Covid-19 sürecinde asistan hekimin fazla mesai ücreti talebi ve ispat yükümlülüğü değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/4500-S.21.7305

BAŞVURU NO : 2020/99680

KARAR TARİHİ : 22/03/2021

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : İSTANBUL İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ

Fazla mesai ücreti ödenmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 05/11/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, İstanbul Kartal Dr. Lütfi Kırdar Şehir Hastanesi İç Hastalıkları Kliniğinde asistan hekim olarak görev yaptığını, Covid 19 pandemi sürecinde nisan ve mayıs ayları içerisinde görev yaptığı pandemi servisinde 116 saat fazla mesai yapmasına rağmen kendisine ek mesai ücreti ödenmediğini belirterek, ek mesai ücretinin ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 21/12/2020 tarih ve E. sayılı yazısında özetle; başvuranın 2020 yılı nisan ve mayıs ayları içerisinde fazla mesai yaptığına dair herhangi bir puantaja rastlanılmadığı, pandemi sürecinde Sağlık Bakanlığının aldığı karar gereğince (3 aylık süreçte) hastanede çalışan tüm asistan hekimlere esnek çalışma modeli ile mesai ücreti ödendiğinden dolayı herhangi bir hak kaybı ve mağduriyetin olmadığı ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın; “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; 5.1. Ek 33 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında; “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek cümle: 2/1/2014 – 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.” 5.2. “Çalışma saatleri” başlıklı 99 uncu maddesinin birinci fıkrasında; “Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir.” 5.3. “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 178 inci maddesinin 1 inci fıkrasının b bendinde, “Kurumlar gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çalıştırabilirler. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir.” 6. Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin a ve b fıkralarında; “A) Fazla çalışma: Devlet Memurlarının, genel olarak haftalık çalışma süresi olan, 40 saatin üstünde yaptıkları çalışma, fazla çalışmadır…. B) Nöbet

Hizmeti: Kurumların faaliyetleri gereği, güvenliğin veya hizmetin devamını temin amacıyla, normal çalışma saatleri içinde veya dışında yapılan çalışmadır.” 7. Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin 1 inci fıkrasının e bendinde; “e) Gece nöbeti tutanlara ertesi günü görev verilmez. Geceyi yoğun mesai ile uykusuz geçiren personele, kurumun personel durumu ve imkanları müsait olmak, hizmeti aksatmamak kaydıyla evinde veya kurum içerisinde lüzum görüldüğü sürece dinlenmesi için baştabib izin verebilir. Bu takdirde de bunlar acil durumlarda baştabib veya nöbetçi tabibin davetine uymaya mecburdurlar.” 8. 22/03/2020 tarih ve 31076 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, COVID-19 Kapsamında Kamu Çalışanlarına Yönelik İlave Tedbirler Konulu 2020/4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesinde; “COVID-19 salgınının ülkemizde yayılımının en aza indirilmesi amacıyla, bu salgınla mücadeleyi ve salgının etkilerinin azaltılmasına yönelik faaliyetleri zafiyete uğratmayacak ve kamu hizmetlerini aksatmayacak şekilde, ihtiyacı karşılayacak kadar asgari sayıda personelin bulundurulması şartıyla;

Çalıştırılma biçimine bakılmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlara uzaktan çalışma, dönüşümlü çalışma gibi esnek çalışma yöntemleri uygulanabilir. Buna dair usul ve esaslar

Cumhurbaşkanlığı, bağlı, ilgili ve ilişkili kurum ve kuruluşları için üst yönetici; bakanlıklar, bağlı, ilgili ve ilişkili kurum ve kuruluşları için bakan; taşra teşkilatları (bakanlıklarca belirlenmemiş ise) ile mahalli idareler, bağlı kuruluşları ile mahalli idare birlikleri için ilgisine göre vali veya belediye başkanı; diğer kamu kurum ve kuruluşları için üst yönetici tarafından belirlenir. Bu belirleme yetkisi devredilebilir.

Bu kapsamda dönüşümlü çalışanlar fiilen göreve gelmedikleri süre zarfında idari izinli sayılır.

Bu Genelge kapsamında esnek çalışma yöntemlerinden faydalanan çalışanlar ile idari izinli sayılanlar bu sürede istihdamlarına esas görevlerini fiilen yerine getirmiş sayılırlar. Uzaktan veya dönüşümlü çalışanlar ile görev yerinde çalışanlar hizmetin yürütülmesi sorumluluğu açısından eşittir. Uzaktan veya dönüşümlü çalışanlar ile idari izinli sayılanların mali ve sosyal hak ve yardımları ile diğer özlük hakları saklıdır.

İdari izinliler, uzaktan veya dönüşümlü çalışanlar amirlerinin izni dışında görev mahallerinden ayrılamazlar ve hizmetine ihtiyaç duyulanlar çağrıldıkları anda görevine dönmek zorundadır.

Daha önce, COVID-19 kapsamında idari izinli sayılanlar, yeni bir karar verilinceye kadar idari izinli sayılmaya devam edecekler; yıllık veya mazeret izni kullanabilecekleri belirtilen çalışanlar da bu genelge kapsamında belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde idari izinli sayılabileceklerdir.”

Hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE

ÖNERİSİ

9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun reddi yönündeki karar önerisi Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran 1 numaralı paragrafta açıklandığı üzere, 2020 Nisan ve Mayıs aylarında fazla mesai yapması nedeniyle tarafına fazla mesai ücreti ödenmesini talep etmektedir.

11. Konuyla ilgili mevzuat düzenlemeleri incelendiğinde, 657 sayılı Kanunda memurların genel haftalık çalışma süresinin 40 saat olarak belirlendiği ancak kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma sürelerinin tespit edebileceği; kurumların gerektiğinde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çalıştırabilecekleri, bu durumda yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için personeline 1 günlük izin vereceği ifade edilmiş olup, söz konusu düzenlemeler ile memurlara yaptıkları fazla çalışma karşılığında idari izin kullandırılacağı veya ücret ödeneceği anlaşılmaktadır.

12. Anayasa Mahkemesinin 05/03/2015 tarih ve E:2015/17, K: 2015/20 sayılı kararı:

“…Öte yandan, 657 sayılı Kanun’un ek 33. maddesi nöbet uygulamasında ödenecek ücreti sınırlayarak dolaylı yoldan nöbet sürelerine ilişkin sınırlama getirmektedir. Anılan Kanun’da belirtilen saatlerden fazla nöbet tutulduğunda ise fazla tutulan her sekiz saate bir gün izin verilmektedir. Ayrıca bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenecektir…” şeklindedir.

13. Tokat İdare Mahkemesinin E.2011/804 ve K.2012/656 sayılı kararında: fazla mesai ücreti ve idari izin konusunda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 178 inci maddesine atıfta bulunarak meri mevzuat hükümleri kapsamında fazla mesai ücreti ödeme imkanı bulunmaması durumunda haftada 40 saatten fazla çalıştırılan personelin çalıştığı her sekiz saat için bir gün izin kullandırılması gerektiği; bir diğer ifadeyle kurumları tarafından haftalık 40 saatten fazla çalıştırılan personelin fazla çalıştığı sürelerin tamamının fazla çalışma süresinden sayılması ve bu fazla çalışma süresine karşılık 657 sayılı Kanunun 178 inci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesinin kanuni bir zorunluluk olduğu yönünde karar verdiği görülmüştür.

14. Kurumumuza yapılan 2020/68442 şikayet numaralı ve “Sağlık Memuru kadrosunda görev yapan başvuranın, Cumhurbaşkanlığı Makamının Covid-19 tedbirleri kapsamındaki genelgesi hükümleri doğrultusunda işyerinde bulunmadığı zamanlarda herhangi bir çalışma yürütmemekle birlikte idari izinli kabul edildiği, 24 saat esasına göre yürüttüğü çalışmanın ise nöbet niteliğinde değil esnek çalışma kapsamında olduğu ve aylık çalışma sürelerini aşan saatler için nöbet ücreti ödendiği anlaşıldığından her 24 saatlik çalışmasına karşılık 16 saat nöbet ücreti ödemesi talebi” ile yapılan başvuruya ilişkin 20/10/2020 tarihli Ret Kararında “…

Covid-19 kapsamında çalışanların hastalarla temasını en aza indirgemek için 24 saatlik nöbet esasına göre çalıştırıldığı anlaşılan ve aylık çalışma süresinin üstündeki çalışmalar için nöbet ücreti ödenen başvuranın, kendisine 25/06/2020- 01/06/2020 tarih aralığında hafta içi mesai saatleri dışında kalan 16:00-08:00, hafta sonu ise 08:00-08:00 saatleri arasındaki çalışmalarına karşılık nöbet ücreti ödenmesine yönelik talebinin reddedilmesi gerektiği…” şeklinde değerlendirmelerde bulunulmuştur.

15. Sonuç olarak, yukarıdan beri yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri, yargı kararları, idarelerin cevabi yazıları ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; 657 sayılı

Devlet Memurları Kanunu gereğince başvuranın fazla çalışma ücretine hak kazanabilmesi için haftalık çalışma süresinin (40 saat) üzerinde fazladan mesai yapması gerektiği, bu kapsamda

İstanbul Kartal Dr. Lütfi Kırdar Şehir Hastanesi İç Hastalıkları Kliniğinde görev yapan Dahiliye ve Aile Hekimi Asistan doktorlarının 2020 yılı Nisan ve Mayıs ayına ait Acil Dahiliye nöbet puantajı, Servis Dahiliye nöbet puantajı, Pandemi 7. Kat nöbet puantajı ve çalışma puantajı bilgileri incelendiğinde başvuranın fazıla mesai yaptığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeye ulaşılamadığı, başvuran tarafından da 2020 yılı Nisan ve Mayıs ayında Covid-19 pandemi servisinde fazla mesai yaptığı iddiasını ispatlayacak herhangi bir belge sunulmadığı, bu nedenle başvuranın haftalık çalışma süresinin üzerinde fazladan mesai yaptığının tespit edilmediği anlaşıldığından, başvuranın tarafına fazla mesai ücreti ödenmesi talebinin reddedilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetişim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu kararın başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili İdarelerin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, İstanbul İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, başvurunun REDDİNE, Ret kararının BAŞVURANA ve İSTANBUL İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi tarafından karar verildi.

e-imzalıdır

Sadettin KALKAN

Kamu Başdenetçisi V.