|
ÖZET: Başvuran, Altınözü İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen bir ihale kapsamında damga vergisi iadesi talep etmiştir. İlgili sözleşme 30 Eylül 2020 tarihinde imzalanmış ve toplamda 10.054,95 TL damga vergisi ödenmiştir. Ancak, Covid-19 nedeniyle okulların kapalı kalması ve taşıma hizmetinin gerçekleştirilememesi sebebiyle, başvuran sözleşmenin feshedilmesini istemiştir. Fesih talebi, idare tarafından kabul edilerek sözleşme iptal edilmiştir. Başvuran, fesih nedeniyle 6.624,07 TL damga vergisinin iade edilmesini talep etmiştir.
İdare, başvuranın talebine ilişkin açıklamalarında, damga vergisinin iadesine dair yasal bir düzenleme bulunmadığını belirtmiştir. 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu uyarınca, damga vergisi, sözleşmenin imzalandığı anda doğmakta ve sözleşmenin feshi bu durumu etkilememektedir. Dolayısıyla, başvuranın talebi, hukuki çerçevede geçerli bir dayanağa sahip olmamaktadır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın damga vergisi iade talebinin reddedilmesini uygun bulmuş ve bu kararın hukuka uygun olduğunu belirtmiştir. İdarenin, başvuranın taleplerine ilişkin süreçte daha dikkatli olması gerektiği vurgulanmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/11506-S.21.18516
BAŞVURU NO : 2021/4488
KARAR TARİHİ : 09/08/2021
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ALTINÖZÜ İLÇE MİLLİ EĞİTİM MÜDÜRLÜĞÜ
Damga vergisinin iadesi talebi.
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 24/02/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Altınözü İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından ihale edilen ihale kayıt numaralı Ortaöğretim Kurumları ile İmam Hatip Ortaokullarına Taşınması işine ait 30/09/2020 tarihinde sözleşme imzalandığını, taşıma işine ait 3.771,42 TL ihale karar damga vergisi ve 6.283,50 TL sözleşme damga vergisi olmak üzere toplam 10.054,95 TL damga vergisi yatırıldığını, damga vergisinden muaf olan imam hatip ortaokulu kısmına isabet eden 1.286,85 TL ihale karar damga vergisi ve 2.144,00 TL sözleşme damga vergisi olmak üzere 3.430,85 TL damga vergisi iade edildiğini, Covid 19 salgın hastalık nedeniyle okulların açılmaması nedeniyle fiili olarak işe başlanamadığını, 8. Sınıf ve liselerin 12. Sınıf öğrencilerinin haftada 2 gün olmak üzere okula başlayacağı belirtildiğini, taraflarınca 2 gün taşımanın yapılamayacağını belirtilmesi ve Altınözü İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından araç ve şoför değişikliği için yeterli süre verilmemesi nedeniyle; 13/10/2020 tarihli dilekçeleri ile 4735 sayılı Kanunun 23 üncü maddesine göre mücbir sebep nedeniyle sözleşmenin feshi talep edildiğini, Altınözü İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün 04/11/2020 tarihli ve sayılı onayı ile 4735 sayılı Kanunun 20/1) maddesi gereğince sözleşmenin feshine karar verildiğini belirterek fiili olarak işe başlanmaması ve sözleşmenin fesih edilmesi nedeniyle 2.484,57 TL ihale karar damga vergisi ve 4.139,50 TL sözleşme damga vergisi olmak üzere 6.624,07 TL’nin hesaplarına iade edilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2.Kurumumuzun bilgi ve belge isteme yazısına istinaden, Altınözü Kaymakamlığı İlçe Milli Eğitim
Müdürlüğü tarafından gönderilen 14/4/2021 tarihli cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1. Taşıma yoluyla eğitime erişimlerin Millî Eğitim Bakanlığı Taşıma Yoluyla Eğitime Erişim
Yönetmeliği kapsamında planlanıp 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında hizmet alımı usulü ile ihale edilerek sağlandığı,
2.2. Bu kapsamda, İdarelerinin açtığı kayıt no.lu Altınözü İlçesinde taşımalı eğitim kapsamına alınan ortaöğretim (lise) ve imam hatip ortaokulu öğrencilerinin taşıma merkezi okullara günübirlik taşınması işi ihalesinin 4734 sayılı kamu İhale Kanunu hükümlerinde belirtilen ihale ilan süreleri ve kuralları çerçevesinde 30/07/2020 tarihli kamu ihale bülteninde yayınlanarak ilan edildiği ve 3 1.08.2020 tarihinde teklifler kabul edilerek ihale gerçekleştirildiği, 2.3. Hizmet alımı işinin; Zeytin Dalı Anadolu Lisesi, Süleyman Şah Çok Programlı Anadolu Lisesi, Toprakhisar İmam Hatip Ortaokulu, Sofular İmam Hatip Ortaokulu ve Akşemsettin İmam Hatip Ortaokulu kısımları isimli istekliye ihale edildiği, ihale yetkilisince onaylanan kesinleşen ihale kararı 03/09/2020 tarihinde isteklilere tebliğ edildiği, karara on günlük İtiraz süresi beklendiği, 21/09/2020 tarihinde sözleşmeye davet yazısı ilgiliye tebliğ edildiği, mevzuatında ön görülen isteklinin on günlük sözleşmeye hazırlık süresi beklendiği, akabinde 30/09/2020 tarihinde iş sözleşmesinin imzalandığı, 2.4. Bakanlığın aldığı karar ile 12/10/2020 tarihinde okullarımız açılarak yüz yüze eğitime başlandığı ve sözleşmeye bağlanan taşımalı eğitim kapsamına alınan öğrencilerin okullara taşınması hizmet alımının da fiilen başladığı, 2.5. Ancak sözleşmenin tarafı 13/10/2020 tarih ve sayı ile dilekçesinde, taahhüt ettiği öğrenci taşıma hizmetini, daha önceden sözleşme yolu ile kiraladığı araç sahiplerinin çalışmaktan vazgeçmiş olmalarını, bunların yerine yeni araçlar bulamadığını ve çevrede faaliyet gösteren servis aracı sahiplerinin kendisi ile çalışmak istemediğini beyan edip bu durumun mücbir sebep olarak kabul edilmesini ve sözleşmenin mücbir sebep kapsamında fesih edilmesini talep ettiği, 491 öğrencinin eğitim öğretime ulaşımında mağduriyet yaşamasına sebep olduğu, 2.6. Verilen süre sonuna kadar yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmediği ve bu yönde hiçbir gayret göstermediği taşıma merkezi okul müdürlüklerinden gelen tutanaklardan ve şifahi olarak idareleri ile yaptığı görüşmelerden anlaşıldığı, 04/11/2020 tarih ve sayılı ihale yetkilisi onayı (Ek-4) ile iş sözleşmesi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20/b maddesi hükümleri doğrultusunda feshedildiği, 2.7. Yapılan ihale ve sözleşme ile ilgili olarak ilgiliden 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu kapsamında ihale komisyonu kararı ve iş sözleşmesinde belirtilen bedel üzerinden damga vergisi tahsil edildiği, belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Anayasamızın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler”,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun;
/
5.1. 1 inci maddesinde; “Bu Kanuna ekli (I) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga vergisine tabidir.
Bu kanundaki kağıtlar terimi, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade eder.”,
5.2. Mükellef başlıklı 3 üncü maddesinde; “Damga Vergisinin mükellefi kağıtları imza edenlerdir. Resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların Damga Vergisini kişiler öder.”,
5.3. Kağıt nüshalarının birden fazla olması başlıklı 5 inci maddesinde; “Bir nüshadan fazla olarak düzenlenen kâğıtlardan, maktu vergiye tabi olanların her bir nüshası ayrı ayrı aynı miktarda; nispi vergiye tabi olanların ise sadece bir nüshası damga vergisine tabidir. Şu kadar ki, poliçe ve emre yazılı ticari senetlerin yalnız tedavüle çıkarılan nüshaları vergiye tabi tutulur.”, 5.4. Vergileme ölçüleri başlıklı 10 uncu maddesinde; “Damga Vergisi nispi veya maktu olarak alınır.
Nispi vergide, kağıtların nevi ve mahiyetlerine göre, bu kağıtlarda yazılı belli para, maktu vergide kağıtların mahiyetleri esastır. Belli para terimi, kağıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hasıl edeceği parayı ifade eder.”,
5.5. (I) sayılı tablonun “I Akitlerle İlgili Kağıtlar” başlığını taşıyan “Belli Parayı İhtiva Eden
Mukavelenameler, Taahhütnameler ve Temliknameler” bölümüne göre “ihale sözleşmelerinin binde 9,48 oranında” damga vergisine tabi olduğu,
5.6. (I) sayılı tablonun “II. Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı 2 nci fıkrası uyarınca “İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarının binde 5,69 oranında” damga vergisine tabi olacağı,
6. 44 seri no.lu Damga Vergisi Genel Tebliğin 1 inci maddesinde, “… Genel bütçeli daireler tarafından alınan ihale kararlarına ait damga vergisinin, ihale kararının tebliğinden itibaren en geç 15 gün içinde, beyanname verilmeksizin, makbuz karşılığı ödenmesi gerekmektedir…”,
7. 60 seri no.lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliğin İhale kararlarına ilişkin damga vergisi uygulaması başlıklı 7 nci maddesinde; “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikayet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi halinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Söz konusu ihalede sözleşme düzenlenmiş olması durumunda, sözleşmeye konu işin iptali halinde dahi sözleşmeye ait damga vergisi iade edilmez.”
düzenlemeleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. 1 no.lu paragrafta ayrıntılı açıklandığı üzere başvuran, Altınözü İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından ihale edilen Ortaöğretim Kurumları ile İmam Hatip Ortaokullarına Taşınması işine ait 30/09/2020 tarihinde sözleşme imzalandığını, taşıma işine ait 3.771,42 TL ihale karar damga vergisi ve 6.283,50 TL sözleşme
damga vergisi olmak üzere toplam 10.054,95 TL damga vergisi yatırıldığını, 3.430,85 TL damga vergisi iade edildiğini, Covid 19 salgın hastalık nedeniyle okulların açılmaması nedeniyle fiili olarak işe başlanamadığından ve sözleşme fesih edildiğinden 2.484,57 TL ihale karar damga vergisi ve 4.139,50 TL sözleşme damga vergisi olmak üzere 6.624,07 TL’nin hesaplarına iade edilmesini talep etmektedir.
10. 488 Sayılı Damga Vergisi Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kâğıtlar Damga Vergisine tabidir. Kanun açısından “kâğıt”tan ise, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler olduğu anlaşılmaktadır.
44 Seri No.lu Damga Vergisi Genel Tebliği’ne göre, idarelerin 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesi
kapsamında yapacakları alımlar nedeniyle belli parayı ihtiva eden bir sözleşmenin düzenlenmesi halinde bu sözleşmenin, idarelerce kurulacak ihale komisyonlarınca bir ihale kararının alınması halinde bu kararın, damga vergisine tabi tutulması gerekeceği düzenlenmiştir.
11. Ayrıca 488 sayılı Kanuna istinaden düzenlenen kâğıtlardan sonradan yararlanılmaması halinde ödenmiş bulunan damga vergisinin iade edileceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır.
12. 448 sayılı Damga Vergisi Kanununa, “Damga Vergisine Tabi Kağıtlar” başlıklı ekli I sayılı tablonun
“II. Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı kısmının 2 nci fıkrasında, damga vergisine konu olan kağıdın ihale sonucunda düzenlenen sözleşme değil, “ihale kararı” olduğu görülmektedir. Dolayısıyla ihale kararı sonucunda ihaleyi kazanan şirketle yapılan sözleşmenin feshedilmesinin ancak ihale sözleşmesinin hukuki varlığı açısından sonuç doğuracağı, ihale kararını hukuk aleminden kaldırmayacağı açıktır.
13. Danıştay 7. Dairesinin 12.11.2008 günlü, E:2006/5427, K:2008/4557 sayılı kararında; Damga vergisi, sözleşmenin hukuken tekemmül ettiği; yani, taraflarınca imzalandığı tarihte doğar. İlgililerce imzalanan bir belgenin damga vergisine tabi olabilmesi için, ayrıca bir hususu ispat ve belli etmek için ibraz edilebilme niteliğine de sahip bulunması gerekmekte ise de; sözleşmenin bu niteliği kazanabilmesi; kullanılması, ibraz edilmesi veya hükmünden yararlanılması koşuluna bağlı değildir; bu nitelik, sözleşmenin hukuken tekemmül ettiği diğer bir ifadeyle imzalandığı anda, esasen, mevcuttur. Bu bakımdan; taraflarınca imzalandığı tarihte hukuken tekemmül eden sözleşme nedeniyle damga vergisinin doğmasından sonra, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle, yine sözleşme hükümleri uyarınca söz konusu sözleşmenin feshinin, vergiyi doğuran olayı ortadan kaldırmasına hukuken olanak bulunmadığı belirtilmiştir.
14. Başvuran ile idare arasında Ortaöğretim Kurumları ile İmam Hatip Ortaokullarına Taşınması işi ihale kararı alındığı, başvuranın 30/09/2020 tarihli sözleşme imzaladığı, başvuranın çeşitli sıkıntılar nedeniyle ihale konusu işin hizmetinden vazgeçtiği, idare tarafından işin feshedildiği anlaşılmaktadır. İşin feshedilmesiyle birlikte başvuran damga vergisinin iadesini talep etmektedir. Ancak yukarıda yer verilen mevzuat açıklamaları gereğince damga vergisinin doğmasından sonra, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle, sözleşmenin feshinin, vergiyi doğuran olayı ortadan kaldırmayacağı yani ihale kararı nedeniyle ödenen damga vergisinin iadesi sonucunu doğurmayacağı değerlendirilmektedir.
15. Yukarıda yapılan açıklamalar, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde; idarenin damga vergisini iade etmemesi işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu, başvuranın talebinin reddedilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
B. İyi Yönetişim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi
/
Yönetim İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde de yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği ancak idarenin başvuran ile ilgili işlemlerinde haklı beklentiye uygunluk, ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
17. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret
Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Hatay İdare
Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE,
Kararın başvuran ile ALTINÖZÜ KAYMAKAMLIĞI İLÇE MİLLİ EĞİTİM MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi