Demans hastası yakını olan memurun çalışma saatlerinin değiştirilmesi talebi kamu yararı gerekçesiyle reddedilebilir mi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/13096-S.23.20693

BAŞVURU NO : 2023/13494

KARAR TARİHİ : 16/10/2023

RET KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : ONDOKUZ MAYIS ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Görev yerinin değiştirilmesi talebi hk

BAŞVURU TARİHİ : 22/08/2023

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yaptığı başvuruda başvuran, Ondokuz Mayıs Üniversitesi Veterinerlik Fakültesinde memur olarak çalıştığını, biriminde 16.30-08.30 saatleri arasında çalışma düzenine geçildiği, ancak kendisinin demans hastası bakıma muhtaç yakını olduğunu ve çalışma saatlerine riayet edemediğini, bu sebeple de kendisine sürekli soruşturma açıldığını belirtmektedir. Başvuran Kurumumuzdan mesai saatleri 08-17.00 arasında olan ve evine yakın birimde çalışmasının sağlanmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Ondokuz Mayıs Üniversitesi Rektörlüğünün 22/09/2023 tarihli ve sayılı yazısında; 2.1. 21/12/2011 tarihli ve 28149 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hayvan Hastaneleri Yönetmeliği’ne göre Veteriner Fakültesine bağlı Eğitim Araştırma ve Uygulama Hastanesinin 24 saat hizmet verdiği, hasta kayıt ve vezne işlemleri için dönüşümlü olarak personel bulundurma zorunluluğu olduğu, personele nöbet sonrası izin kullandırıldığı, aylık çalışma saatlerini aşan süreler için döner sermayeden fazla çalışma ücreti ödendiği, 2.2. Başvuranın kurum içi görevlendirme talebinin personel ihtiyacı sebebiyle uygun görülmediği, 2.3. Başvuran hakkın 01/04/2023 ve 25/07/2023 tarihlerinde 24 saat olan mesaisini tamamlamadığı gerekçesiyle disiplin soruşturmaları yürütülmüş olduğu, halihazırda tarihli başka bir soruşturmanın da yürütülmekte olduğu, Açıklamalarına yer verilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlık 41 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.”, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği

Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”, 5. 2547sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “Rektör” başlıklı 13 üncü maddesinin (b) fıkrasının dördüncü bendinde “Gerekli gördüğü hallerde üniversiteyi oluşturan kuruluş ve birimlerde görevli öğretim elemanlarının ve diğer personelin görev yerlerini değiştirmek veya bunlara yeni görevler vermek”, 6. Hayvan Hastaneleri Yönetmeliği’nin “Çalışma Saatleri” başlıklı 15 inci maddesinde “Hastaneler

24 saat hizmet verir. En az bir veteriner hekim gece nöbeti tutar. Nöbetçi hekime yardımcı sağlık hizmetleri

personeli ile yardımcı personel eşlik eder.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan Ret Karar Önerisi

Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Ondokuz Mayıs Üniversitesi Veterinerlik Fakültesinde memur olarak çalıştığını, biriminde 16.30-08.30 saatleri arasında çalışma düzenine geçildiği, ancak kendisinin demans hastası bakıma muhtaç yakını olduğunu ve çalışma saatlerine riayet edemediğini, bu sebeple de kendisine sürekli soruşturma açıldığını belirtmektedir. Başvuran Kurumumuzdan mesai saatleri 08-17.00 arasında olan ve evine yakın birimde çalışmasının sağlanmasını talep etmektedir.

9. Anayasamız Devleti ailenin huzur ve refahını korumakla yükümlü kılmıştır. Bu kapsamda, kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle aile fertleriyle ilgili sorumluluklarını yerine getirmelerinde uygulanacak hükümlerle kamu yararı ve bireysel yarar arasında bir denge sağlanmasına yönelik düzenlemeler getirilmiştir.

10. 2547 sayılı Kanun’a göre rektör gerekli gördüğü hallerde üniversiteyi oluşturan kuruluş ve birimlerde görevli diğer personelin görev yerlerini değiştirmek veya bunlara yeni görevler vermek konusunda tekdir yetkisine sahiptir.

11. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 11/05/1980 tarihinde kabul edilen İdari Takdir Yetkisinin

Kullanılmasına İlişkin R(80)2 Sayılı Tavsiye Kararına Ek Takdir Yetkisinin Kullanılmasında Uygulanacak

Temel İlkeler bölümünde, “Takdir yetkisini kullanan bir idari makam; (1)Yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemez. (2) Yalnızca olaya ilişkin öğeleri hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyar. (3)

Hakkaniyete uymayan ayırımcılığı önleyerek yasa önünde eşitlik ilkesini gözetir. (4) İşlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında uygun bir denge sağlar.” ifadelerine yer verilmiştir.

12. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Halil Kalabalık, İdare

Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)

13. İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunludur.

Ancak, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez. Bu doğrultuda idare takdir yetkisini kullanırken yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, bu yetkiyi kamu yararı için kullanmalı, yasanın öngördüğü amaçtan başka ya da kamu yararı dışında bir amaç için kullanamamalı ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanmalıdır.(Prof. Dr. Şeref GÖZÜBÜYÜK, “Yönetim Hukuku”, Eylül/1991 s.204) Ayrıca öğretide de, idarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içerisinde hareket etmesi, eşitlik ilkesine riayet etmesi, kamu yararı için kullanılması ve gerekçeli olması gibi ilkelere uygun şekilde işlem tesisinin hukuk devleti açısından zorunlu olduğu belirtilmektedir.

14. Hayvan Hastaneleri Yönetmeliğinde hastaneleri 24 saat hizmet vereceği, nöbetçi hekime yardımcı personelin eşlik edeceği düzenlenmiştir.

15. Başvuru konusu olayda başvuranın görev yaptığı birimin ilgili mevzuatı gereği 24 saat hizmet vermekle yükümlü olduğu, başvuranın görevi itibarıyla 24 saat esasına göre çalışması gerektiği anlaşılmaktadır. İdarenin açılamalarından fazla çalışan personelin ilgili mevzuatın emrettiği haklardan faydalandırıldığı anlaşılmaktadır. Başvuran demans hastasına bakma gereği olan yakını nedeniyle 24 saat nöbet şartına riayet edemediğini belirtmekte ise de Kurumumuza bu yönde bilgi ve belge sunmadığı görülmektedir. Ayrıca, idarenin başvuranın talebini yerine getirmemesinin kamu yararı ve hizmet gereği olduğu belirlenmiştir.

16. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Samsun İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın başvurana ve ONDOKUZ MAYIS ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi