Derece yükselmesi talebinde idarenin takdir yetkisi ve eşitlik ilkesine uygunluk değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/7611-S.20.11984

BAŞVURU NO : 2020/1465

KARAR TARİHİ : 20/05/2020

KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : HAZİNE VE MALİYE BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinin uygulanması talebi hk

BAŞVURU TARİHİ : 22/01/2020

I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran özetle; Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından memuriyette 8 veya 10 yılını tamamlayan Vergi Müfettişlerinin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesi uyarınca sırasıyla 3.derece ve 1.derecelere atandıklarını, ancak 657 sayılı Devlet Memurları

Kanununun 68/B maddesinde belirtilen şartları taşımasına rağmen, kendisiyle aynı mesleki kıdeme sahip veya daha az kıdemli ve aynı şartları taşıyan müfettişlerin 3.dereceye ataması yapıldığı halde kendisinin 3.dereceye atamasının yapılmadığını, bunun üzerine 26.06.2019 tarih ve sayılı yazı ile Vergi Denetim Kurulu’na 3.dereceye atanmama gerekçesini sorduğunu ancak herhangi bir cevap verilmediğini, söz konusu atamanın yapılmaması nedeniyle, hak ve menfaat kaybına (yeşil pasaport, maaş farkı, Derece-Kademe ilerlemesi v.b.)

uğradığını diğer yandan kendisiyle aynı kıdeme ve şartlara sahip müfettişlerin 10 yılı doldurarak 1.dereceye atamasının yapılması durumunda; şahsının ise en fazla 2. dereceye atamasının yapılabileceğini belirterek, yaşadığı mağduriyetin giderilmesi talebiyle

Kurumumuza başvuru yapmıştır.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Konuya ilişkin Hazine ve Maliye Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 12/03/2020 tarih ve sayılı yazısı ile eki Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının 24/02/2020 tarih ve sayılı yazısında özetle; 2.1. 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinde; eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı hariç sınıflarının 1,2,3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha üst derecelere atama yapılabilmesi konusunda idareye takdir yetkisi verildiği, bu nedenle 68/B maddesinde yazılı koşulların varlığı söz konusu olsa dahi, idareye atama konusunda zorunluluk getirilmeyeceği, 2.2. 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında derece yükseltilmesine ilişkin olarak

Bakanlık Makamının talimatları ve Maliye Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün öteden beri uygulana gelen teamülleri gereğince, Başkanlık tarafından, a) Devlet memuriyetinde 1 inci ve 2 ncı kadrolar için 10 yıl, 3 üncü dereceli kadrolar için 8 yıl çalışmış olmak, b) Performans değerlendirmelerinde başarılı olmak c) İdari düzenlemelere uyum konusunda gösterilen performans kriterlerinin göz önünde bulundurulduğu, 2.3. Vergi Usul Kanununun “İncelemede Uyulacak Süreler” başlıklı 140 ıncı maddesinde, vergi incelemesi yapan Vergi Müfettişlerinin vergi incelemesi sırasında uyacakları usul ve esaslar ve vergi incelemelerinin bitirilmesi gereken süreler ile vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların bağlı olduğu birimlerinde vergi incelemesinin öngörülen süreler içerisinde bitirilmesi için gerekli tedbirleri alması gerektiği hususlarının düzenlenmesine rağmen muhtelif tarihlerde

Başkanlık tarafından vergi incelemesine ilişkin olarak verilen 29 adet iş emrinin başvuran tarafından zamanında bitirilmediğinin tespit edildiği, 2.4. Bu kapsamda başvuranın verilen işleri zamanında bitirmeyerek idari düzenlemelere uyum göstermediği hususu göz önünde bulundurularak, 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi uyarınca atamasının yapılmadığı, aksi takdirde verilen işleri zamanında bitirmeyen Vergi Müfettişlerinin de üst dereceye atanması durumunun söz konusu Vergi Müfettişlerinin de ödüllendirilmiş olacağı bu durumda da bahsi geçen objektif kriterler göz önünde bulundurulmaksızın tüm

Vergi Müfettişlerinin ilgili madde kapsamında atanması halinde Kanunun idareye tanımış olduğu takdir hakkının herhangi bir anlamının kalmayacağı, açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 4. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 3 üncü maddesinde

Liyakat: “Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkanlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmaktır.” 4.1. Aynı Kanunun 68 inci maddesinde; “(B) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık

Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

IV. KAMUDENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

5. Başvuranın talebine ilişkin olarak başvurunun kısmen kabul kısmen reddi yönündeki öneri

Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 6. Başvuran özetle, 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinin tarafına da uygulanması talebiyle

Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.

7. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Derece Yükselmesinin Usul ve Şartları” başlıklı 68’nci maddesi “A) Derece yükselmesi yapılabilmesi için: a) Üst dereceden boş bir kadronun bulunması, b) Derecesi içinde en az 3 yıl ve bu derecenin 3 üncü kademesinde 1 yıl bulunmuş, c) Kadronun tahsis edildiği görev için öngörülen nitelikleri elde etmiş, olması şarttır. B) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir. Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;… 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır (…) C) Derece yükselmesi ile ilgili onay mercii atamaya yetkili amirdir…” hükmünü düzenlemektedir.

8. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerde ise; 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında derece yükseltilmesine ilişkin olarak Bakanlık Makamının talimatları ve Maliye Bakanlığı

Personel Genel Müdürlüğünün öteden beri uygulanagelen teamülleri gereğince, Başkanlık tarafından, a) Devlet memuriyetinde 1 inci ve 2 ncı kadrolar için 10 yıl, 3 üncü dereceli kadrolar için 8 yıl çalışmış olmak, b) Performans değerlendirmelerinde başarılı olmak c) İdari düzenlemelere uyum konusunda gösterilen performans kriterlerinin göz önünde bulundurulduğu, Başkanlıklarınca belirli dönemlerde çalışma yapılarak, yukarıda bahsedilen kriterleri taşıyan Vergi Müfettişlerine ilişkin bilgilerin 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinin uygulanması için Personel Genel Müdürlüğüne gönderildiği, başvuranın ise vergi incelemesi ile soruşturma görevlerine ilişkin olarak verilen 29 adet iş emrini zamanında bitirmediğinin tespit edildiği, bu kapsamda söz konusu Vergi Müfettişinin verilen işleri zamanında bitirmemesi sebebiyle idari düzenlemelere uyum göstermediği hususu dikkate alınarak hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesinin uygulanmadığı belirtilmiştir.

9. Bilindiği üzere takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı Ve

Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)

10. İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması ise idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunlu olup, söz konusu takdir yetkisinin, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmeyeceği açıktır. Bu doğrultuda idare takdir yetkisini kullanırken yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, bu yetkiyi kamu yararı için kullanmalı, yasanın öngördüğü amaçtan başka ya da kamu yararı dışında bir amaç için kullanamamalı ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanmalıdır.(Bkz. Prof. Dr. Şeref GÖZÜBÜYÜK, “Yönetim Hukuku”, Eylül/1991 s.204) Ayrıca öğretide de, idarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içerisinde hareket etmesi, eşitlik ilkesine riayet etmesi, kamu yararı için kullanılması ve gerekçeli olması gibi ilkelere uygun şekilde işlem tesisinin Hukuk Devleti açısından zorunlu olduğu belirtilmektedir.

11. Nitekim, Danıştay 11. Dairesinin 08/04/2003 tarihli ve E:200/8963, K:2003/1623 sayılı kararında; “…idareye takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetki mutlak ve sınırsız bir yetki olmayıp, anılan yetkinin objektif olarak eşit bir şekilde, aynı durumda olan personel arasında ayrım gözetilmeyecek şekilde kullanılması gerekmektedir.” hükmü verilerek takdir hakkının ayrımsız ve eşitlik ilkesine uygun kullanılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. (Benzer yönde

Anayasa Mahkemesinin 13/11/2014 tarih ve E:2013/95, K:2014/176 sayılı kararı, Danıştay

İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/04/2008 tarih ve E:2005/270,K:2008/1286 sayılı kararı)

12. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 11/05/1980 tarihinde kabul edilen İdari Takdir

Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin R(80)2 Sayılı Tavsiye Kararına Ek Takdir Yetkisinin

Kullanılmasında Uygulanacak Temel İlkeler bölümünde de “Takdir yetkisini kullanan bir idari makam; (1) Yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemez. (2) Yalnızca olaya ilişkin öğeleri hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyar. (3) Hakkaniyete uymayan ayırımcılığı önleyerek yasa önünde eşitlik ilkesini gözetir. (4) İşlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında uygun bir denge sağlar.” ifadelerine yer verilmiştir.

13. Tüm bu açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; başvuran hakkında, 657 sayılı

Kanunun 68/B maddesi kapsamında derece yükseltilmesinin uygulanmamasına yönelik işlemin dayanağını idarece belirlen ve yine bütün personele uygulanan derece yükseltilmesine ilişkin kriterlerden “İdari düzenlemelere uyum konusunda gösterilen performans kriterinin” oluşturduğu, söz konusu kriterler doğrultusunda yapılan değerlendirme sonucunda vergi incelemesi ile soruşturma görevlerine ilişkin olarak verilen 29 adet iş emrini zamanında bitirmediği gerekçesiyle hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesinin uygulanmadığı bu haliyle idarenin takdir yetkisini kamu yararı amacı dışında kullandığına ilişkin herhangi bir tespit yapılamadığı bu sebeple idarece tesis edilmiş olan işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak başvuranın 26/06/2019 tarih ve E.17002 sayılı dilekçesine cevap vermediği, bu nedenle Nesnellik, Şeffaflık ve Hesap verilebilirlik ilkelerine uygun hareket etmediği anlaşılmış olup, İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

15. Ayrıca, 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında derece yükseltilmesine ilişkin olarak

Bakanlık Makamının talimatları ve Maliye Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün öteden beri uygulanagelen teamülleri gereğince, Başkanlık tarafından, a) Devlet memuriyetinde 1 inci ve 2 ncı kadrolar için 10 yıl, 3 üncü dereceli kadrolar için 8 yıl çalışmış olmak, b) Performans değerlendirmelerinde başarılı olmak c) İdari düzenlemelere uyum konusunda gösterilen performans kriterlerinin göz önünde bulundurulduğu ancak söz konusu kriterlerin Kurum personeline duyurulmadığı görülmüştür.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

A. Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması 16. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, İstanbul İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle; Başvuranın, 657 saylı Kanunun 68/B maddesinin, kendisine de uygulanması gerektiği yönündeki talebinin REDDİNE,

657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında derece yükseltilmesinde uygulanan kriterlerin

bütün Kurum personeline duyurulması hususunda HAZİNE VE MALİYE BAKANLIĞI

VERGİ DENETİM KURULU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE bulunulmasına, Bu kararın, BAŞVURANA ve HAZİNE VE MALİYE BAKANLIĞINA tebliğ edilmesine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi