|
ÖZET: Başvuru, 6 Şubat 2023 tarihinde meydana gelen depremlerden etkilenen bölgelerdeki Toprak Mahsulleri Ofisi’nde çalışan özel güvenlik personeline tazminat ve fazla çalışma ücreti ödenip ödenmeyeceği konusunda yapılmıştır. Başvuran temsilcisi, 12 Mayıs 2023 tarihli Cumhurbaşkanı Kararı ile kamu personeline ödenecek tazminat ve fazla mesai ücretinin, özel güvenlik çalışanlarına da uygulanması gerektiğini savunmuştur. Ancak, Toprak Mahsulleri Ofisi, bu personelin kamu personeli tanımına girmediği gerekçesiyle ödemeleri reddetmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın taleplerini kısmen kabul ederek, özel güvenlik çalışanlarına tazminat ödenmesi gerektiğine dair tavsiyede bulunmuştur. Ancak, fazla çalışma ücreti talebi reddedilmiştir. Bu karar, ilgili mevzuatın incelenmesi sonucunda alınmıştır. 7267 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın kapsamı, yalnızca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi personeli kapsamakta olup, alt işverenler aracılığıyla çalışanların bu kapsamda olmadığı belirtilmiştir. Sonuç olarak, Toprak Mahsulleri Ofisi’ne, tazminat ödemeleri için gerekli işlemleri yapması yönünde tavsiye verilmiştir. Ancak, fazla çalışma ücretinin ödenmesi talebi hukuki gerekçelerle reddedilmiştir. Kurum, bu kararın uygulanmasını 30 gün içinde bildirilmesi gerektiğini vurgulamıştır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/16267-S.23.25571
BAŞVURU NO : 2023/11164
KARAR TARİHİ : 20.12.2023
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : TOPRAK MAHSULLERİ OFİSİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Tazminat ve fazla çalışma ücreti hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 27.07.2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran temsilcisi tarafından yapılan başvuruda özetle; 12/5/2023 tarihli ve 32188 sayılı Resmî
Gazetede yayımlanan 7267 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile 6/2/2023 tarihli depremlerden etkilenen yerlerdeki kamu personeline tazminat ve fazla çalışma ücreti ödenmesine yönelik düzenleme yapıldığı, bununla birlikte deprem bölgesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca Toprak Mahsulleri Ofisinde istihdam edilmekte olan özel güvenlik çalışanlarına, söz konusu tazminat ve fazla mesai ücreti ödemesinin kamu personeline yapılmasının öngörüldüğü gerekçesiyle ödeme yapılmadığı, bu durumun kamu personeli kavramı açısından kamu hizmetinde görev almayı esas alan Anayasa’nın 128. maddesine ve mezkûr Cumhurbaşkanı Kararı’nın ilgili mevzuatı uyarınca istihdam edilen diğer personele de ödeme yapılmasını öngören hükmüne aykırı olduğu belirtilerek 6/2/2023 tarihinde meydana gelen depremlerden etkilenen yerlerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca Toprak Mahsulleri Ofisinde istihdam edilmekte olan alt işveren işçisi özel güvenlik çalışanlarına da 7267 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nda öngörülen tazminat ve fazla mesai ücretinin ödenmesi talep edilmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığının
sayılı yazısında özetle;
2.1) İlgililerin, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan
/ numaralı ihale neticesinde Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti. & Güv. ve Eğ.
Hizm. Ltd. Şti. İş Ortaklığı arasında 28/12/2022 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında istihdam edildiği,
2.2) 12/5/2023 tarihli ve 32188 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7267 sayılı Cumhurbaşkanı
Kararı’nda söz konusu ödemenin kamu personeline yapılacağının belirtildiğinden ilgililerin bu kapsamda olmadığı değerlendirilerek ödeme yapılmadığı açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma
hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5.
maddesinin birinci fıkrasında;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 4123 sayılı Tabii Afet Nedeniyle Meydana Gelen Hasar ve Tahribata İlişkin Hizmetlerin
Yürütülmesine Dair Kanun’un ek 4. maddesinde;
“Tabii afete maruz bölgelerde çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personele bütçe kanunlarında yer alan fazla çalışma ücretinin iki katını geçmemek üzere fazla çalışma ücreti ödenir. Ayrıca bu bölgede çalışan her statüdeki personele ek gösterge dâhil en yüksek Devlet Memuru aylığının brüt tutarının % 50 sini geçmemek kaydı ile tazminat, aylık ve ücretleri ile birlikte ödenir. Bu tazminat, damga vergisi hariç hiçbir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.
Fazla çalışmanın ve tazminatın uygulama sürelerinin, hangi yörelerdeki hangi görev ve derecelere ne miktarda ödeneceği hususlarına yönelik her türlü düzenlemeyi yapmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.”
6) 12/5/2023 tarihli ve 32188 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 7267 sayılı 6/2/2023 Tarihinde
Meydana Gelen Depremler Nedeniyle Söz Konusu Depremlerden Etkilenen Yerlerde Kamu
Personeline Tazminat ve Fazla Çalışma Ücreti Ödenmesine İlişkin Cumhurbaşkanı Kararı’nın;
6.1) “Tazminat” başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında;
“6/2/2023 tarihinde meydana gelen depremler nedeniyle, Kahramanmaraş, Hatay, Adıyaman, Malatya, Kilis, Osmaniye, Gaziantep ve Şanlıurfa illeri ile Adana İlinin Çukurova, Ceyhan, Seyhan, Kozan ve
Yüreğir ilçeleri, Diyarbakır İlinin Bağlar, Bismil, Çermik, Kayapınar, Sur ve Yenişehir ilçeleri ve Elazığ
İlinin Merkez, Baskil, Karakoçan, Kovancılar, Maden ve Palu ilçelerinde sürekli görevle fiilen çalışmakta olan;
a) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanunu, 28/5/1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 18/3/1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu, 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa tabi personele,
b) Kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli ve geçici işçi olarak çalıştırılan personele,
c) 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve diğer mevzuat uyarınca sözleşmeli olarak çalıştırılan personele,
ç) İlgili mevzuatı uyarınca istihdam edilen diğer personele,
6/2/2023 tarihinden itibaren 6 ay süreyle 2.059,99 TL tazminat ödenir. Söz konusu tazminat; (a), (b), (c)
ve (ç) bentleri kapsamındaki personelden, depremle ilgili bir görevin ifası amacıyla bu Karar kapsamındaki yerlerde geçici olarak görevlendirilenlere de ödenir.”
6.2) “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 2. maddesinde;
“1 inci madde kapsamındaki yerlerde depremler nedeniyle fiilen fazla çalışma yaptırılan 657 sayılı Kanuna tabi personele; 6/2/2023 tarihinden itibaren 6 ay süreyle, ayda 90 saati geçmemek üzere, saat başına yılı merkezi yönetim bütçe kanununda belirtilen fazla çalışma ücretinin 2 katı, Afet ve Acil Durum Yönetimi
Başkanlığınca belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde fazla çalışma ücreti olarak ödenir.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı
birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar
Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8) Somut olayda uyuşmazlık, 6/2/2023 tarihli depremlerden etkilenen yerlerde 4734 sayılı Kanun’un
62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca Toprak Mahsulleri Ofisine ait işyerlerinde istihdam edilmekte olan özel güvenlik çalışanlarına, 7267 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nda tayin ve tespit olunan tazminat ile fazla çalışma ücretinin ödenip ödenmeyeceği hususundan ibarettir.
9) Bilindiği üzere 6/2/2023 günü, Türkiye saati ile 04:17’de ve 13:24’de merkez üssü Pazarcık
(Kahramanmaraş) ve Elbistan (Kahramanmaraş) olan Mw: 7.7 ve Mw: 7.6 büyüklüğünde iki deprem meydana gelmiştir. 7.7 büyüklüğündeki deprem yerin 8.6 km derinliğinde meydana gelirken, 7.6 büyüklüğündeki deprem yerin 7 km derinliğinde meydana gelmiştir. Söz konusu depremlerin artçı şok aktivitesi devam ederken 20 Şubat 2023 tarihinde Yayladağı’nda (Hatay) Mw: 6.4 büyüklüğünde
“tetiklenmiş” bir deprem daha meydana gelmiştir. Depremler; Kahramanmaraş, Hatay, Adıyaman, Gaziantep, Malatya, Kilis, Diyarbakır, Adana, Osmaniye, Şanlıurfa ve Elazığ’da çok şiddetli hissedilmiş can kaybı ve ağır hasara neden olmuştur. (T.C. İçişleri Bakanlığı Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı
06 Şubat 2023 Pazarcık-Elbistan Kahramanmaraş (Mw: 7.7 – Mw: 7.6) Depremleri Raporu. bk.
https://deprem.afad.gov.tr/assets/pdf/Kahramanmara%C5%9F%20Depremi%20%20Raporu_02.06.2023.
pdf )
10) Öte yandan 4123 sayılı Kanun’un ek 4. maddesinin birinci fıkrasında, tabii afete maruz bölgelerde
kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlara iki farklı ödeme yapılacağı düzenlenmiştir. Buna göre, tabii afete maruz bölgelerde çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi personele bütçe kanunlarında yer alan fazla çalışma ücretinin iki katını geçmemek üzere fazla çalışma ücreti ödenmesi öngörülmüştür.
Ayrıca söz konusu ödemeden bağımsız olarak bu bölgelerde çalışan her statüdeki personele de, ek gösterge dâhil en yüksek devlet memuru aylığının brüt tutarının % 50’sini geçmemek kaydı ile belirlenecek tazminatın, aylık ve ücretleri ile birlikte ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
11) Nitekim 12/5/2023 tarihli ve 32188 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 7267 sayılı Cumhurbaşkanı
Kararı’nın 1. maddesinin birinci fıkrası ile söz konusu tazminatın hangi yörelerdeki hangi görev ve derecelere ne miktarda ödeneceği hususları belirlenmiştir. Mezkûr madde de, 6/2/2023 tarihinde meydana gelen depremlerden etkilenen yerlerde başta 657 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışmakta olan personeller olmak üzere kimlere tazminat ödemesinin yapılacağı sayma yoluyla ifade edilmiş olup, aynı maddenin 1.
maddesinin (ç) bendinde de ilgili mevzuatı uyarınca istihdam edilen diğer personele de tazminat ödemesinin yapılacağı düzenlenmiştir. Belirtmek gerekir ki, anılan Karar’da 4734 sayılı Kanun’un 62.
maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca gerçekleştirilen hizmet alım ihaleleri sonucunda alt işverenler tarafından kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılan işçilerin söz konusu tazminat ödemesinin kapsamı dışında tutulduklarına yönelik sınırlayıcı bir hükme yer verilmediği görülmektedir. Bu nedenle, 6/2/2023 tarihinde meydana gelen depremlerden etkilenen yerlerde bu kapsamda çalıştırılmakta olan kişilere de tazminat ödemesinin yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Esasen 4123 sayılı Kanun’un ek 4. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde de, tabii afete maruz bölgelerde çalışan her statüdeki personele tazminat ücretinin ödeneceğinin düzenlenmesi karşısında aksi bir sonuca ulaşmanın da mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.
12) Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt
işverenler tarafından kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılan işçilere anılan Karar ile belirlenen fazla çalışma ücretinin ödenip ödenmeyeceği sorununun da ele alınması gerekmektedir. Bu kapsamda, Karar’ın 2. maddesinde fazla çalışma ücretinin 6/2/2023 tarihinde meydana gelen depremlerden etkilenen yerlerde depremler nedeniyle fiilen fazla çalışma yaptırılan 657 sayılı Kanun’a tabi personele ödeneceğinin düzenlendiği görülmektedir. Yine ifade etmek gerekir ki, 4123 sayılı Kanun’un ek 4. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde de fazla çalışma ücretinin 657 sayılı Kanun’a tabi personele yapılacağının düzenlendiği, bu yönüyle tazminat ile fazla çalışma ücreti ödenecek kişilerin kapsamının ayrı ayrı belirlendiği görülmektedir. Nitekim mezkûr fıkranın ilk cümlesinde fazla çalışma ücretinin 657 sayılı
Kanun’a tabi personele yapılacağı belirlenmişken, devam eden cümlede tazminat ödemesi yönünden her statüdeki personelin ifade edilmiş olması bu ayrımı açıkça ortaya koymaktadır. Belirtmek gerekir ki, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılan işçilerin, 657 sayılı Kanun’a tabi olmadıkları hususunda bir şüphe bulunmamaktadır. Hal böyle iken, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılan işçilere 7267 sayılı
Cumhurbaşkanı Kararı’nın 2. maddesinde yer alan fazla çalışma ücretinin ödenmesine hukuken imkân bulunmadığı değerlendirilmektedir.
13) Nitekim Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğünün
başvuru konusuna benzer nitelikteki bir uyuşmazlığa ilişkin görüşünü ihtiva eden 26/3/2023 tarihli ve
6512652 sayılı yazısında da özetle; 7267 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nda öngörülen tazminattan 6/2/2023
tarihinde meydana gelen depremlerden etkilenen yerlerde çalışan 375 sayılı Kanun Hükmünde
Kararname’nin ek 20. maddesi çerçevesinde kurulan şirketlerde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında istihdam edilen personelin de yararlandırılması gerektiği, öte yandan bahsi geçen
Karar’da öngörülen fazla çalışma ücretinin ise yine 6/2/2023 tarihinde meydana gelen depremlerden etkilenen yerlerde fiilen çalışma yaptırılan ve 657 sayılı Kanun’a tabi olan personele ödenmesi gerektiği ifade edilmiştir. (bk. https://webdosya.csb.gov.tr/db/yerelyonetimler/icerikler/7267-sayili-cb-kararinda20230526133013.pdf )
14) Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde, 6/2/2023 tarihinde meydana gelen
depremlerden etkilenen yerlerdeki Toprak Mahsulleri Ofisine ait işyerlerinde 4734 sayılı Kanun’un 62.
maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere 7267 sayılı
Cumhurbaşkanı Kararı’nın 2. maddesinde yer alan fazla çalışma ücretinin ödenmemesine yönelik işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı, bununla birlikte 6/2/2023 tarihinde meydana gelen depremlerden etkilenen yerlerde yine bu kapsamda çalıştırılmakta olan işçilere 7267 sayılı Cumhurbaşkanı
Kararı’nın 1. maddesinde yer alan tazminatın ödenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
15) İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliği’nin
“İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6. maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen
bilgi ve belgelerin süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16) 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21. maddesinin birinci
fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Mezkûr Kanun’un 21. maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine kararın idareye tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecektir. Buna göre; (varsa) dava açma süresinden kalan süre içerisinde Ankara
İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle başvuranın taleplerinin kısmen kabulü ile kısmen reddine;
6/2/2023 tarihinde meydana gelen depremlerden etkilenen yerlerdeki Toprak Mahsulleri Ofisine ait işyerlerinde 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 7267 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın 1. maddesinde yer alan tazminatın ödenmesi yönünde gerekli işlemlerin tesis edilmesi hususunda Toprak Mahsulleri Ofisine tavsiyede bulunulmasına,
Aynı kapsamdaki personele 7267 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın 2. maddesinde yer alan fazla çalışma ücretinin ödenmesi talebinin ise reddine,
6328 sayılı Kanun’un 20. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Toprak Mahsulleri Ofisince bu karar üzerine
tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın başvuran temsilcisine ve Toprak Mahsulleri Ofisine tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi