Demonstrasyon sırasında harici nebülizatör kullanımı teknik şartnameye uygunluk beyanını nasıl etkiler (KİK)

İstanbul İl Özel İdaresi’nce 28.11.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Marmara Üniversitesi Pendik E.A.H. İhtiyaçlarında Kullanılmak Üzere 6 Adet Pediatrik Yoğun Bakım Ventilatör Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Medar Sağlık Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketitarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 11.03.2013tarih ve 2013/UM.I-1337sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Davacı Ertunç Özcan Med. Cih. Paz. ve Tek. Serv. Hiz. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin 15.05.2013 tarihli E:2013/437 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuş ve Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 12.06.2013 tarih ve Y.D. İtiraz No:2013/2898 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138′ inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi için 05.08.2013 tarih ve 2013/MK-251 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 11.03.2013 tarihli ve 2013/UM.I-1337 sayılı kararının iptaline,

2 -Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,”karar verilmiştir.

Bu defa, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 26.11.2013 tarih ve E.2013/437 ve K:2013/1538 sayılı kararı ile “Dava; davacı şirket tarafından, 28.11.2012 tarihinde İstanbul İl Özel İdaresi’nce açık ihale usulü ile 2012/158704 ihale kayıt numarası ile yapılan “Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi ihtiyaçlarında kullanılmak üzere 6 adet Pediatrik Yoğun Bakım Ventilatör Cihazı Alımı” ihalesini kazanması sonrasında ihaleye katılan diğer istekli tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, Marmara Üniversitesi Pendik E.A.H. İhtiyaçlarında kullanılmak üzere 6 adet “Pediatrik Yoğun Bakım Ventilatör Cihazı Alımı işi”nin ihalesine davacı tarafından “Carefusion Marka Avea Model Cihaz” için 286.740,00-TL ile teklif verildiği, teknik şartnameye uygunluk belgesinde; “her cihazla beraber dahili nebülizatör, 100’er adet tek kullanımlık medikasyon kabı ve yedek bağlantı aparatı verileceğinin açıklandığı”, teklif edilen Ventilatör cihazının teknik şartnameye uygunluğunu teyit etmek amacıyla gerçekleştirilen 12.12.2.012 ve 17.12.2012 tarihlerinde demonstrasyonun, teknik şartnamenin 37/e maddesi uyarınca dahili nebülizatör ile karşılanacağının beyan edilmesine karşın harici nebülizatör ile gerçekleştirildiği, harici nebülizatör kullanılarak gerçekleştirilen demonstrasyonda cihazın teknik şartnameye uygun olduğunun tutanağa bağlandığı, ihale yetkilisince; ihale teklifinde dahili nebülizatör ile karşılanacağı taahhüdüne karşın demonstrasyona harici nebülizatör ile katılılındığından cihazın hangi nebülizatör ile sunulacağının davacıdan açıklanmasının idarenin 27.12.2012 tarihli yazısı ile istenilmesi üzerine: davacı tarafından 28.12.2012 tarihli yazı ile cihazda dahili nebülizatör sisteminin mevcut olduğu, bu özelliğe ek olarak cihaz tesliminde demonstrasyonda gösterilmiş olan teknik şartnameye uygun cihaz başına 1 adet toplam 6 adet harici micropump teknoloji ile çalışan nebülizatör cihazının Kuruma teslim edileceğinin açıklandığı, ikinci en iyi teklifi sunan firma olan Medar Sağlık Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından teklif edilen ve sunulan cihazın farklı olduğu iddiasıyla 18.01.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.01.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, anılan şirket tarafından 08.02.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nca 11.03.2013 gün ve 1337 sayılı kararın alındığı davacı şirketin ise bu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dava konusu olayda; davacı şirketin teknik şartnameye uygunluk beyanında nebülizatörün dahili olduğu beyanına rağmen demonstrasyonla nebülizatörün harici olduğu tespiti yapılmasının teknik şartnamenin ilgili maddesine herhangi bir aykırılık içermediği ve teknik şartnameyi sağladığı; ancak davacı tarafından Teknik Şartnamenin 37.nci maddesinin (e) bendine verilen cevabın bu haliyle teklif edilen nebülizatörün cihazla uyumlu olduğuna ve hangi teknoloji ile çalıştığına dair açıklamayı içermediği ve Teknik Şartnamenin anılan maddesine uygun şekilde cevap verilmediği, bu açıklamaların ihalenin davacı şirket üzerinde bırakılmasından önceki aşamada yapıldığı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55. maddesi uyarınca sonradan giderilebilecek bir bilgi eksikliği niteliğinde olmadığı, açıkça teknik şartnamenin 37. maddesine aykırı bir beyanda bulunulduğu hususunun sabit olduğu dikkate alındığında; davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu işlemde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan; demonstrasyona harici nebülizatör ile katılılındığından cihazın hangi nebülizatör ile sunulacağının davacıdan açıklanmasının idarenin 27.12.2012 tarihli yazısı ile istenilmesi üzerine; davacı tarafından 28.12.2012 tarihli yazı ile cihazda dahili nebülizatör sisteminin mevcut olduğu, bu özelliğe ek olarak cihaz tesliminde demonstrasyonda gösterilmiş olan. teknik şartnameye uygun cihaz başına 1 adet toplam 6 adet harici micropump teknoloji ile çalışan nebülizatör cihazının Kuruma teslim edileceğinin açıklandığı, ancak bu beyanların teknik şartnameye uygunluk aşamasında değil, demonstrasyon aşamasında farklı nebilüzatör ile katılım gösterilmesi üzerine idarece nebilüzatörün türüne ilişkin belirsizliği gidermek adına bir açıklama istenildiği, buna karşın davacı şirketin nebilüzatörün türünden hariç olarak teknik şartnameye uygunluk beyanında yer vermediği “cihazın teknolojisi ve uyumluluğuna” dair de ek beyanlarda bulunduğu, teknik şartnameye aykırı beyanda bulunan şirketin demonstrasyon aşaması gerçekleştikten sonra beyanda bulunmasının aykırılığı ortadan kaldırmayacağı, üstelik davacı şirketten yalnızca nebilüzatörün türü ile sınırlı olarak açıklama istenildiği, aksi yorum ile davacı şirketin yaptığı ek beyanların kabul edilmesinin, teknik şartnameye uygun beyan ve maliyet hesabında bulunan şirketlere karşı rekabet ve eşit muamele ilkelerinin ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı dikkate alındığında; davacı şirketin, 28.12.2012 tarihli beyanlarının teknik şartnameye aykırılığı ortadan kaldıracağına dair iddiasına itibar edilmesine imkan bulunmamaktadır.”gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden;

Açıklanan nedenlerle,

1. 05.08.2013 tarih ve 2013/MK-251 sayılı kararın iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında ve 11.03.2013 tarihli ve 2013/UM.I-1337 sayılı kararda belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,”

Oybirliği ile karar verildi.