Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Başvuru, Bilişim Otomotiv Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş. ile Milli Eğitim Bakanlığı arasında yapılan sözleşmeler çerçevesinde tahsil edilen damga vergisinin mükerrer yapıldığı iddiasına dayanmaktadır. Şikayetçi, sözleşmeler kapsamında alınan avansların damga vergisi hesaplamasında dikkate alınmadığını ve bu nedenle toplamda 188.832,41 TL tutarında mükerrer vergi tahsil edildiğini belirtmiştir. Başvuru süreci, Milli Eğitim Bakanlığı’nın talebi reddetmesiyle sonuçlanmıştır.

Kurum, Milli Eğitim Bakanlığı’ndan alınan bilgiler doğrultusunda, damga vergisinin ayrı ayrı tahsil edilmesinin yasal çerçevede uygun olduğunu ifade etmiştir. Damga Vergisi Kanunu’na göre, sözleşmeler ve avans ödemeleri için damga vergisi tahsilatı yapılması gerekmektedir. Ancak, yapılan kesintilerde avans mahsubunun damga vergisi matrahından düşülmemesi gerektiği yönünde bir hata tespit edilmiştir. Bu durum, mükerrer vergi tahsilatına yol açmıştır.

Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, şikayetçinin talebinin yeniden değerlendirilmesi için Milli Eğitim Bakanlığı’na tavsiyede bulunmuştur. İdarenin, bu tavsiyeye uygun hareket etmesi ve gerekli işlemleri 30 gün içinde bildirmesi gerekmektedir.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2019/9435-S.14448

BAŞVURU NO : 2019/8055

KARAR TARİHİ : 02/10/2019

TAVSİYE KARARI

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :

MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Bilişim Otomotiv San. ve Dış Tic. A.Ş.

(Eski unvanı, Bilişim Teknolojileri San. ve

Tic. A.Ş.) ile Milli Eğitim Bakanlığı arasında akdedilen sözleşmeler kapsamında adı geçen şirketten tahsil edilen damga vergisinin mükerrer yapıldığı iddiası hakkında.

BAŞVURU TARİHİ : 16/04/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Şikayetçi Av. tarafından Kurumumuza verilen dilekçede özetle, vekili olduğu Bilişim Otomotiv Sanayi ve Dış Ticaret Anonim Şirketi. (Eski unvanı ile Bilişim Teknolojileri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi) ile Milli Eğitim Bakanlığı arasında Eğitimde Fatih Projesi kapsamında 22/11/2012 tarihinde ‘”Eğitimde Fatih Projesi

Yerel Alan Ağı (LAN) Pasif üyeler ve Aktif Cihazların Kurulum İşi ” işine ait Yapım İşleri

Karma Sözleşmesi ve 27/12/2013 tarihinde “Eğitimde Fatih Projesi 2. Faz 3. Kısım Yerel

Alan Ağı Kurulumu” işine ait Sözleşme akdedildiğini, işbu sözleşmeler neticesinde damga vergisi adı altında müvekkil şirketten mükerrer tahsilat yapıldığını,

1.1. Ayrıntılarına başvuru dilekçesinde yer verilen süreç sonucunda, sözleşmeler kapsamında Milli Eğitim Bakanlığı’ndan alınan avansların sözleşme bedellerinden düşülmeden toplam hakediş üzerinden ayrı, avans ödemelerinden ayrı olacak şekilde damga vergisinin

müvekkil şirket hakkedişinden kesilerek toplamda 188.832,41.-TL(30.112,00.-TL

+158.720,41.-TL) damga vergisi adı altında mükerrer olarak tahsil edildiğini, 1.2. Sözleşme bedelleri üzerinden alınan damga vergisi hesaplanırken, sözleşme bedelinden avans ödemelerinin düşürülerek bakiye sözleşme bedeli üzerinden damga vergisi alınması gerekirken avans alımları sırasında ödenen damga vergisinin mükerrer olarak tahsil edilmesinin sebepsiz zenginleşme teşkil ettiğini, işbu sebep ile damga vergisi adı altında taraflarından mükerrer olarak tahsil edildiği iddia edilen 188.832,41.-TL’nin müvekkil şirkete iadesi talebine ilişkin olarak Milli Eğitim Bakanlığı’na muhatap 15/01/2019 tarihli dilekçe ile başlayan başvuru süreci sonucunda, mezkûr talebin Milli Eğitim Bakanlığı’nın 29/03/2019 tarihli cevap yazısı ile reddedildiğini, 1.3. Yukarıda özetlenen ayrıntılarına başvuru dilekçesinde yer verilen gerekçelere istinaden mükerrer olarak tahsil edildiği iddia edilen damga vergisi tutarlarının KDV ve gecikme faizi ile birlikte taraflarına ödenmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun 15/05/2019 tarih ve sayılı bilgi-belge isteme yazısına istinaden

Milli Eğitim Bakanlığı’ndan alınan 23.05.2019 tarihli ve sayılı cevabi yazıda özetle; Genel Müdürlüğümüz ile Bilişim Teknolojileri Sanayi ve Dış Ticaret Anonim

Şirketi (unvan değişikliği sonrası Bilişim Otomotiv Sanayi ve Dış Ticaret Anonim

Şirketi) arasında 27.11.2013 tarihinde İKN numaralı “Eğitimde FATİH Projesi 2.

Faz Yerel Alan Ağ Kurulumu III. Kısım Sözleşmesinin (“Faz 2 Sözleşmesi”) ve 22.11.2012 tarihinde İKN numaralı “Yerel Alan Ağı(LAN) Pasif Üyeler ve Aktif Cihazların

Kurulumu Sözleşmesi (Faz 1 Sözleşmesi) imzalanmıştır. İlgi yazı ekinde Yüklenicinin hakediş ödemesi sırasında damga vergisinin mükerrer olarak tahsil edildiği ve mükerrer tahsil edilen damga vergisinin iadesi talebinde bulunduğu görülmektedir

2.1. 488 sayılı Damga Vergisi (“488 sayılı Kanun”) Kanununun 1 inci maddesinde, bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu; 8 inci maddesinde, bu

Kanunda yazılı resmi daireden maksadın genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köyler olduğu hükme bağlandıktan sonra, “Damga Vergisine Tabi Olan

Kağıtlar” başlıklı ekli (1) sayılı tablonun; “I. Akitlerle ilgili kağıtlar” başlıklı bölümünün A/1 fıkrasında, belli parayı ihtiva eden mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknamelerin; “IV. Makbuzlar ve diğer kağıtlar” başlıklı bölümünün l/a fıkrasında ise, resmi daireler tarafından yapılan mal ve hizmet alımlarına ilişkin ödemelerin (avans olarak yapılanlar dahil), damga vergisine tabi olduğu düzenlenmiştir.

2.2. Aktarılan düzenlemelerden, akitlerle ilgili kağıtlardan olan sözleşmeler ile makbuzlar ve diğer kağıtlar başlığı altında yer alan avans ödemeleri de dahil ödemelerin ayrı ayrı damga vergisine tabi olduğu, bu çerçevede 488 sayılı Kanununun 8 inci maddesine göre resmi daire statüsünde bulunan İdareler tarafından gerçekleştirilen mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin sözleşmeler ile sözleşme konusu işe ilişkin hakkediş nedeniyle yapılacak ödemelerin ve sözleşme kapsamında yükleniciye yapılacak avans ödemesinin ayrı ayrı damga vergisine tabi olduğu anlaşılmaktadır.

2.3. Sözleşmenin “Avans Verilmesi Şartları ve Miktarı” başlıklı 13 üncü maddesinde; “13.1

Sözleşme imzalandığı tarihten sonra Yüklenici’nin yazılı isteği üzerine taahhüdün ifası için gerekli ihzarat malzemesinin temini gibi işler için gerekli giderleri karşılamak üzere, sözleşme bedelinin %10’u oranında, avansla aynı miktar süresiz avans teminat mektubu karşılığında avans verilecektir.

13.5. Avans mahsubu aşağıda yazılı esaslar dahilinde yapılır:

13.5.1.Avans, Yüklenici’ye ödenecek ilk hakedişten mahsup edilecektir.” hükmü ile

Yüklenicinin talebi üzerine avans teminat mektubu karşılığında sözleşme bedelinin %10’u oranında avans verilebileceğinin ve verilen avansın yükleniciye ödenecek ilk hakedişten kesileceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

2.4. Eğitimde FATİH Projesi Kapsamında 2. Faz Yerel Alan Ağı Kurulumu 3. Kısım Sözleşmesi

Kapsamında Yapılan Hakediş Ödemesi 12.06.2015 tarihli “1 Nolu Hakediş Raporunun “E)

satırında (C-D) Hakediş tutarı olarak 36.679.399,55 TL,”, “Kesintiler ve Mahsuplar” kısmı

“b) satırında Damga Vergisi (E-g x %0,948)=347.720,71 TL”, “g) satırında Avans Mahsubu 16.742.659,43 TL.” olarak belirtildiği, dolayısıyla sözleşme hükmüne uygun olarak yükleniciye yapılan ilk hakediş ödemesinden ödenen avansın mahsup edildiği anlaşılmaktadır.

2.5. Söz konusu Hakediş Raporunda “Kesintiler ve Mahsuplar” kısmı “b) satırında Damga

Vergisi (E-g x %0,948)=347.720,71 TL” olarak belirtilmesine karşın hesaplama yapılırken

“g” satırında Avans Mahsubu olarak yer alan 16.742.659,43 TL. tutarın damga vergisi matrahından düşülmediği anlaşılmaktadır.

2.6. Konuya ilişkin olarak; 04/02/2005 tarihli ve 25717 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan

Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği (Seri No: 43)’nin 6.1.4.1 maddesinde; “Kanuna ekli (1)

sayılı tablonun IV-1/a bendi ile resmi daireler tarafından kişilere yapılacak ödemeler sırasında düzenlenen kağıtlardan sadece mal ve hizmet alımlarına ilişkin olanların damga vergisine tabi tutulması, bunun dışındaki ödemeler sırasında düzenlenen kağıtların ise tabloda başka bir düzenleme olmadıkça vergilenmemesi amaçlanmıştır.

2.7. Resmi daireler tarafından yapılan mal ve hizmet alımına ilişkin ödemeler sırasında düzenlenen kağıtlar avans ödemeleri de dahil olmak üzere damga vergisine tabi tutulacaktır.

2.8. Merkezi Bütçe Harcama Belgeleri Yönetmeliği eki 3-10 nolu Hakediş Raporu örneğinde; Hakediş Raporu”nun “E satırında Bu Hakedişin Tutarı (C-D)…”, “Kesintiler ve Mahsuplar” kısmı “b) satırında Damga Vergisi (E-gx%…”, “g) satırında Avans Mahsubu” olarak belirtildiği ve idarece hazırlanan Hakediş raporunun söz konusu örneğe uygun olduğu görülmektedir 2.9. Aktarılan hukuki duruma göre idarece yapılacak hakediş ödemesinin hem avans mahsubu, hem de gerçekleştirilen mal veya hizmet alımı ile yapım işinin gerçekleştirilen kısmına ilişkin tutara ilişkin olması halinde, 488 sayılı Kanuna ekli “Damga Vergisine Tabi Olan Kağıtlar” başlıklı (1) sayılı tablonun; “IV. Makbuzlar ve diğer kağıtlar” başlıklı bölümünün l/a fıkrası uyarınca binde 9,48 oranında damga vergisi kesintisi yapılması gerektiği, damga vergisi

matrahının ise gerçekleştirilen işin bedelinden yapılacak avans mahsubunun düşülmesi ile ulaşılan bedel üzerinden yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

2.10. Buna karşılık söz konusu ödemenin hakediş yoluyla yapıldığı dikkate alındığında, İdare tarafından düzenlenmiş olan hakedişlere yüklenici tarafından itiraz edilmesine ilişkin şartlara ve itirazın yapılmaması neticesinde ortaya çıkacak durumların da değerlendirilmesi gerekmektedir.

2.11. Konuya ilişkin olarak Sözleşmenin; “Ödeme Yerleri ve Şartları” başlıklı 11 inci maddesinde Yüklenici tarafından gerçekleştirilen işlerin ödeme şartlarının düzenlendiği, “Hüküm Bulunmayan Haller” başlıklı 30 uncu maddesinde; “30.1. Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre Eğitimde FATİH Projesi Kapsamında Yapılacak

Mal ve Hizmet Alımları İle Yapım işlerine Dair Yönetmelik ile sözleşme hükümlerine aykırılık oluşturmaması koşuluyla 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümleri ile bu Kanunların uygulanmasını göstermek üzere çıkarılan alt düzenlemeler (Yapım İşleri Uygulama

Yönetmeliği, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, Kamu İhale Genel Tebliği vb.) uygulanır. Bu

Yönetmelik, Kanunlar ve alt düzenlemelerde hüküm bulunmaması halinde ise Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükümlerine yer verildiği görülmektedir.

2.12. Söz konusu düzenlemelerden, yüklenici tarafından gerçekleştirilen işlerin hakediş yoluyla ödeneceği, idare tarafından düzenlenmiş olan hakedişlere yüklenici tarafından itiraz edilmesine ilişkin şartlara ve itirazın yapılmaması neticesinde ortaya çıkacak durumlara ilişkin olarak Sözleşmede bir düzenlemeye yer verilememekle birlikte hüküm bulunmayan hallerde

Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağının hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

2.13. Yüklenicinin hakedişlere itirazına ilişkin olarak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (e) bendinde; “Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun idareye verilen tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır.

2.14. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” hükmü uyarınca, yüklenici tarafından geçici hakediş raporlarına itiraz edilmek istenmesi halinde, idareye yazılı dilekçe verilmesi ve verilen dilekçede, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçelerini yazması gerektiği, dilekçe vermekle birlikte dilekçesinde belirtmediği hususlardan dolayı sonraki hakedişlerde düzeltme yapılmasını talep edemeyeceği, maddede öngörülen süre ve usule göre itiraz edilmemesi halinde, hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı ve hakedişte yüklenici aleyhine yapılan hesaplamalara itiraz hakkının ortadan kalkacağı anlaşılmaktadır.

2.15. Konuya ilişkin olarak yargı kararlarında yüklenici tarafından usulü dairesinde itiraz edilmediği müddetçe hakedişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı ve hakedişlere usulen itiraz edilmemiş olması hâlinde yüklenicinin bu hakedişe dayanarak dava açma hakkını kaybedeceği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (e) bendi

hükmünün Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193 üncü maddesi hükmünce delil sözleşmesi niteliğinde olduğu ve görevi gereği mahkemelerce resen gözetilmesi gerektiği belirtilmektedir.

(Örneğin Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 06.10.2016 tarih ve E:2016/2859, K:2016/4148, yine

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 07.06.2016 tarih ve E:2016/278, K:2016/3259 sayılı kararları)

Yüklenici tarafından 12.06.2015 tarihli 1 Nolu Hakediş Raporunun ihtirazi kayıtla imzalandığı ve idareye verilen 16.06.2015 tarihli ve 72-40914/7252-2015 sayılı dilekçede karşı görüşlerinin ve dayandığı gerekçelerinin belirtildiği, ancak söz konusu ihtirazi kayıtta ve idareye verilen dilekçede avans mahsubunun damga vergisi matrahından düşülmesi gerektiği yönünde bir itirazının yer almadığı görülmektedir.

2.16. Sonuç olarak Yüklenici tarafından özetle damga vergisi adı altında mükerrer tahsil edilen 188.832,41 TL’nin ödenmesi talebiyle yapılan başvuruların reddedilmesinde mevzuata ve Sözleşme hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. Anayasa’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun ‘Kurumun görevi’ başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”

5. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ‘Geçici hakediş raporları’ başlıklı 39/4-e maddesinde, “ Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.. ”

6. Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği’nin (Seri No: 43) 6.1.4.1 maddesinde; “ Kanuna ekli (1) sayılı tablonun IV-1/a bendi ile resmi daireler tarafından kişilere yapılacak ödemeler sırasında düzenlenen kağıtlardan sadece mal ve hizmet alımlarına ilişkin olanların damga vergisine tabi tutulması, bunun dışındaki ödemeler sırasında düzenlenen kağıtların ise tabloda başka bir düzenleme olmadıkça vergilenmemesi amaçlanmıştır.

Örneğin, ücretlilerde vergi indiriminden doğan vergi iadesi, fazla veya yersiz tahsil edilen paraların iadesi, mahsup işlemleri sırasında düzenlenen kağıtlardan damga vergisi alınmayacaktır. Ancak, mal ve hizmet alımına ilişkin olmasa dahi icra dairelerince resmi daireler namına şahıslara ödenen paralar tabloda ayrıca düzenlendiğinden bu ödemeler için düzenlenen makbuzlar (1) sayılı tablonun IV/d bendine göre vergilenecektir.

Resmi daireler tarafından yapılan mal ve hizmet alımına ilişkin ödemeler sırasında düzenlenen kağıtlar avans ödemeleri de dahil olmak üzere damga vergisine tabi tutulacaktır. Ancak kati

ödeme sırasında damga vergisi hesaplanırken avans ödemeleri sırasında damga vergisi kesilip kesilmediği araştırılacak, üzerinden damga vergisi hesaplanan avans tutarı düşüldükten sonra kalan damga vergisine tabi istihkak veya ödeme tutarı üzerinden damga vergisi kesilecektir.

Böylece, ödemeler üzerinden mükerrer vergi tahsili önlenecektir.”

7. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Düzeltme yetkisi ve reddiyat” başlıklı 120 nci maddesinde; “ Vergi hatalarının düzeltilmesine, ilgili vergi dairesi müdürü karar verir. Bu hatalar düzeltme fişine dayanılarak düzeltilir. Hatanın mükellef aleyhine yapılmış olması halinde, fazla vergi aynı fişe dayanılarak terkin ve tahsil olunmuş ise mükellefe reddolunur.

Düzeltme fişinin bir nüshası, reddedilecek miktarla müracaat edeceği muhasebe ve müracaat süresi zikredilmek suretiyle mükellefe tebliğ edilir. Mükellef tebliğ tarihinden başlıyarak bir yıl içinde parasını geri almak üzere müracaat etmediği takdirde hakkı sakıt olur.

Nakden veya mahsuben tahsil edilen ancak fazla veya yersiz olarak tahsil edildiği anlaşılan vergilerde ve kanunları gereğince mükelleflere yapılacak iade ve mahsup işlemlerinde, düzeltmeye dayanak teşkil edecek belgeler ile bu işlemlere ait usul ve esaslar Maliye

Bakanlığınca belirlenir.

Bu Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı vergi dairesinin görev ve yetkilerini haiz olarak faaliyete geçen vergi dairesi başkanlıklarında düzeltme yetkisi vergi dairesi başkanına ait olup, başkan bu yetkisini ilgili grup müdürlerine ve/veya müdürlere devredebilir. hüküm ve açıklamalara yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ Av. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

8. Şikayetçinin iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi neticesinde hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu

Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme

9. Uyuşmazlık konusu, şikayetçi vekili olduğu Bilişim Otomotiv Sanayi ve Dış

Ticaret Anonim Şirketinin, (Eski unvanı, Bilişim Teknolojileri San. ve Tic. A.Ş.) ile

Milli Eğitim Bakanlığı arasında akdedilen sözleşmeler kapsamında adı geçen şirketten tahsil edilen damga vergisinin mükerrer yapıldığı iddiası ve buna bağlı olarak konunun incelenmesi talebi hakkındadır.

10. Şikayet konusu hakkında, özel ve teknik bilgiye ihtiyaç duyulması nedeniyle, Yıldırım

Beyazıt Üniversitesi Rektörlüğü’nden bilirkişi görevlendirilmesi talep edilmiş olup, Üniversitenin 14/06/2019 tarih sayılı yazısı ile görevlendirilen bilirkişi heyeti tarafından 04/07/2019 tarihli ‘Bilirkişi Raporu’ hazırlanmıştır.

11. Söz konusu bilirkişi raporunun “Heyetimizce Yapılan Araştırma ve İncelemeler

Sonucunda” başlıklı bölümünde; 11.1. “22.11.2012 tarih İKN numaralı, 31.763.717,56-TL sözleşme bedelli

“Yerel Alan Ağı (LAN) Pasif Üyeler ve Aktif Cihazların Kurulumu (Faz 1)” işi ile ilgili olarak şikâyet başvuru dosyasında, sözleşmenin “Avans Verilmesi Şartları ve Miktarı” başlığı

kesinti şekliyle yapılmış olduğundan damga vergisi iadesini tahsilatı yapan muhasebe biriminden talep etmeniz gerekmektedir’ hususu iletildiği, mükerrer olarak kesilen damga vergisinin iade edilmesi gerektiği yönünde bir karar vermediği sadece “damga vergisi iadesini tahsilatı yapan muhasebe biriminden talep etmeniz gerekmektedir ” olduğunu belirttiği.

11.8. Milli Eğitim Bakanlığı Yenilik ve Eğitim Teknolojileri Genel Müdürlüğünün

29.03.2019 tarih ve sayılı yazısında özetle “… İdare tarafından düzenlenen I nolu

hakediş raporunda damga vergisi matrahında yüklenici tarafından gerçekleştirilen işin tutarı üzerinden hesap edildiği ve avans mahsubun damga vergisi matrahından düşülmediği görülmekle birlikte, sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine uygun olarak yüklenici tarafından idareye verilen dilekçede avans mahsubunun damga vergisi matrahından düşülmesi gerektiği yönünde usulüne uygun olarak itiraz edilmemesi nedeniyle yüklenici hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı dolayısıyla 1 nolu hakediş raporunda yer alan damga vergisi ile ilgili uygulama ve kesintilerin yüklenici yönünden kesinleştiği ve fazla ödendiği ileri sürülen damga vergisinin ret ve iade talep hakkının düştüğü sonucuna (zamanaşımı) uğradığı anlaşılmıştır” ifadesi ile “…avans mahsubun damga vergisi matrahından düşülmediği görülmekle birlikle.” ifadesi ile damga vergisinde matrahında avans zamanı ödenen damga vergisinin düşülmediği de idarece kabul edildiği,” yönünde tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir.

12. Bilirkişi raporunun “Sonuç olarak” başlıklı bölümünde;

12.1. “ Yukarıda belirtilen Kanun, Tebliğ ve Yönetmelikler uyarınca şikâyet konusu,22.11.2012 tarih ve İKN numaralı, 31.763.717,56-TL sözleşme bedelli “Yerel Alan Ağı (LAN) Pasif Üyeler ve Aktif Cihazların Kurulumu (Faz 1)” işinde avans aşamasında kesilen 30.112,00-TL’lik damga vergisi ile 27.11.2013 tarih ve İKN numaralı 167.426.594,37-TL sözleşme bedelli “Eğitimde Fatih Projesi 2.Faz Yerel Alan Ağ Kurulumu 3.Kısım yerel Alan Ağı Kurulumu” işinde avans aşamasında kesilen 158.720,41-TL’lik damga vergilerinin;

12.2. Maliye Bakanlığının Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği 6.1.4.1. maddesi 3.paragrafta

“Resmi daireler tarafından yapılan mal ve hizmet alımına ilişkin ödemeler sırasında düzenlenen kağıtlar avans ödemeleri de dahil olmak üzere damga vergisine tabi tutulacaktır.

Ancak kati ödeme sırasında damga vergisi hesaplanırken avans ödemeleri sırasında damga vergisi kesilip kesilmediği araştırılacak, üzerinden damga vergisi hesaplanan avans tutarı düşüldükten sonra kalan damga vergisine tabi istihkak veya ödeme tutarı üzerinden damga vergisi kesilecektir. Böylece, ödemeler üzerinden mükerrer vergi tahsili önlenecektir.” ibaresi kapsamında belirtildiği üzere ödeme sırasında damga vergisi hesaplanırken avans ödemeleri sırasında damga vergisi kesilip kesilmediği araştırılacak, üzerinden damga vergisi hesaplanan avans tutarı düşüklükten sonra kalan damga vergisine tabi istihkak veya ödeme tutarı üzerinden damga vergisi kesilecektir. Böylece, ödemeler üzerinden mükerrer vergi tahsili önlenmesi gerekirken hakediş ödemesinde bu husus sehven atlanarak ikinci defa damga vergisi kesildiği mütalaa edilmiş olduğu,

12.3. Yapılan kesintinin de İdare makamı Milli Eğitim Bakanlığı Yenilik ve Eğitim Teknolojileri

Genel Müdürlüğünün 29.03.2019 tarih ve sayılı yazısında da “…avans mahsubun damga vergisi matrahından düşülmediği görülmekle birlikte,” ifadesi ile hatanın kabul edildiği.

12.4. Yapım İşleri Genel Şartnamesi 39.e maddesinde “…Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, Yetkililer taralından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır.

Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” ibaresi bulunduğu ve yüklenicinin hakedişteki damga vergisi ile idareye 15.01.2019 tarihine kadar bir itiraz dilekçesi vermediği idare tarafından ifade edilmektedir. Ancak Yapım İşleri

Genel Şartnamesi kapsamındaki bu itiraz, hakediş imalat kalemleri, pursantaj yüzdeleri vb. iş ile ilgili kalemlere olan itirazı kapsadığı değerlendirmenin uygun olacağı,

12.5. Hakedişlerde kesilen damga vergi bedelleri, Gelir İdaresi Başkanlığı İstanbul Vergi

Dairesi Başkanlığı Kadıköy Uygulama Grup Müdürlüğü (Anadolu Kurumlar Vergi Dairesi

Müdürlüğü)20.02.2019 tarih ve sayılı yazında belirttiği “Konu ile ilgili olarak, 488

Sayılı Damga Vergisi Kanunun 19. maddesine göre istihkaktan kesinti şekliyle yapılmış olduğundan damga vergisi iadesini tahsilatı yapan muhasebe biriminden talep etmeniz gerekmektedir”, ifadesi kapsamında belirttiği gibi yüklenici firma hakediş ve avansta kesilen damga vergisi kesildiğine dair muhtasar beyannameleri ve ilgili diğer belgeler ile birlikte, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı yerine Milli Eğitim Bakanlığı Yenilik ve Eğitim Teknolojileri

Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Vergi Dairesinden 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 120.maddesi(Ek fıkra: 25/12/2003-5035/2md.) Nakden veya mahsuben tahsil edilen ancak fazla veya yersiz olarak tahsil edildiği anlaşılan vergilerde ve kanunları gereğince mükelleflere yapılacak iade ve mahsup işlemlerinde, düzeltmeye dayanak teşkil edecek belgeler ile bu işlemlere ait usul ve esaslar Maliye Bakanlığınca belirlenir.” hükmü çerçevesince talep edilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

13. Şikayetçinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ‘Birikişi Raporu’, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde uyuşmazlık konusunun çözümüne ilişkin olarak; ‘Bilirkişi Raporu’nda idare yönüyle yer verilen tespit ve değerlendirmelerin Milli Eğitim Bakanlığı’nca, şikayetçi yönüyle yer verilen diğer tespit ve değerlendirmelerin ise Bilişim Otomotiv San. ve Dış Tic. A.Ş. tarafından dikkate alınması gerektiği kanaat ve sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

14. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde gönderildiği tespit edilmiştir.

V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara

Vergi Mahkemesi’ne yargı yolu açıktır.

VI. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, ŞİKAYETİN KABULÜNE;

Uyuşmazlık konusu hakkında Kurumumuza sunulan ‘Bilirkişi Raporu’nda yer verilen tespit ve değerlendirmeler dikkate alınmak suretiyle şikayetçinin mezkur talebinin yeniden değerlendirilmesi için MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI’NA TAVSİYEDE

BULUNULMASINA

Kararın BAŞVURANA ve MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI’NA tebliğine,

6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Milli Eğitim Bakanlığı’nca

bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi