|
ÖZET: Başvuran, Ankara Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen bir kamu konutu satış ihalesine katılarak 46.500,00 TL nakit teminat yatırmış ve ihaleyi 675.500,00 TL bedelle kazanmıştır. Ancak, öncelikli alım hakkına sahip kamu personelinin konutu satın almaması nedeniyle satışın kendisine yapılacağı bildirilmiştir. Covid-19 pandemisi nedeniyle kredi alma zorluğu yaşanabileceğini belirterek, teminatın iade edilmesini talep etmiştir. İdare, salgının mücbir sebep olarak değerlendirilmediğini ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin hukuka uygun olduğunu ifade etmiştir.
İdare, başvuruya ilişkin açıklamalarında, Covid-19 salgını ile ilgili genelgelerin Devlet İhale Kanunu’na uygulanmadığını, dolayısıyla şikâyetçinin talebinin karşılanamayacağını belirtmiştir. Ayrıca, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin 2886 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak yapıldığını vurgulamıştır. Başvurunun reddine karar verilmiş ve bu kararın tebliği sağlanmıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın taleplerinin hukuka aykırı olmadığına dair bir değerlendirme yapmış, ancak idarenin işlemlerinin mevzuata uygun olduğunu tespit etmiştir. Başvuranın, bu ret kararına karşı yargı yoluna başvurma hakkı bulunmaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/84398-S.20.91759
BAŞVURU NO : 2020/59290
KARAR TARİHİ : 20/10/2020
RET KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : ANKARA ÇEVRE VE ŞEHİRCİLİK İL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Şikâyetçinin, idare tarafından gelir kaydedilen nakit teminatın iade edilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 29/05/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza şikâyette bulunan (TCKN:
4706 sayılı Hazineye ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi Hakkındaki
Kanunun Kamu Konutlarının Ekonomiye Kazandırılmasına ilişkin esaslar çerçevesinde Ankara
Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından Devlet İhale Kanununa göre 10/03/2020 tarihinde satış ihalesinin yapıldığını, söz konusu konutun Ankara ili Çankaya ilçesi, Mahallesi, ada, parsel no.lu taşınmaz üzerindeki no.lu binanın no.lu bağımsız bölümünün olduğunu, satış ihalesine 46.500,00-TL nakit teminat yatırarak katılım gösterildiğini, 675.500,00-TL bedel ile ihalenin üzerinde bırakıldığını, öncelikli alım hakkına sahip kamu personelinin daireyi satın almak istememesi sebebiyle satışın tarafına yapılacağının bildirildiğini, ancak Covid-19 salgını nedeniyle oluşan belirsizlik ortamında kredi çekme konusunda sıkıntılar yaşanabileceğini, bu yüzden satış işleminin yükümlülüklerinin yerine getirilemeyeceğini iddia ederek salgının mücbir sebep kabul edilerek gelir kaydedilen nakit teminat bedelinin tarafına iadesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’ndan
değerlendirme talebinde ve Ankara Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’nden bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Ankara Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’nün 15/06/2020 tarihli ve E. sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1) Covid-19 Salgınının Kamu İhaleleri Sözleşmelerine etkisi Hakkındaki
Cumhurbaşkanlığı’nın 2020/5 sayılı Genelgesinin 31081 sayılı Resmi Gazetede yayımlandığı, ancak söz konusu salgında yapılacak işlemlerle ilgili Devlet İhale Kanunu hakkında bir genelgeye rastlanılamadığından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın görüşlerine ihtiyaç duyulduğu, şikâyetçinin bahsi geçen satış işleminde salgının mücbir sebep olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve gelir kaydedilen tutarın iadesinin mümkün olup olmadığı hakkında bilgi verilmesinin istendiği ve Bakanlığın söz konusu yazıyı İl Müdürlüğüne ilettiği,
2.2) 4706 sayılı Hazineye ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi
Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanunun ‘‘Doğrudan Satış’’ başlıklı 4’üncü maddesinin, beş ila on birinci fıkralarında; kamu konutlarının ekonomiye kazandırılmasına ilişkin usul ve esaslar kapsamında şikâyet konusu Ankara ili, Çankaya ilçesi, Mahallesinde, ada, parsel numaralı taşınmaz üzerindeki no.lu/adresli binada, no.lu bağımsız bölümün(Kamu Konutu) 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 36/45’nci maddesine göre 10/03/2020 tarihinde en yüksek bedel olarak teklif edilen 675.500,00-TL bedel üzerinden adına geçici ihalenin yapıldığı, kati ihalenin ise İl Müdürlüğü
Makamının 13/03/2020 tarih ve sayılı olurları ile uygun görüldüğü,
2.3) Bunun üzerine, anılan kamu konutunda öncelikli alım hakkı sahibi olan kişi tarafından bu
hak kullanılmadığından yapılan satış ihalesi doğrultusunda yazının tebliğ tarihinden itibaren en geç on beş gün içerisinde satış bedelinin peşin olarak ödenmesi veya taksitle ödenmek istenmesi halinde en az dörtte birini peşin ödeyerek, kalanı en fazla iki yılda ve sekiz taksitle kanuni faizi ile birlikte ödenecek şekilde taksitli satış sözleşmesini imzalaması yönünde iki farklı ödeme seçeneği bulunmakta olduğu, bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihalenin bozularak ve geçici teminatın Hazineye gelir kaydedileceği 17/04/2020 tarihinde tebliğ edilen 15/04/2020 tarih ve sayı yazı ile şikâyetçiye bildirildiği,
2.4) Adı geçen tarafından İdareye verilen muhtelif dilekçelerle şikâyette bulunulduğu, verilen
cevabi yazıda özetle, adına ihalesi yapılan bağımsız bölümün 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 36/45’inci maddesi hükümlerine göre gerçekleştirildiği, 02/04/2020 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesine göre, ‘…bu kapsamda 04/01/2002 tarihli 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu(istisnaları dâhil) ile bu Kanundan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde, COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkansız hale geldiğine ilişkin başvurular, yüklenici tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacaktır…’ hükmü bulunmakta olduğu, ancak 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre gerçekleştirilen ihalelerle ilgili herhangi bir hüküm bulunmadığından talebi hakkında yapılacak bir işlem bulunmadığının bildirildiği,
2.5) Bunun üzerine, belirtilen yasa sürede yükümlülüklerini yerine getirmediğinden söz konusu
kamu konutunun satış ihalesi için yatırılan 46.500,00-TL geçici teminat bedelinin 2886 sayılı
Kanunun Sözleşme Yapılmasında Müteahhit veya Müşterinin Görev ve Sorumluluğu başlıklı 57’nci maddesinde yer alan ‘‘ Sözleşme yapılması gerekli olan hallerde müteahhit veya müşteri 31’inci maddeye göre onaylanan ihale kararının veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevrilerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorundadır. Satışlara ilişkin ihalelerde müşterinin aynı süre içinde ihale bedelini ve müşteriye ait bulunan vergi, resim ve harçları yatırması, diğer giderleri ödemesi gerekir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminat gelir kaydedilir.’’ hükmü uyarınca Hazineye irat kaydedilmesi 21/05/2020 tarih ve sayılı yazı ile Defterdarlık Muhasebe Müdürlü ğü’nden istenildiği ve alınan 04/06/2020 tarih ve sayılı cevabi yazı ile gelir kaydedildiğinin bildirildiği,
2.6) Ayrıca, 2886 sayılı Kanunun 84’üncü maddesinde, ‘‘ Üzerine ihale yapıldığı halde usulüne
göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında veya taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen
Müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir ve bu kararlar Resmi Gazete’ de ilan ettirildiği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işlenir.’’ hükmü gereğince ihalelerden yasaklamaya esas olmak üzere adına ‘İhalelere Katılmaktan
Yasaklama Karar Formu tanzim edilerek 22/05/2020 tarih ve sayılı yazı ile
Bakanlıklarına(Milli Emlak Genel Müdürlüğü) gönderildiği,
2.7) COVID-19 salgını süresince gerekli tedbirler alınmak suretiyle İdarenin iş ve işlemlerine
kesintisiz devam ettiği ve 02/03/2020-12/03/2020 tarihleri arasında yapılan diğer kamu konutu satış ihaleleri gerek peşin ödeme gerekse taksitli satış sözleşmesi düzenlenmek suretiyle yine bu süreç içinde tamamlandığı, aynı ihale döneminde yapılan diğer kamu konutlarına ilişkin iş ve işlemlerde ihale bedelinin ödenmesi yönünde Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünce gerekli tahsilat işlemlerinin yapıldığı, bankalardan kredi temin edilerek veya bankalar aracılığı ile havale ve EFT işlemleri yapılarak ödeme işlemlerinin yapılabildiği, dolayısıyla ödeme ile ilgili ve kredi temini ile ilgili bir aksaklık olmadığının anlaşıldığı, diğer taraftan COVID-19 sürecinde Hazine taşınmazlarının satış, kiralama vb. işlemleri ile ilgili yasal ve idari düzenlemeler yapılmış, ancak ihalesi tamamlanmış olan işlemlerin sonuçlandırılması ile ilgili ihale sürecinin ertelenmesi/durdurulması vb. ile ilgili herhangi bir düzenleme yapılmadığı, adı geçenin taleplerinin de İdare tarafından uygun görülmediği açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu
denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’ üncü maddesinde; “… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. … ” ,
4) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5’ inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 10/09/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 1’ inci
maddesinde, “Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.”,
5.1) “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında; Bu Kanunun
uygulanmasında: “Alım, Satım: Taşınır ve taşınmaz mallar ile her türlü ihtiyaç maddeleri, hizmet ve hakların alım ve satımını ”; onuncu fıkrasında, “ İstekli: İhaleye katılan gerçek veya tüzelkişi veya kişileri,”, on ikinci fıkrasında, “Müteahhit: Üzerine ihale yapılan istekli veya isteklileri,”, on üçüncü fıkrasında, “Müşteri: Artırma sonunda kendisine ihale yapılan istekli veya isteklileri,”, on beşinci fıkrasında, “Sözleşme: İdare ile müteahhit veya müşteri arasında yapılan yazılı anlaşmayı.”, ifade eder.
5.2) “Geçici Teminat” başlıklı 25’inci maddesinin birinci fıkrasında, “(Değişik birinci
fıkra: 17/9/2004 – 5234/9 mad.) İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin
% 3’ü oranında geçici teminat alınır. 10’uncu madde uyarınca yapılacak ihalelerde geçici teminat teklif edilen bedelin, tasfiye idaresince yapılan taşınır mal satışlarında ise satışa esas bedelin % 3’ünden az olamaz.”, ikinci fıkrasında, “Pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, geçici teminat alıp almamakta idareler serbesttir.”,
5.3) “Kesinleşen İhale Kararının Bildirilmesi” başlıklı 32’nci maddesi birinci fıkrasında,
“İta amirince onaylanan ihale kararları, onaylandığı günden itibaren en geç 5 işgünü içinde, üzerine ihale yapılana veya vekiline, imzası alınmak suretiyle bildirilir veya iadeli taahhütlü mektupla tebligat adresine postalanır. (İptal ikinci cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 18/6/2013 tarihli ve E.: 2013/71, K.: 2013/77 sayılı Kararı ile.).”,
5.4) “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde, “İhalelerde, teklif edilen bedelin %
3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.”,
5.5) “İhale Usullerinin Neler Olduğu” başlıklı 35’inci maddesinde, “Bu Kanunun 1’ inci
maddesinde yazılı işlerin ihalelerinde aşağıdaki usuller uygulanır:
a) Kapalı teklif usulü, b) Belli istekliler arasında kapalı teklif usulü, c) Açık teklif usulü, d) Pazarlık usulü, e) Yarışma usulü.
İşin gereğine göre bu usullerden hangisinin uygulanacağı, bu Kanun hükümlerine uyularak idarelerince tespit edilir.”,
5.6) “İhalelerde Kapalı Teklif Usulünün Esas Olduğu” başlıklı 36’ncı maddesi birinci
fıkrasında, “Bu Kanunun 1’inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır.”,
5.7) “İç zarfların açılması ve son tekliflerin alınması” başlıklı 40’ıncı maddesi üçüncü
fıkrasında, “(Ek fıkra: 25/1/2007-5577/1 mad.) Kapalı teklif usulü ile yapılan artırma ihalelerinde; geçerli en yüksek teklifin altında olmamak üzere, oturumda hazır bulunan isteklilerden sözlü veya yazılı teklif alınmak suretiyle ihale sonuçlandırılır.”, dördüncü fıkrasında,“(Ek fıkra: 25/1/2007-5577/1 mad.) Ancak, geçerli teklif sayısının üçten fazla olması durumunda bu işlem, geçerli en yüksek teklif üzerinden, oturumda hazır bulunan en yüksek üç teklif sahibi istekliyle, bu üç teklif ile aynı olan birden fazla teklifin bulunması halinde ise bu istekliler dâhil edilmek suretiyle yapılır.”,
5.8) “Açık Teklif Usulü İle Yapılacak İhaleler” başlıklı 45’inci maddesinde, “Bu Kanunun
1’inci maddesinde yazılı işlerden, tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilecek tutarı geçmeyen ihaleler açık teklif usulüyle yapılabilir. ”,
5.9) “Açık Teklif Usulünde İhale” başlıklı 47’nci maddesi birinci fıkrasında, “ İlanda
belirtilen ihale saati gelince, komisyon başkanı, isteklilerin belgelerini ve geçici teminat verip vermemiş olduklarını inceleyerek, kimlerin ihaleye katılabileceğini bildirir.
Katılamayacakların belge ve teminatlarının geri verilmesi kararlaştırılır. Bu işlemler, istekliler önünde, bir tutanakla tespit edilir.”,
5.10) “Kesin Teminat” başlıklı 54’üncü maddesi birinci fıkrasında, “Taahhüdün, sözleşme
ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya müşteriden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle
% 6 oranında kesin teminat alınır. (Ek cümle:17/9/2004-5234/9 mad.) Tasfiye idaresince yapılan taşınır mal satışlarında kesin teminat, ihale bedelinin % 6’sından az olamaz. ”, ikinci fıkrasında, “Müteahhit veya müşterinin bu zorunluluğa uymaması halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminatı gelir kaydedilir. ”, üçüncü fıkrasında, “ Verilen kesin teminat, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.”, dördüncü fıkrasında, “Sözleşmenin yapılmasından sonra geçici teminat iade edilir. ”,
5.11) ” Sözleşme yapılmasında müteahhit veya müşterinin görev ve sorumluluğu ” başlıklı
57’nci maddesi birinci fıkrasında, “Sözleşme yapılması gerekli olan hallerde müteahhit veya müşteri 31’ inci maddeye göre onaylanan ihale kararının veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorundadır. ”, ikinci fıkrasında, “Satışlara ilişkin ihalelerde müşterinin aynı süre içinde ihale bedelini ve müşteriye ait bulunan vergi, resim ve harçları yatırması, diğer giderleri ödemesi gerekir. ”, üçüncü fıkrasında, “Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminat gelir kaydedilir.”,
5.12) “İdarelerce İhalelere Katılmaktan Geçici Yasaklama” başlıklı 84’üncü maddesi
üçüncü fıkrasında, “Üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir ve bu kararlar Resmi Gazete’ de ilan ettirildiği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işlenir.”,
6) 18/07/2001 tarih ve 24466 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4706 Sayılı Hazineye Ait
Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Kanununda Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanunun “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde,“ (Değişik: 3/7/2003-4916/1 mad.)Bu Kanunun amacı; Hazineye ait taşınmazların daha kısa sürede ekonomiye kazandırılmasıdır. Bu Kanunda geçen Bakanlık deyimi Maliye Bakanlığını ifade eder.”,
6.1) “Taksitle Ödeme, Satış Bedelinden Pay Verilmesi, Belediyelere Devir” başlıklı 5’inci
maddesi birinci fıkrasında, “(Değişik: 3/7/2003-4916/4 mad.)Hazineye ait taşınmazların satış bedeli taksitle de ödenebilir. Taksitle ödeme halinde, satış bedelinin en az dörtte biri peşin, kalanı en fazla iki yılda ve taksitlerle kanunî faizi ile birlikte ödenir. (Ek cümle: 28/11/20177061/59 mad.) Üzerinde sınırlı aynî hak tesis edilmiş Hazineye ait taşınmazların satışında ise satış bedelinin en az yüzde otuzu peşin, kalanı beş yılda, on taksitle ve kanunî faizi ile birlikte ödenir.”,
6.2) “Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Yükümlülükleri ve Diğer Hükümler” başlıklı 7’nci
maddesi üçüncü fıkrasında, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 2886 sayılı Devlet
İhale Kanunu hükümleri uygulanır.”, dördüncü fıkrasında, “Hazineye ait taşınmaz malların satış ve devir işlemleri ve bu işlemler sırasında düzenlenen belgeler vergi, resim ve harçtan müstesnadır. Satışı yapılan taşınmaz mallar, satış tarihini takip eden yıldan itibaren beş yıl süre ile emlak vergisine tâbi tutulmaz.”, madde 7/A’da, “ (Ek: 3/7/2003-4916/7 mad.)Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerin kiralanması, satışı, sınırlı ayni hak tesisi veya ön izin verilmesi ihalelerinde tahmini bedelin % 3’ünden az olmamak üzere % 30’una kadar geçici teminat alınabilir. ”, düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ AV. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
7) Kamu Denetçisi tarafından, şikâyetçinin talebi, idarenin açıklamaları, ilgili mevzuat
hükümleri ve dosya kapsamında tarafımıza sunulan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kamu konutu satışı sonrasında yapılan teminatın gelir kaydedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı tespit edildiğinden başvurunun reddi yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8) Kurumumuza şikâyette bulunan 4706 sayılı Hazineye
ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi Hakkındaki Kanunun Kamu Konutlarının Ekonomiye
Kazandırılmasına ilişkin esaslar çerçevesinde Ankara Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından Devlet İhale Kanununa göre 10/03/2020 tarihinde satış ihalesinin yapıldığını, söz konusu konutun Ankara ili Çankaya ilçesi, Mahallesi, ada, parsel no.lu taşınmaz üzerindeki no.lu binanın no.lu bağımsız bölümünün olduğunu, satış ihalesine 46.500,00TL nakit teminat yatırarak katılım gösterildiğini, 675.500,00-TL bedel ile ihalenin üzerinde bırakıldığını, öncelikli alım hakkına sahip kamu personelinin daireyi satın almak istememesi sebebiyle satışın tarafına yapılacağının bildirildiğini, ancak Covid-19 salgını nedeniyle oluşan belirsizlik ortamında kredi çekme konusunda sıkıntılar yaşanabileceğini, bu yüzden satış işleminin yükümlülüklerinin yerine getirilemeyeceğini iddia ederek salgının mücbir sebep kabul edilerek gelir kaydedilen nakit teminat bedelinin tarafına iadesini talep etmektedir.
9) 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 5’inci maddesinde, ‘‘Bu Kanuna göre yapılacak
ihalelere katılabilmek için kanuni ikametgâh sahibi olmak, gerekli nitelik ve yeterliği haiz bulunmak, istenilen teminat ve belgeleri vermek zorunludur.’’ 11’inci maddesi birinci fıkrasında, ‘‘– (Değişik birinci fıkra: 2/3/1984 – 2990/3 mad.) İhalesi yapılacak her iş için bir onay belgesi hazırlanır. Onay belgesinde, ihale konusu olan işin nevi, niteliği, miktarı, varsa proje numarası, tahmin edilen bedeli, kullanılabilir ödenek tutarı, avans ve fiyat farkı verilecekse şartları, ihalede uygulanacak usul, yapılacaksa ilanın şekli ve adedi, alınacaksa
geçici teminat miktarı belirtilir.’’ 25’inci maddesi birinci fıkrasında, ‘‘(Değişik birinci fıkra:
17/9/2004 – 5234/9 mad.) İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3’ü oranında geçici teminat alınır. 10’uncu madde uyarınca yapılacak ihalelerde geçici teminat teklif edilen bedelin, tasfiye idaresince yapılan taşınır mal satışlarında ise satışa esas bedelin
% 3’ünden az olamaz.’’ hükümlerine istinaden istekliden 46.500,00-TL nakit teminat alındığı tespit edilmiştir.
10) Somut olayda şikâyetçinin idare ile yaşadığı süreç özetle; Ankara Çevre ve Şehircilik İl
Müdürlüğü’nün Anıt Emlak Müdürlüğü tarafından Ankara ili, Çankaya ilçesi, Mahallesinde yer alan taşınmazın 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında satışının yapılacağının ilan edildiği, 10/03/2020 tarihinde yapılan ihalede anılan kamu konutunda öncelikli alım hakkı sahibi olan kişi tarafından bu hak kullanılmadığından yapılan satış ihalesi doğrultusunda en yüksek fiyatı veren şikâyetçiye satışının yapılacağının bildirildiği, teminat yatırarak ihaleye iştigal eden isteklinin ise pandemi sürecinin belirsizliğinde kredi çekme sorunu yaşayabileceği gerekçesiyle taşınmazı almaktan vazgeçtiği ve gelir kaydedilen geçici teminat tutarının iadesi için başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.
11) Ülkemizde pandemi sürecinde yaşanılan aksaklıkların giderilmesi açısından birçok alanda
uygulama kolaylıkları sunulmuştur. Bu kapsamda Covid-19 Salgınının Kamu İhaleleri
Sözleşmelerine Etkisi Hakkındaki Cumhurbaşkanlığı’nın 2020/5 sayılı Genelgesinin 31081 sayılı Resmi Gazetede yayımlandığı, ancak söz konusu salgında yapılacak işlemlerle ilgili
Devlet İhale Kanunu hakkında bir genelgeye rastlanılamadığı, salgının mücbir sebep olarak değerlendirilip/değerlendirilemeyeceği hususunda da Kurumumuzca Çevre ve Şehircilik
Bakanlığından görüş istenildiği, ancak İdare tarafından konu hakkında bir değerlendirme sunulmadığından söz konusu teminatın irat kaydedilmesi işlemi hakkında mevcut kanun hükümlerine istinaden değerlendirme yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.
12) 4706 sayılı Hazineye ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi
Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanunun amacı hazineye ait taşınmazların daha kısa sürede ekonomiye kazandırılmasıdır. Bu kapsamda, adı geçen Kanunun ‘‘Doğrudan
Satış’’ başlıklı 4’üncü maddesinin, beş ila on birinci fıkralarında; kamu konutlarının ekonomiye kazandırılmasına ilişkin usul ve esaslar kapsamının belirlendiği, ‘(Ek fıkra: 28/11/20177061/58 mad.) İhale yapıldığı tarihte görev, sıra ve hizmet tahsisli ve kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulan kamu konutlarında oturanlar, ikamet ettikleri kamu konutunu öncelikli olarak satın alma hakkına sahiptirler. İhale bedeli öncelikli alım hakkı sahibi tarafından peşin veya
taksitli olarak ödenebilir, peşin olarak ödenmesi halinde yüzde on indirim uygulanır.(Ek fıkra:
28/11/2017-7061/58 mad.) Yapılan ihale sonucunda oluşan ihale bedeli, öncelikli satın alma hakkı bulunanlara tebliğ edilir. Öncelikli alım hakkı sahibinin, içerisinde oturduğu kamu konutunu bu bedeli üzerinden satın almak istemesi ve tebligattan itibaren on beş gün içerisinde ihale bedelini peşin ödemesi veya peşinatı ödeyerek taksitli satış sözleşmesi düzenlemesi halinde bu durum, en yüksek teklif veren istekliye bildirilir. Ancak, öncelikli satın alma hakkı sahibinin aynı süre içerisinde kamu konutunu satın almak istemediğini bildirmesi, bu süre içerisinde herhangi bir bildirimde bulunmaması ya da yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, en yüksek teklif veren istekliye tebligat gönderilerek ihale bedelini peşin veya taksitle ödemesi gerektiği bildirilir. Bu durumda kamu konutunda oturana tebligat yapılarak konutu iki ay içerisinde tahliye etmesi istenir ve konutun tahliyesi sağlanır.’ hükümleri yer almaktadır.
Bu çerçevede somut olayda İdare tarafından kanun hükmü kapsamında öncelikli alım hakkının kullanılmaması nedeniyle en yüksek teklifi veren istekliye işlem tesis edildiği tespit edilmiştir.
12.1) Bununla birlikte 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 57’nci maddesi birinci fıkrasında,
‘‘Sözleşme yapılması gerekli olan hallerde müteahhit veya müşteri 31’inci maddeye göre onaylanan ihale kararının veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorundadır.’’ ikinci fıkrasında, ‘‘Satışlara ilişkin ihalelerde müşterinin aynı süre içinde ihale bedelini ve müşteriye ait bulunan vergi, resim ve harçları yatırması, diğer giderleri ödemesi gerekir.’’ üçüncü fıkrasında, ‘‘ Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminat gelir kaydedilir.’’ hükümleri kapsamında satış hükümlerini yerine getiremeyen isteklinin 04/06/2020 tarihinde geçici teminatının gelir kaydedildiği,
12.2) Ayrıca, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 84’üncü maddesi üçüncü fıkrasında, ‘‘
Üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında veya taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen Müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir ve bu kararlar Resmi Gazete’ de ilan ettirildiği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işlenir.’’ hükmü gereğince ihalelerden yasaklamaya esas olmak üzere adına ‘İhalelere Katılmaktan Yasaklama Karar
Formu tanzim edilerek Bakanlıklarına(Milli Emlak Genel Müdürlüğü) gönderildiği tespit edilmiştir.
13) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, şikâyetçinin iddiaları, idarenin
açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri ve dosya kapsamında tarafımıza sunulan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde söz konusu teminatın gelir kaydedilme işleminin mevzuat hükümleri kapsamında yapıldığı, pandemi sürecinin mücbir sebep olarak değerlendirme yapılması hususunda yeni bir düzenlemeye ulaşılamadığı anlaşıldığından yapılan işlemlerin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu tespit edilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
14) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, ancak İdarece başvurana verilen cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğinin gösterilmediği bu nedenle
“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
15) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin
birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre; BAŞVURUNUN REDDİNE,
Kararın BAŞVURANA, ÇEVRE ve ŞEHİRCİLİK İL MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi