görevlendirme konulu yazı ile Valilik önü aşı çadırında 23.09.2021 tarihinde 17:00-22-00 saat aralığında ve 25.09.2021 tarihinde saat 09:00-17:00 saatleri arasında mesai saatleri dışında görevlendirme yapıldığını, 12.10.2021 tarihli – – sayılı yazı ile ilgili maddeler uyarınca 23.09.2021 tarihi 17:00-22:00 saatleri arasında ve 25.09.2021 tarihi 09:00-17:00 saatleri arasında ilgili nöbet ücretinin hesaplanarak tarafına ödenmesi hususunda gerekli başvuruyu yazılı yaptığını, ancak bahsi geçen başvuru ile alakalı gerekli ücret

ödemesi yapılmadığını ve başvurusuna da cevap verilmediğini ifade ederek zamanında yapılmayan ödemenin hesaplanarak yasal faizi ile tarafına ödenmesi hususunda gereğinin yapılmasını talep etmiştir.” şeklinde şikâyet başvurusuna konu olan hususlar belirtilmiştir.

2.2. Muş İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı Merkez Nolu Aile Hekimliği Biriminde Aile Hekimi olarak görev yapan ’un Kurumunuza vaki şikâyet başvurusuna binaen ilgi yazınızda belirtilen hususlara ilişkin olarak;

2.2.1 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunun 3 üncü maddesinin beşinci paragrafında “… Aile hekimlerine

ve aile sağlığı çalışanlarına ihtiyaç hâlinde, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında nöbet görevi verilir. (Ek cümle: 2/1/2014-6514/52 md.)

Bunlara entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere,

657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde nöbet ücreti ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Bilindiği üzere, memur veya sözleşmeli personele 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun Ek 33 üncü maddesi uyarınca nöbet ücreti ödenebilmektedir. Anılan Ek-33 üncü maddede “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. … Bu madde uyarınca yapılacak ödemeler, döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermaye bütçesinden karşılanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Mezkûr Kanunun Ek-33 üncü maddesinde nöbete esas birimler tahdidi sayma yoluyla belirlenmiştir. Başka bir anlatımla, sınırlandırılarak sayma yoluyla belirlenmiştir.

Bu itibarla, mezkûr Kanunun ek-33’üncü maddesinde belirlenen birim ve görevlerde verilen hizmetler kapsamında tutulan nöbetler için memur ve sözleşmeli personele nöbet ücreti ödenebilmesi için;  Haftalık 40 saat çalışılmış olması,  Haftalık çalışma süresinin (40 saat) dışında bir çalışma yapılmış olması,  İlgili kurumun, nöbet karşılığında izin kullanılmasına müsaade etmemiş olması, (Şayet nöbet karşılığında izin kullandırılmış ise ayrıca nöbet ücreti ödenmeyecektir.)

 Nöbet süresinin kesintisiz 6 saatten az olmaması, Şartlarının bulunması gerekmektedir.

Sonuç olarak, memur veya sözleşmeli personelin maddede sayılan yerler dışında yaptığı fazla çalışmaların ilgili mevzuatı uyarınca nöbet hizmeti olarak ve/veya nöbet ücretine esas bir çalışma olarak değerlendirilmesine olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuranın nöbet tutulabilecek birimler arasında yer almayan bir birimde Eylül 2021 döneminde mesai saatleri haricinde farklı günlerde yapmış olduğu 5 ve 8 saatlik iki çalışma için mezkûr Ek-33 üncü madde uyarınca nöbet ücreti ödenmesi mümkün değildir.

2019 yılında Çin Halk Cumhuriyetinde başlayan ve pandemiye yol açan COVID-19 kapsamında ülkemizde

filyasyon çalışmaları ilk olası vakaların bildirilmesinden itibaren yürütülmeye başlanmış ve Ülkemizde pandeminin ilan edildiği Mart 2020 döneminden itibaren salgından etkilenmeden veya en az etkiyle kurtulmayı temin amacıyla Ülkemiz genelinde gereken çalışmalar yapılmış ve bu kapsamda tüm sağlık hizmetleri öncelikli olarak söz konusu hastalığın önlenmesi, tetkiki ve tedavisine yönlendirilmiştir.

COVID-19 Pandemisi nedeniyle aşılama hizmetinin en etkin olarak sunulduğu dönemlerde Muş İl Sağlık

Müdürlüğünce de COVID-19 aşılama hizmetinin etkin bir şekilde yürütülebilmesi ve daha çok kişiye ulaşılabilmesi amacıyla Valilik Önünde kurulan aşı çadırına İl genelinde tabip ve sağlık personeli görevlendirilmesi yapılmıştır. Muş İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı Merkez Nolu Aile Hekimliği Biriminde

Aile Hekimi olarak görev yapan ’un da bu kapsamda Valilik önünde kurulan aşı çadırına görevlendirildiği Ek-1 de yer alan Muş İl Sağlık Müdürlüğü yazısı ve adı geçenin başvurusunda yer alan bilgi ve belgelerde açıkça görülmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere nöbet ücreti ödenecek birimler arasında yer alamayan bir birimde yapılan fazla çalışma karşılığının nöbet ücreti olarak değerlendirilmesine imkân bulunmamaktadır.

Ayrıca “Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin “Görevlendirme” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde “Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde, görevlendirilebilir.” ile 18 inci maddesinin ikinci fıkrasının onuncu bendinde “Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda yapılacak hizmetler için bu bentte belirtilenlerin dışında ayrıca bir ödeme yapılmaz.” hükümleri yer almaktadır. Mezkur hükümler ile; deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda sözleşmeli olarak çalışan aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının başka yerde görevlendirilebileceği ve bu görevlendirmeler için ayrıca ödeme yapılmayacağı hükme bağlanmıştır. Muş

İl Sağlık Müdürlüğünün Ek-1’de yer alan yazısında da görüleceği üzere adı geçenin şikâyet başvurusuna konu olan görevlendirmesi de mezkûr Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yapılmıştır.

6245 sayılı Harcırah Kanunun “tarifler” başlıklı 3 üncü maddesinin (g) bendinde “Memuriyet mahalli:

Memur ve hizmetlinin asıl görevli olduğu veya ikametgâhının bulunduğu şehir ve kasabaların belediye sınırları içinde bulunan mahaller ile bu mahallerin dışında kalmakla birlikte yerleşim özellikleri bakımından bu şehir ve kasabaların devamı niteliğinde bulunup belediye hizmetlerinin götürüldüğü, büyükşehir belediyelerinin olduğu illerde ise il mülki sınırları içinde kalmak kaydıyla memur ve hizmetlinin asıl görevli olduğu veya ikametgâhının bulunduğu ilçe belediye sınırları içinde kalan ve yerleşim özellikleri bakımından bütünlük arz eden yerler ile belediye sınırları dışında kalmakla birlikte yerleşim özellikleri bakımından bu yerlerin devamı niteliğindeki mahaller ve kurumlarınca sağlanan taşıt araçları ile gidilip gelinebilen yerleri; ifade eder.” tanımlaması ile memuriyet mahalli tarif edilmiştir.

Mezkur Kanunun “Memuriyet mahalli dışına gönderilenlerin gündeliği” başlıklı 39 uncu maddesinde

“Resmi bir görevle memuriyet mahalli içinde bir yere gönderilenlere gündelik verilmez. Geçici bir görevle memuriyet mahalli dışındaki bir yere gönderilenlerden, buralarda ve yolda öğle (saat 13.00) ve akşam (saat 19.00) yemeği zamanlarından birini geçirenlere 1/3, ikisini geçirenlere 2/3 oranında ve geceyi de geçirenlere tam gündelik verilir.” Hükmü yer almaktadır. Memuriyet mahalli içinde yer alan Valilik

Binası önündeki COVID-19 aşı çadırına görevlendirilen adı geçene mezkûr hüküm kapsamında gündelik yevmiye verilmesine imkân bulunmamaktadır. Ayrıca Ek-1’de yer alan Muş İl Sağlık Müdürlüğü yazısında da neden gündelik yevmiye ödemesi yapılmadığı açıkça belirtilmiştir.

2.2.2. Birinci maddede yer alan açıklamalarımızda ilgili mevzuatı uyarınca bahse konu görevlendirme için nöbet ücreti ve harcırah ödemesi yapılamayacağı gerekçeleri ile birlikte açıklanmıştır.

2.2.3. İlgilinin Muş İl Sağlık Müdürlüğüne hitaplı 12.10.2022 tarihli dilekçesi ek-2’de sunulmaktadır.

İlgilinin dilekçesinde de görüleceği üzere ekinde sadece görevlendirme bilgisi yer aldığı ve herhangi bir talebi bulunmadığından Muş İl Sağlık Müdürlüğü tarafından cevap verilmediği anlaşılmaktadır.

2.2.4. Muş İl Sağlık Müdürlüğünden, şikâyet konusu talebe ilişkin olarak şikâyet sahibi veya diğer ilgililer tarafından yargı organlarında açılmış/sonuçlanmış bir dava bulunmadığı bilgisi alınmıştır.

2.2.5. Bilindiği üzere, Anayasanın Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümleri düzenleyen maddelerinden “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci Maddesinde “… Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır. …” hükmü ile memurların ve diğer kamu görevlilerinin aylık ve ödeneklerinin kanunla veya malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri ile düzenleneceği ve/veya kanunla veya toplu sözleşme hükümleri ile düzenlenmeyen aylık ve ödeneklerin yapılamayacağı açıkça belirtilmiştir.

Netice olarak, ilgilinin başvurusunda belirttiği çalışmaları için talep ettiği nöbet ücreti ile Muş İl Sağlık

Müdürlüğünden şifai olarak talep ettiği belirtilen harcırah ödemesinin yapılmasına ilgili mevzuatı uyarınca olanak bulunmamaktadır.

açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın,

3.1. “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”,

3.2. “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesinde; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”,

3.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

3.4. “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138 inci maddesinin son fıkrasında; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek 33 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. … Bu madde uyarınca yapılacak ödemeler, döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermaye bütçesinden karşılanır.”

6. 6245 sayılı Harcırah Kanunun “tarifler” başlıklı 3 üncü maddesinin (g) bendinde “Memuriyet mahalli: Memur ve hizmetlinin asıl görevli olduğu veya ikametgâhının bulunduğu şehir ve kasabaların belediye sınırları içinde bulunan mahaller ile bu mahallerin dışında kalmakla birlikte yerleşim özellikleri bakımından bu şehir ve kasabaların devamı niteliğinde bulunup belediye hizmetlerinin götürüldüğü, büyükşehir belediyelerinin olduğu illerde ise il mülki sınırları içinde kalmak kaydıyla memur ve hizmetlinin asıl görevli olduğu veya ikametgâhının bulunduğu ilçe belediye sınırları içinde kalan ve yerleşim özellikleri bakımından bütünlük arz eden yerler ile belediye sınırları dışında kalmakla birlikte yerleşim özellikleri bakımından bu yerlerin devamı niteliğindeki mahaller ve kurumlarınca sağlanan taşıt araçları ile gidilip gelinebilen yerleri; ifade eder.” ile “Memuriyet mahalli dışına gönderilenlerin gündeliği” başlıklı 39 uncu maddesinde “Resmi bir görevle memuriyet mahalli içinde bir yere gönderilenlere gündelik verilmez.

Geçici bir görevle memuriyet mahalli dışındaki bir yere gönderilenlerden, buralarda ve yolda öğle (saat

13.00) ve akşam (saat 19.00) yemeği zamanlarından birini geçirenlere 1/3, ikisini geçirenlere 2/3 oranında

ve geceyi de geçirenlere tam gündelik verilir.”

7. 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunun 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasında “… Aile hekimlerine ve aile sağlığı çalışanlarına ihtiyaç hâlinde, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında nöbet görevi verilir. (Ek cümle: 2/1/2014-6514/52 md.)

Bunlara entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere,

657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde nöbet ücreti ödenir.”

8. Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin “Çalışma Saatleri” başlıklı 10. Maddesinde “1) Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları tam gün esasına göre çalışırlar. (2) Mesai saatleri ve günleri, çalışma yerinin şartları da dikkate alınmak suretiyle çalıştığı bölgedeki kişilerin ihtiyaçlarına uygun olarak aile hekimi tarafından teklif edilir ve müdürlükçe uygun görülmesi halinde onaylanır. Yapılacak ev ziyaretleri ve gezici/yerinde sağlık hizmetleri çalışma süresine dâhil edilir. Çalışılan günler ve saatler aile sağlığı merkezinin dış levhasının yakınında ve görülecek bir yerine asılarak kişilerin bilgilenmesi sağlanır. (3)

Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda çalışma saatlerine bağlı kalınmaksızın çalıştırılabilirler.(4) (Değişik:RG-16/5/2017-30068) Aile

hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına ihtiyaç hâlinde, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında nöbet görevi verilir. Bunlara entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde nöbet ücreti ödenir. Nöbete ilişkin planlama aile hekimliği uygulamasında aksamaya mahal vermeyecek şekilde yapılır ve hafta içi sekizer saat hafta sonu ise on altı saatten fazla olmamak üzere haftalık 30 saatten fazla nöbet tutturulamaz. Aile hekimliği çalışanlarına tuttukları nöbetler karşılığında ilgili kurumlarca nöbet ücreti ödenir. İhtiyaç halinin tespiti, illerin sağlık personeli doluluk oranı, nüfus, coğrafi koşulları, sosyo-ekonomik ve kültürel özellikleri, nöbet tutulacak sağlık tesisinin il veya ilçe merkezine uzaklığı gibi kriterler göz önünde bulundurulmak suretiyle Kurum tarafından belirlenir.”

9. Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin “Görevlendirme” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde “Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde, görevlendirilebilir.” ile 18 inci maddesinin ikinci fıkrasının onuncu bendinde “Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda yapılacak hizmetler için bu bentte belirtilenlerin dışında ayrıca bir ödeme yapılmaz.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

10. Kamu Denetçisi Sadettin KALKAN tarafından yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, başvurunun reddi yönünde hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

11. Başvuran, Muş İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 22.09.2021 tarihinde tebliğ edilen – sayılı görevlendirme konulu yazı ile Valilik önü aşı çadırında 23.09.2021 tarihinde 17:00-22-00 saat aralığında ve 25.09.2021 tarihinde saat 09:00-17:00 saatleri arasında mesai saatleri dışında görevlendirme yapıldığını, 12.10.2021 tarihli – – sayılı yazı ile ilgili maddeler uyarınca 23.09.2021 tarihi 17:00-22:00 saatleri arasında ve 25.09.2021 tarihi 09:00-17:00 saatleri arasında ilgili nöbet ücretinin hesaplanarak tarafına ödenmesi hususunda gerekli başvuruyu yazılı yaptığını, ancak bahsi geçen başvuru ile alakalı gerekli ücret ödemesi yapılmadığını ve başvurusuna da cevap verilmediğini ifade ederek zamanında yapılmayan ödemenin hesaplanarak yasal faizi ile tarafına ödenmesi hususunda gereğinin yapılmasını talep etmiştir.

12. İdare tarafından konuya ilişkin yapılan mevzuata ilişkin yapılan incelemede;

12.1. 657 Sayılı Kanunun Ek-33’üncü maddesinde belirlenen birim ve görevlerde verilen hizmetler kapsamında tutulan nöbetler için memur ve sözleşmeli personele nöbet ücreti ödenebilmesi için; Haftalık çalışma süresinin dışında bir çalışma yapılmış olması, İlgili kurumun, nöbet karşılığında izin kullanılmasına müsaade etmemiş olması, Nöbet süresinin kesintisiz 6 saatten az olmaması, şartlarının bulunması gerektiğinden memur veya sözleşmeli personelin maddede sayılan yerler dışında yaptığı fazla

çalışmaların ilgili mevzuatı uyarınca nöbet hizmeti olarak ve/veya nöbet ücretine esas bir çalışma olarak değerlendirilmesine olanak bulunmadığı;

12.2. Muş İl Sağlık Müdürlüğünce COVID-19 Pandemisi nedeniyle aşılama hizmetinin etkin bir şekilde yürütülebilmesi ve daha çok kişiye ulaşılabilmesi amacıyla Valilik Önünde kurulan aşı çadırına İl genelinde tabip ve sağlık personeli görevlendirilmesi yapıldığı, Muş İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı Merkez Nolu

Aile Hekimliği Biriminde Aile Hekimi olarak görev yapan ’un da Valilik önünde kurulan aşı çadırına görevlendirildiği, nöbet ücreti ödenecek birimler arasında yer alamayan bir birimde yapılan fazla çalışma karşılığının nöbet ücreti olarak değerlendirilmesine imkân bulunmadığı

12.3. “Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği” uyarınca deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda sözleşmeli olarak çalışan aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının başka yerde görevlendirilebileceği ve bu görevlendirmeler için ayrıca ödeme yapılmayacağının hükme bağlandığı ve Muş İl Sağlık Müdürlüğünün yazısında da adı geçenin görevlendirmesinin mezkûr Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yapıldığı,

12.4. Memuriyet mahalli içinde yer alan Valilik Binası önündeki COVID-19 aşı çadırına görevlendirilen adı geçene Resmi bir görevle memuriyet mahalli içinde bir yere gönderilenlere gündelik verilmez hükmü kapsamında gündelik yevmiye verilmesine imkân bulunmadığı,

12.5. Anayasanın Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümleri düzenleyen maddelerinden “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci Maddesinde “… Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.

Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır. …” hükmü ile memurların ve diğer kamu görevlilerinin aylık ve ödeneklerinin kanunla veya malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri ile düzenleneceği ve/veya kanunla veya toplu sözleşme hükümleri ile düzenlenmeyen aylık ve ödeneklerin yapılamayacağı

Değerlendirilmiştir.

13. Bilindiği üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Çalışma saatleri” başlıklı 99 uncu maddesinde, memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saat olarak belirlenmiş, bu sürenin cumartesi ve pazar günleri tatil olmak üzere düzenleneceği, kurumlar ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma sürelerinin tespit edilebileceği öngörülmüştür. Aile Hekimliği Uygulama

Yönetmeliğinde de Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları tam gün esasına göre çalışacakları; Yapılacak ev ziyaretleri ve gezici/yerinde sağlık hizmetleri çalışma süresine dâhil edileceği belirlenmiştir.

14. Ancak; Covid-19 Pandemi sürecinde salgınla mücadele ve salgının etkilerinin azaltılmasına yönelik faaliyetleri zafiyete uğratmama ve bu doğrultuda kamu hizmetlerini aksatmaması amacıyla mesai düzenlemeleri yapılmıştır. Koronavirüs salgınının toplum sağlığı ve kamu düzeni açısından oluşturduğu riski yönetme ve hastalığın yayılım hızını kontrol altında tutma amacıyla alınan tedbirler kapsamında kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların idari izin ve mesai saatlerine ilişkin getirilen düzenlemelerde sağlık çalışanlarının kapsam dışında tutulmuştur. Bu düzenlemenin, Sağlık çalışanlarının hizmetlerine duyulan ihtiyaç gereği olduğu, anılan uygulamanın, sağlık hizmetinin kesintisiz ve acil hizmet olması ve bu hizmetin salgınla mücadeledeki önemi göz önünde bulundurulduğunda, aile hekimi başvuranın 2021

yılı Eylül ayında iki gün mesai saatleri dışında 5 ve 8 saat olmak üzere Aşı Çadırında görevlendirilmesinin hizmet gereği ve kamu yararı kapsamında olduğu görülmektedir.

15. Bilindiği üzere, Anayasanın 2 nci maddesinde Devletin temel nitelikleri arasında hukuk devleti ilkesine yer verilmiş olup, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, hukuki düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ayrıca, idarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları içinde hareket etmesi hukuk devletinin bir diğer ilkesidir. Bu kapsamda, bir idari işlemin belli bir sebebe dayanması gerekmekte olup, idari işlemin dayanağı olan sebebin açıkça kanunlarda gösterilerek bağlı yetkinin bulunduğu durumlarda idarenin, kanunun koyduğu sınırlar içinde kalması, sebep ve konu yönünden kanun ile belirtilen koşullara uyması gerekir. (AYM, 17/04/2008 Tarihli, E.2005/5, K.2008/93 sayılı Kararı). Bu doğrultuda başvurana konuya ilişkin ödeme yapılmasına olanak sağlayan herhangi hukuki düzenleme bulunmadığından İdarenin nöbet ücreti, gündelik vb. isim altında başvurana ödeme yapmamasında hukuka aykırılık tespit edilememiştir.

16. Eylül ayında 13 saat için Aşı Çadırında görevlendirilen başvuranın belirlenen mesai saatleri dışında asli görevinin yanı sıra 13 saatlik görevi yerine getirdiği görülse de bu kapsamda, ilgili idare tarafından yürütülen çalışmalar karşılığında ödeme yapılmamasının Anayasanın ücretin emeğin karşılığı olduğu hükmünün yer aldığı 55 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği kanaatine varıldığından konuya ilişkin mevzuat düzenlemesinin yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

17. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak; Başvuranın 2021 yılı Eylül ayında memuriyet mahalli içinde COVİD-19 Aşı Çadırında 23.09.2021 tarihi 17:00-22:00 saatleri ve

25.09.2021 tarihi 09:00-17:00 saatleri arasında 5 ve 8 saat olmak üzere iki defa idarenin ifade ettiği üzere

belirlenen mesai saatleri dışında asli görevinin görevlendirilmelerine ilişkin ücret ödenmesi talebinin mevzuat kapsamında mümkün olmadığından başvuranın talebinin reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idarenin başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Muş İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE,

Kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi