Değişen durumların anlaşılması bakımından isteklilerin hangi tarihli ticaret sicil gazetesini sunması gerektiği (KİK)

07.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.71.00.00-101.04-.Y.[374].(0291)./2012-5Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

            T.C. Merkez Bankası İdare Merkezitarafından 15.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “TCMB Haberleşme Müdürlüğü’ne Arşiv Yapılması ve E Blok Sanat Odası TadilatıYapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Yapıtem Yapı Teknolojileri Merkezi İnş. Taah. Tur. San. Tic. Ltd.Şti’nin 02.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.01.2012tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibinin 19.01.2012tarih ve 2991sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1) Firmalarından daha düşük teklif veren isteklilerce sunulan iş deneyim belgelerinin idari şartnamede benzer iş olarak belirlenen B(III) Grubu işlere uygun olmadığı,

2) Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesi gereğince sunulması gereken şirket kuruluşuna ilişkin Ticaret Sicil Gazetesi nüshalarının firmalarından daha düşük teklif veren isteklilerin teklif dosyasında mevcut olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak: İhale dokümanı üzerinde yapılan incelemede, ihale konusu işin Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası A.Ş. İdare Merkezi binası zemin katında arşiv yaptırılması ile sanat odasında birtakım tadilat işlerinin gördürülmesi olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu işlerden arşiv yaptırılması işinin, TCMB İdare Merkezi binası zemin katında mevcut bazı müştemilatın sökülüp, (projesinde belirlenen mevcut duvarların yıkılması, mevcut asma tavan, cam bölme, ahşap dolap, kapılar vb. sökülmesi), aynı mahaleyeni ahşap dolap, asma tavan, alçı panel duvar,  yangına dayanıklı kapı yapılması vb. işlerden ibaret olduğu görülmektedir.Buraya kadar yapılan tespitlerden, ihale konusu iş kapsamında yaptırılacak imalatların bina yapılması işleri çerçevesinde değerlendirilemeyeceği açıktır. Zira, bina adı verilen yapı, 3194 sayılı İmar Kanunun 5 inci maddesinde; “kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine yarayan, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapı” şeklinde tanımlanmaktadır. Dolayısıyla, ihale konusu işe benzer olan işler belirlenirken, üstyapı (bina) işlerinin kendisi değil ama bunlara ilişkin tamamlama, onarım, sondaj, güçlendirme, montaj işlerinin benzer iş olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Ancak, idare tarafından hatalı bir şekilde ihaleye ait idari şartnamenin 7.5.1 ile 7.6 ncı maddelerinde;isteklilerce sunulacak iş deneyimi belgelerinin ihale konusu işe veya B(III) Grubu işlere ait tek sözleşmeye ilişkin olması gerektiği düzenlenmiştir.Doğrusu ise, isteklilerce sunulacak iş deneyim belgelerine esas olan işlerin, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinin 1 ile 2.4 üncü maddelerinde yapılan açıklamalar uyarınca; ya ihale konusu işe benzer olması ya B(III) Grubu Bina İşlerine ait olması ya da B(III) Grubunda yer alan üstyapıların tamamlama, onarım, sondaj, güçlendirme, montaj işlerine benzer olmasının aranması ve araştırılması, bu araştırma yapılırken Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan düzenleme uyarınca, iş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan imalat tutarlarının iş deneyiminde değerlendirmeye alınmamasıdır.

Ne var ki idare, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında B(III) Grubu yapım işleri haricindeki iş deneyim belgelerini de uygun görmüş, başka bir anlatımla idari şartnamede yapılan hatalı düzenleme tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında hüküm ve sonuç doğurmamıştır.

            Başvuru sahibi istekli olan Yapıtem Yapı Teknolojileri Ltd. Şti., firmalarından daha düşük teklif sunan isteklilerin sunmuş olduğu iş deneyim belgelerinin, idari şartnamede benzer iş olarak belirlenen B(III) Grubu Bina İşlerine ait olması gerektiğini, zira bir kere dokümanda hatalı da olsa böyle bir belirleme yapıldıktan sonra, dokümana itiraz edilmemiş olması hasebiyle bu düzenlemenin hüküm ifade edeceğini ve zorunlu sonuçlarını doğuracağını ileri sürmüştür. Bu iddiaya karşılık olarak yukarıda gerekli değerlendirme yapılmış olmakla birlikte, bahse konu ihaleye sunulduğu anlaşılan ve B(III) Grubu Bina İşlerine ya da bu grupta yer alan üstyapılara ilişkin tamamlama, onarım, sondaj, güçlendirme, montaj işlerine ait olmayan iş deneyim belgelerine esas olan işlerin, nitelik ve bölümleri itibariyle ihale konusu işe benzer olup olmadığı hususunda yapılan inceleme ve değerlendirme aşağıdaki gibidir:

İdare tarafından hazırlanan  yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan bilgilerden, ihaleye konu olan yapım işini teşkil eden iş grupları, bu iş gruplarından bazılarını oluşturan alt iş grupları ve bunların yaklaşık maliyet içindeki oranı;

Şeklindedir.

Teklif bedeli başvuru sahibi firmadan daha düşük olan isteklilerden; Benli Emlak Mim. Müh. İnş. Ltd. Şti tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, Karayolları Genel Müdürlüğü Tesisler Şubesi Müdürlüğüne taahhüt edilen “Mevcut Betonarme Binaların Yıpranan Mutfak Dolap, Döşeme Duvar Fayansları, Sıhhi ve Elektrik Tesisatlarının Yenilenmesi” işinin bitirilmesi üzerine işin sahibi idarece tanzim edildiği tespit edilmiştir.Söz konusu 806.121,05 TL toplam sözleşme bedelli iş bitirme belgesine esas olan sözleşme ile bu sözleşme kapsamında yaptırılan işleri gösteren hak ediş raporları anılan idareden istenmiş, cevabi yazının ekinde gelen bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden, bahse konu iş bitirme belgesine esas olan işlerden 627.818,50 TL tutarındaki kısmının ihale konusu işi teşkil eden imalatlara nitelik ve büyüklük bakımından benzer olduğu tespit edilmiştir.Söz konusu tutar itibariyle, anılan isteklinin, tutarı teklif bedelinin % 80’inden az olmayan iş deneyimine sahip olma yeterlik kriterini karşıladığı sonucuna ulaşılmıştır.

Keza, Acar Yıkım İnşaat Ltd. Şti. tarafından, MKEK Genel Müdürlüğüne taahhüt edilen “Ara Mamul Deposu ve Patlayıcı Madde Deposu İle Bina Çevresi Asfalt Yolu Yapımı” işinin bitirilmesi üzerine işin sahibi idarece tanzim edilen 619.710,37 TL toplam sözleşme bedelli iş bitirme belgesi sunulmuş, işin sahibi idareden istenen ve bahse konu iş bitirme belgesine esas olan sözleşme kapsamında yaptırılan işleri gösteren belgelerin değerlendirilmesinden, anılan belgeye esas olan işlerden 564.900,86 TL tutarındaki kısmın ihale konusu işi teşkil eden imalatlara nitelik ve büyüklük bakımından benzer olduğu tespit edilmiştir.Söz konusu tutar itibariyle, bu isteklinin teklifi, idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde öngörülen yeterlik kriterini karşılamaktadır.

            Netice itibariyle, başvuru sahibi firmadan daha düşük teklif sunan isteklilerin ihale konusu işe benzer kısımları itibariyle “tutarı teklif bedelinin % 80’inden az olmayan iş deneyimine sahip olma” yeterlik kriterini karşıladığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

         
2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinde; ihalelerde aday veya isteklilerden; tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Buna paralel olarak, idari şartnamenin 7.1 inci maddesinde de söz konusu Yönetmelik düzenlemesi tekrar edilerek, tüzel kişi isteklilerden, bahse konu bilgi ve belgeleri sunmaları istenmiştir.

          Yukarıda alıntısı yapılan Yönetmelik düzenlemesinde “ilgisine göre” ibaresi kullanılarak, Türk Ticaret Kanunu ile Kooperatifler Kanununun şirket ya da kooperatiflerin idaresine ilişkin hükümlerinden hareketle; istekli tüzel kişiliğin şahıs şirketi olması durumunda ortaklık yapısının, limited şirketlere mahsus olmak üzere yönetim görevlileri tayin edilmemiş ise kurucuların, sermaye şirketi veya kooperatif olması durumunda ise yönetimdeki görevlilerin/üyelerin son durumunu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi nüshası ya da nüshalarının sunulması öngörülmüştür. Diğer bir deyişle, aynı anda kuruculuk, ortaklık, müdürlük ve yönetim kurulu üyeliği statülerinin tamamına ilişkin bilgi istenmemekte, bunlardan hangisi ile tüzel kişi temsil ve ilzam ediliyorsa, yani teklif mektubunu imzalayanın teklif verme yetkisi, kaynağını hangi ilgili statüden alıyorsa ona ilişkin son güncel Ticaret Sicil Gazetesi örneği talep edilmektedir.

          Bununla birlikte, kimi zaman bir Ticaret Sicil Gazetesi nüshası ile bahsi geçen ilgili statü tek başına tevsik edilemeyebilir. Örneğin,  anonim şirketlerde tüzel kişiliği idare ile görevli olan kişilerin yetkileri daha sonra esas sözleşme tadili yapılarak şube işleri ile sınırlandırılmış olabilir. Bu gibi durumlarda, hem ilk yetkilendirmeye ilişkin Ticaret Sicil Gazetesi nüshası hem de bu ilk yetkinin sınırlandırılmasına ilişkin Ticaret Sicil Gazetesi nüshası aynı anda sunulacaktır. Bu ve benzeri durumlar haricinde, birden fazla gazete sunulmasına gerek bulunmayacağı açıktır. Ancak, idareler açısından her halükârda sunulan gazete örneğinin son durumu gösterip göstermediğine ilişkin teyit işlemlerinin yapılması zorunluluğu da mahfuzdur.

            Bahse konu olan ihalede, başvuru sahibi firmadan daha düşük teklif sunan tüzel kişi isteklilerce sunulan Ticaret Sicil Gazetesi nüshalarının gerekli ve yeterli bilgiyi içerdiği, daha açık bir anlatımla;  teklif mektupları şirket genel müdürleri tarafından imzalandığı anlaşılan Benli Emlak Mim. Müh. İnş. Ltd. Şti ile Acar Yıkım İnşaat Ltd. Şti.’nin, tüzel kişiliğin yönetim görevlilerine ilişkin son durumu gösteren Ticaret Sicili Gazetelerinin teklif dosyası kapsamında ibraz edildiği tespit edilmiştir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Net Klima Soğutma tarafından sunulan iş bitirme belgesine esas olan sözleşme kapsamında yaptırılan işlerin listesi, söz konusu sözleşmenin iş sahibi tarafı olan idareden istenmiş, cevabi yazının ekinde gelen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, toplam sözleşme bedelinin 1.041.000,96 TL tutarındaki kısmının ihale konusu iş bölümlerine nitelik ve büyüklük itibariyle benzer olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

          Diğer isteklilerce sunulan iş deneyim belgeleri B(III) Grubu Bina işleri kapsamında olduğu, ayrıca tüm istekliler tarafından sunulan Ticaret Sicili Gazetelerinin usulüne uygun olduğu görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.