|
ÖZET: Danıştay kararında, başvuranın Muğla Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde Covid PCR Laboratuvarında çalıştığı ve artırımlı nöbet ücreti talep ettiği belirtilmiştir. Ancak, Sağlık Bakanlığı’nın düzenlemeleri ve Danıştay’ın içtihatları doğrultusunda, artırımlı nöbet ücretinin yalnızca acil servis, yoğun bakım ve benzeri birimlerde görev yapan personele ödenebileceği ifade edilmiştir. Başvuranın çalıştığı laboratuvarın acil servis kapsamında olmadığı ve bu nedenle artırımlı nöbet ücreti ödemesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu bağlamda, başvuranın talebinin reddedilmesi hukuka uygun bulunmuş, idarenin yargı kararlarına uyması gerektiği vurgulanmıştır. Danıştay, nöbet ücretinin artırımlı ödenmesi için gerekli şartların sağlanmadığını belirterek, başvurunun reddini uygun görmüştür. Sonuç olarak, başvuranın artırımlı nöbet ücreti talebinin reddedilmesi, ilgili mevzuat ve Danıştay kararlarıyla desteklenmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/11019-S.22.16943
BAŞVURU NO : 2022/3874
KARAR TARİHİ : 31/08/2022
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MUĞLA İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Biyolog olarak Covid PCR Laboratuvarında görev yapan başvuranın nöbet ücretlerinin %50 artırımlı olarak ödenmesi talebi hk.
BAŞVURU TARİHİ : 10/03/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; Muğla Eğitim ve Araştırma Hastanesinde Covid PCR
Laboratuvarında Biyolog olarak görev yaptığını, çalıştığı laboratuvarın acil servise hizmet verdiğini belirterek artırımlı nöbet ücreti ödenmesini talep etmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Sağlık Bakanlığı tarafından gönderilen 17/8/2022 tarihli sayılı cevabi yazıda özetle;
2.1. 1 inci, 2 nci, 3 üncü ve 4 üncü sorulara ilişkin, Muğla İl Sağlık Müdürlüğünden temin edilen bilgi ve belgeler Ek’te yer almaktadır. Beşinci soruya ilişkin olarak, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek
33 üncü maddesinde “..Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz
konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir.” hükmü ile Kamu Görevlilerinin Geneline ve
Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2022 ve 2023 Yıllarını Kapsayan 6 ncı Dönem
Toplu Sözleşmenin Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin 7 nci maddesinde “Diyaliz, ameliyathane ve mesai saatleri dışında acil servise hizmet veren röntgen ve laboratuvar hizmetleri ile entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri %50 artırımlı ödenir.” hükmü yer almaktadır. Bu kapsamda, PCR laboratuvarı artırımlı nöbet ücreti ödenecek birimler arasında yer almamakta olup, bu laboratuvarlarda görev yapan personele artırımlı nöbet ücreti ödenmesi mümkün değildir.
2.2. Hastanemize kurulan Covid PCR laboratuarı, acil laboratuvar hüviyetinde değildir. Yani bu laboratuvar fıziken acil servis içerisinde konuşlu olmadığı gibi, yalnızca acilden alınan numunelerin çalışıldığı bir yer
de değil; hastanemiz bünyesindeki poliklinik, yataklı servisler ve bir kısım ilçe hastanelerinden gönderilen
PCR tetkiklerinin çalışıldığı bir laboratuardır. Bununla birlikte nöbet ücretinin %50 artırımlı hesaplanabilmesi için fıziken acil servis içerisinde hizmet vermek gerekmekle birlikte münhasıran bu birimde görevli olmak gerekmektedir. Zira Sağlık Bakanlığı (mülga) Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu
— Strateji Geliştirme başkanlığı tarafından 24.06.2016 tarih ve 837 sayı ile yayınlanan “Nöbet Ücretleri” konulu genel yazıda (Ek/1) “ …. Yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için artırımlı nöbet ücreti ödenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle Toplu
Sözleşme ve 657 sayılı kanunun ek 33 üncü maddesinde nöbet ücretinin %50 artırımlı olarak ödeneceği hizmet birimleri tek tek sayıldığından, bu kapsamda yapılan artırımlı nöbet ücreti ödemelerinde hizmetin yapıldığı birimin esas alınması ve yalnızca bu birimlerde ve belirtilen bölümler altında gerçekleşen nöbetler için nöbet ücretinin %50 artırımlı ödenmesi gerekmektedir.” şeklindeki hükmü ile farkın verilebilmesi için hizmetin yalnızca acile verilmesi gerektiği şartını koymakla birlikte, hastanemizdeki covit laboratuvan yukarıda da belirtildiği gibi acil dışındaki pek çok alana da hizmet vermektedir.
2.3. Başvurucu tarafından idaremize yapılan başvuru (Ek/2), idaremizin başvurucunun da içinde bulunduğu çalışanlara yönelik resmi cevabı (Ek/3), Sağlık – Sen Muğla Şube Başkanlığının mezkur konuyla ilgili idaremize yaptığı başvuru (Ek/4), idaremizce gerek ilgili sendikaya yazılan resmi cevabi yazısı (Ek/5); gerekse hukuk birimine savunma amacıyla gönderilen resmi yazı (Ek/6) ve nihai olarak
Muğla 2. İdare Mahkemesi’nin hastanemiz lehine sonuçlanan 2022/481 E. Sayılı ilamı (Ek/7) yazımız ekinde sunulmuştur.
2.4. Artırımlı nöbet ücreti hesaplanması hakkında Danıştay kararının uygulanmasına ilişkin İl Sağlık
Müdürlüğü, Strateji Geliştirme Başkanlığı ve Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü yazıları ekte (Ek/8)
sunulmuştur.
2.5. Covid PCR laboratuvarında çalışan başvurucunun da üyesi olduğu memur sendikası tarafından başlatılan ve dairemiz lehine sonuçlanan Muğla 2. İdare Mahkemesi’nin Sayılı ilamı ekte (Ek/7) sunulmuş olup sağlık tesisimizde konu ile ilgili yargı organlarında devam eden mahkeme bulunamamaktadır.
2.6. Başvurucunun artırımlı nöbet ücreti hesaplanması talebinin, mer’i mevzuat hükümleri ve mahkeme ilamı birlikte değerlendirildiğinde idaremizce kabul edilme kabiliyeti bulunmamaktadır.
yönünde bilgilere yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın,
3.1. “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”,
3.2. “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesinde; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”,
/
3.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
3.4. “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138 inci maddesinin son fıkrasında; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun
5.1. 28 inci maddesinde: “(1)Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz (30) günü geçemez… .”,
5.2. “Kararın bozulması” başlıklı 49 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında, “4. Mahkeme bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebilir. Israr kararının ilgili tarafından temyizi halinde, dava, konusuna göre Danıştay İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulunca incelenir. Danıştayın ilgili dava dairesinin kararı uygun görülürse mahkemenin kararı bozulur; aksi halde onanır. Danıştay İdari ve Vergi Dava
Daireleri Kurulları kararlarına uyulması zorunludur.”,
5.3. 52 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, “Kararın bozulması, kararın yürütülmesini kendiliğinden durdurur.”,
6. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 33 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir.”
düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, başvurunun reddi yönünde hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; Muğla Eğitim ve Araştırma Hastanesinde Covid PCR
Laboratuvarında Biyolog olarak görev yaptığını, çalıştığı laboratuvarın acil servise hizmet verdiğini belirterek artırımlı nöbet ücreti ödenmesini talep etmiştir.
9. Kanun koyucu tarafından, Anayasa’nın 138 inci ve İdari Yargılama Usulü Kanunun 28 inci maddesi ile yargı kararlarının uygulanmamasından idarenin sorumlu tutulduğu, idarenin mahkeme kararlarını uygulamasının Anayasal ve kanuni bir zorunluluk olduğu, dolayısıyla idarenin kararı uygulama yükümlülüğü devam ettikçe, yargı kararının uygulanmamasından doğan sorumluluğu da devam edeceği açıktır.
10. Anayasa Mahkemesi kararlarından; Anayasanın 36 ncı maddesinde yer alan ‘hak arama hürriyeti’nin yalnızca yargı mercileri karşısında davalı veya davacı olma sıfatını değil aynı zamanda mahkeme nezdinde verilmiş olan kararın idari mercilerce gereğinin yerine getirilmesini de kapsadığı anlaşılmakta olup, ayrıca mahkeme kararlarının icaplarına uygun olarak uygulanması yargılama sürecinin devamı niteliğinde görülerek yargılama sürecini tamamlayan ve yargılamanın bir anlam ve sonuç doğurmasını sağlayan unsur olarak nitelendirildiği görülmektedir.
11. Başvuruda, Sağlık Bakanlığınca temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Danıştay İdari Dava
Daireleri Kurulu’nun 08/10/2020 tarihli ve sayılı kararında,
11.1. “Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu
Genel Yazısının; “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti” başlıklı 2. maddesi yönünden; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesi ve Toplu Sözleşme hükümlerinde tahdidi olarak sayılan diyaliz, ameliyathane, yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetleri birimlerinde çalışan personelin görevinin sürekli özen ve dikkat gerektirmesi, öte yandan bu birimlerde görevli personelin daha fazla sorumluluk üstlenmesi gibi hususlar dikkate alındığında, %50 artırımlı nöbet ücretinden yararlanma koşulunun hizmet değil birim bazında değerlendirilmesi gerektiği ve bahsi geçen birimlerde görev yapmayan personele nöbet ücretinin %50 artırımlı ödenmesine hukuken imkân bulunmadığı,
11.2. 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazı’nın 3. maddesinin “Fazla ve
Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı (b) bendinin iptali istemine ilişkin olarak ise, 5018 sayılı Kamu
Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması halinin de kamu zararı kapsamında olduğu açıkça belirtildiğinden, bir kamu görevlisine mevzuata göre yapılmaması gereken bir ödemenin yapılmış olduğunun anlaşılması halinde de, ilgili idare tarafından söz konusu meblağın ilgilinin maaşından cebren kesinti yapılmak suretiyle istirdat edilemeyeceği, fazladan ve yersiz ödendiği iddia edilerek davacı adına borç çıkarılan tutarların rızaen geri ödenmemesi durumunda
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği” gerekçelerine dayanılarak Danıştay 12. Dairesi’nin 18/04/2019 tarihli ve E:2018/4676K:2019/2960 sayılı iptal kararının bozulmasına karar verildiği,
11.3. Bu doğrultuda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun kararı ile artırımlı nöbet ücretinin verilmesine dayanak teşkil eden yargı kararının ortadan kalkmış olduğu anlaşılmaktadır.
12. İdarenin iptal kararını uygulama yükümlülüğü kararın onanmasına ya da kesinleşmesine bağlı olmadığından 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesi uyarınca idare gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya
eylemde bulunmaya mecburdur (…) iptal kararının verilmesiyle bu kararın bozulması arasında geçen süre otuz günden çok daha uzun olacağı için, uygulanması tesis edilecek yeni işlemlerle otuz günü geçmesi mümkün iptal kararları bile bozma kararı çıkıncaya kadar uygulanmış ve idarenin yargı kararının gereğini yerine getirmiş olması gerekir (…) İdarenin iptal kararı üzerine bu kararı uygulama kapsamında tesis ettiği işlemlerin dayanağını yargı yerince verilen iptal kararı oluşturmaktadır. Bu işlemlerin dayanağını oluşturan yargı kararının varlığı ise bozma kararı ile ortadan kalkmaktadır. Bu durumda dayanak yargı kararının ortadan kalkması, yargı kararına dayalı işlemler üzerinde etki doğuracaktır.
(https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/208316 )
13. Bu kapsamda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun bozma kararı neticesinde Danıştay 12.
Dairesi’nce verilen iptal kararının doğurmuş olduğu hukukî sonucun ortadan kalkmış olması ve iptal kararına istinaden yapılmış olan ödemelerin hukuken dayanaksız hâle gelmesi, dayanak yargı kararının ortadan kalkması ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararında da yer verildiği üzere söz konusu mevzuata uygun olmaksızın yapılan ödemelerin yersiz ödeme olarak kamu zararı niteliğinde değerlendirilmesi nedeniyle artırımlı nöbet ücreti ödemelerinin idarece geri talep edilmesi ile sağlık çalışanlarının artırımlı nöbet ücretinden faydalanma taleplerinin reddedilmesinin hukuken yerinde olduğu ve ilgili idarenin mahkeme kararını icaplarına göre yerine getirmesi yönünde tezahür eden işlemlerin hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılarak Ombudsman tarafından 2021/17087, 2021/16279, 2022/3514, 2022/4985 başvuru numaralı emsal Ret Kararları verilmiştir.
14. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat, yargı kararları, Ombudsmanın emsal Ret Kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak; idarece belirtildiği üzere, ilgili hastanede kurulan Covid PCR laboratuvarının, fiziken acil servis içerisinde bulunmadığı, yalnızca acilden alınan numunelerin çalışıldığı bir yer olmadığı, nöbet ücretinin %50 artırımlı hesaplanabilmesi için fiziken acil servis içerisinde hizmet vermek gerekmekle birlikte münhasıran bu birimde görevli olmak gerektiği, Toplu Sözleşme ve 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde nöbet ücretinin %50 artırımlı olarak ödeneceği hizmet birimleri tek tek sayıldığından, ilgili mevzuat ve Danıştay kararlarıyla kapsamında yapılan artırımlı nöbet ücreti ödemelerinde hizmetin yapıldığı birimin esas alınması ve yalnızca bu birimlerde ve belirtilen bölümler altında gerçekleşen nöbetler için nöbet ücretinin %50 artırımlı ödenmesi gerektiğinden, Covid PCR Laboratuvarında Biyolog olarak görev yapan başvuranın artırımlı nöbet ücreti ödenmesi talebinin, idarece reddedilmesinde hukuka ve hakkaniyet ilkesine aykırılık görülmediğinden başvurunun reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup başvuruya konu idarenin söz konusu ilkelere uygun davrandığı değerlendirilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup idare mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE,
Kararın BAŞVURANA ve MUĞLA İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/