Çukurova Üniversitesi’nde işçi kadrosuna geçiş şartlarını sağlamadığı gerekçesiyle başvuranın işçi kadrosuna alınmaması talebi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 15960-15960 |sayi|53878609-101.07.05.99-E.53878609-101.07.05.99-E.

BAŞVURU NO : 2018/5864 2018/ 5864

KARAR TARİHİ : 24/09/2018 |tarih|

RET KARARI

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –

BAŞVURUYA KONU İDARE : Çukurova Üniversitesi Rektörlüğü

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın işçi kadrosuna geçiş talebinin reddedilmesi hakkındadır .

BAŞVURU TARİHİ : 02/05/2018 2.5.2018

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinde çalışmakta iken sürekli işçi kadrosuna geçiş başvurusunun reddedildiğini belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir .

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Çukurova Üniversitesi Rektörlüğünün 4/ 07/ 2018 tarihli ve E: sayılı yazısı ile 13/ 08/ 2018 tarihli ve E: sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. Başvuranın, işçi kadrosuna geçiş düzenlemesinde belirlenen bütçe itibarıyla kapsamda olmaması nedeniyle işçi kadrosuna geçiş şartlarını sağlamadığının Tespit Komisyonunun 9/ 02/ 2018 tarihli ve sayılı kararı ile tespit edildiği ve anılan kararın internet adresinde ilan edilmek suretiyle başvurana tebliğ edildiği, başvuranın itiraz dilekçesi üzerine Tespit Komisyonunun 20/ 02/ 2018 tarihli ve numaralı kararı ile de, başvuranın işçi kadrosuna alınmamasının uygun bulunduğu, 2.2. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alım İhalesine ilişkin ihale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının 600 kişi olarak belirlendiği, başvuranın bu 600 kişi arasında bulunmadığı,

1 / 62.3. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alım İhalesi Sözleşmeleri doğrultusunda yüklenici

firmaya yapılan hak ediş ödemelerinin, Döner Sermaye Bütçesinden karşılanmakla birlikte, hak ediş belgelerinin incelenmesinden; başvuranın Döner Sermaye Bütçesinden ücret aldığına dair herhangi bir belgeye (ücret bordroları, puantaj cetvelleri) rastlanmadığı, 2.4. 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin, geçici 23. maddesine göre; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların sürekli işçi kadrolarına atanabilecekleri, oysa Hastane idaresi ile arasında işçi – işveren ilişkisi bulunmayan, dolayısıyla idarelerinde istihdam edilmeyen başvuranın, söz konusu düzenleme gereğince sürekli işçi kadrosuna geçiş koşullarını taşımadığı, Açıklamalarına yer verilmiştir .

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 5. 27/ 06/ 1989 tarihli ve 375 sayılı 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 Sayılı Türk Silahlı

Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 2914 Sayılı

Yükseköğretim Personel Kanunu, 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu İle Diğer Bazı

Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması, Devlet Memurları ve

Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı ve Kıdem Aylığı İle Ek Tazminat

Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin, geçici 23’üncü maddesinin birinci, onuncu fıkralarında;

“5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT

Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin ( 1), ( 4), ( 5), ( 6), ( 7) ve ( 8) numaralı alt

2 / 6bentlerinde belirtilen şartları taşımak,

b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler . Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır . Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir . Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez . Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz .

…

Bu maddenin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder . Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır . Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez .”, 6. 1/ 01/ 2018 tarihli ve 302888 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Kurum ve

3 / 6Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında

Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi

Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve

Geçici 24 Üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların; 6.1. “Kurum ve bütçeler itibarıyla kapsamın belirlenmesi” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasında;

“375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için; a) 10/ 12/ 2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle 375 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnameye eklenen ek (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılması, b) (a) bendinde sayılan idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerine ilişkin ödemelerinin; merkezi yönetim bütçesinden, sosyal güvenlik kurumu bütçesinden, fon ve kefalet sandığı bütçesinden, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı bütçesinden, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçesinden, döner sermaye bütçesinden, 375 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan diğer idareler için kendi bütçelerinden karşılanmış olması gerekir .”, 6.2. “Hak sahipliği açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında;

“375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için bu Usul ve Esasların 3 ve 4 üncü maddelerinde belirtilen idarelerin söz konusu bütçelerinden karşılanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak gerekir .”, Düzenlemelerine yer verilmiştir .

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

7. Başvuru konusu kapsamında yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuru konusu somut olay, başvuranın işçi kadrosuna geçirilmesi talebi kapsamında tesis edilen işlemler hakkındadır . Bu noktada başvuranın işçi kadrosuna geçiş talebinin reddedilmesi üzerine

Tespit Komisyonu kararına itiraz ettiği, itiraz üzerine de Tespit Komisyonunca verilen 20/ 02/ 2018

4 / 6tarihli ve 7 numaralı karar ile bütçe itibarıyla kapsamda olmaması nedeniyle işçi kadrosuna

alınmamasına karar verildiği anlaşılmaktadır . Dolayısıyla başvuranın işçi kadrosuna geçirilmesi talebi üzerine idare tarafından tesis edilen işlemlerin incelenmesi gerekmektedir .

9. Bilindiği üzere 375 sayılı KHK’nın geçici 23’üncü maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere başvuru yapabilecekleri düzenlenmektedir . Öte yandan bu kişilerin çalıştırıldıkları personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerine ilişkin ödemelerin, mezkûr madde de belirlenen bütçelerden karşılanması gerektiği ifade edilmektedir . Nitekim 6 numaralı paragrafta da yer verilen Usul ve Esaslar ’da da; sürekli işçi kadrolarına geçiş hakkından yararlanılabilmesinin, ödemelerinin belirlenen bütçelerden karşılandığı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında söz konusu düzenlemede yer alan idarelerde yükleniciler tarafından 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalıştırılma şartına bağlı olduğu belirtilmektedir . Bununla birlikte mezkûr maddenin uygulanmasında, bir hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilebilmesi için ise ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması gerektiği düzenlenmektedir . Şu halde işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanacak kişilerin, ödemeleri madde kapsamında yer alan bütçelerden karşılanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesi kapsamında çalıştırılacak personel sayısının içerisinde yer alması gerektiği anlaşılmaktadır .

10. Diğer taraftan başvuru konusu somut olayda idare, söz konusu düzenleme kapsamında yer alan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesine ilişkin dokümanda ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının 600 kişi olarak belirlendiğini ve başvuranın bu sayı içerisinde yer almadığını ifade etmektedir . İdare ayrıca, söz konusu ihaleye ilişkin ödemelerin döner sermaye bütçesinden karşılandığını; oysa hak ediş belgelerinin, ücret bordrolarının, puantaj cetvellerinin incelenmesinden başvuranın ücretini döner sermaye bütçesinden aldığına dair bir belgeye rastlanılmadığını ve dolayısıyla başvuranın, söz konusu hizmet alımı kapsamında idarelerinde istihdam edilen bir kişi olmadığını belirtmektedir . Gerçekten de idare tarafından yapılan 2017/ 411123 kayıt numaralı ihaleye ilişkin 01/ 09/ 2017 – 31/ 12/ 2017 tarihlerini kapsayan hizmet alım sözleşmesinde, sözleşme konusu işin 600 kişi ile yapılacağının belirlendiği görülmektedir .

Diğer taraftan yine idare tarafından ihale kapsamında çalıştırılan kişilerin tamamına ilişkin bilgilerin yer aldığı ifade edilen, 2017 Aralık ayına ait ücret bordrolarında ve puantaj cetvellerinde de başvuranın isminin yer almadığı anlaşılmaktadır . Dolayısıyla başvuranın söz konusu hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığının kabulü mümkün değildir .

11. Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi

Balcalı Hastanesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Destek Hizmetleri Hizmet Alımına Ait

Sözleşme kapsamında çalıştırılacak kişi sayısında yer almayan başvuran hakkında, işçi kadrolarında istihdam edilme talebi üzerine tesis edilen işlemlerin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır .

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 12. İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan

5 / 6Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında

Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir . Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak

Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; ancak idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması beklenmektedir .

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

13. 6328 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, Adana İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve ÇUKUROVA ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi