Devam eden yapım işlerinde iş durum belgesinin hangi durumda düzenleneceği (KİK)

21.08.2009 tarih ve III.Y.15.83.0097/2009-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Çamlıbel Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından 23.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şarkışla TM-Gemerek DM ENH” ihalesine ilişkin olarak Öz Mercan Elk. Tic. San. Ltd. Şti.’nin Vekili Av. İhsan Özdamar’ın 23.07.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.07.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  03.08.2009 tarih ve 17895 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.08.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teklif dosyalarında iş deneyimini tevsik için sundukları 26.01.2009 tarihli iş durum belgesinin, idarece Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin ondördüncü fıkrası gereği, belge ekinde belgeyi düzenleyen idareden alınmış işin son durumunu gösterir bilgilerin bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa ki iş durum belgesini düzenleyen idarenin aynı zamanda ihaleyi gerçekleştiren idare olduğu, bu nedenle ihtiyaç duyulan ekli bilgilere dayanak teşkil edecek tüm belgelerin idare bünyesinde zaten mevcut olmasına rağmen kendilerine ayrıca bir külfet getirilmesinin hakkaniyete uygun olmadığı, ayrıca 26.01.2009 tarihli iş durum belgesine konu ihalede, idareye 18.10.2008 tarihinde kendilerine iş durum belgesi verilmesi için başvurdukları, idarece üç aydan fazla bir süre geçtikten sonra 26.01.2009 tarihinde kendilerine iş durum belgesi verildiği, geçen süre içerisinde de 18.12.2008 tarihinde işin geçici kabulünün yapıldığı, bu durumun da idarece bilinmesine rağmen meri Yapım Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin ondördüncü fıkrası hükmüne istinaden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hakkaniyet ve dürüstlük kurallarına aykırı olduğu gibi hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, öte yandan iş durum belgesinin düzenlendiği tarih olan 26.01.2009 tarihinde işin geçici kabulünün yapılmış olması sebebiyle iş bitirme belgesi düzenlenmesi gerekirken iş durum belgesi düzenlenmesinin de idarenin kusurlu olduğunun açık göstergesi olduğu, kurumun kendi ihmali dolayısıyla başvuru süreci içerisinde geçici kabulü yapılmış ve buna rağmen iş durum belgesi düzenlenmiş söz konusu ihaleye ilişkin olarak iş durum belgesi yerine belgenin tevil edilerek iş bitirme belgesi verilmesi gerekirken bunun yapılmadığı, söz konusu nedenlerle başvuruya konu ihaleye ilişkin iş deneyimini tevsik için sundukları iş durum belgesinin iş bitirme belgesi olarak kabulü ile tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “İş deneyim belgesi” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde; “İstekli tarafından teklif edilen bedelin en az %50’sini (yüzde ellisini) karşılayacak şekilde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğindeki esas ve usullere uygun ve aynı Yönetmelikte belirtilen kriterleri sağlayan nitelikte belge (Standart formlar KİK026 ile KİK030) sunulacaktır” düzenlemesi yer almaktadır. Benzer düzenlemeye ihaleye ait ilanın 4.3.1 inci maddesinde de yer verilmiştir.

17.07.2009 tarihli ihale komisyon kararı ile; başvuru sahibinin sunduğu iş durum belgesinin, 4/3/2009 tarihli ve mükerrer 27159  sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin 14 üncü fıkrasında belirtilen belgeyi düzenleyen idarenin, belgeye konu işte iş artışı varsa iş artışı tutarı, yazının tanzim edildiği tarih itibari ile toplam sözleşme bedelinin % 80’inin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi belirtir yazısının başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunlu olduğu halde, bu belgenin sunulmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan 26.01.2009 tarih ve 465 sayılı iş deneyim belgesi incelendiğinde; belgenin TEDAŞ Genel Müdürlüğü Çamlıbel Elektrik A.Ş. tarafından sözleşme tarihi 23.07.2007 olan 2007/68796 İKN’li “Divriği İlçesi AG-OG Kısmi Elektrik Tesisi Yapım İşi” ihalesine ilişkin düzenlendiği, belge tutarı 1.640.000,58 YTL, işin ilk sözleşme bedeli 1.390.000,00 YTL, toplam sözleşme bedeli 1.640.200,00 YTL, işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi gerçekleşme oranı %117,98 olan iş durum belgesi olduğu görülmüştür.

            Başvuru sahibinin iş durum belgesini düzenleyen ve aynı zamanda ihaleyi yapan idare olan Çamlıbel Elektrik Dağıtım A.Ş.’ye Kurumumuzca yazılan 06.08.2009 tarih ve 8872 sayılı yazı ile 17.08.2009 tarih ve 1049 sayılı yazılarla; idareden iş deneyim belgesi ile ilgili tüm bilgi ve belgeler talep edilmiş, ilgili idarece gönderilen tüm bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;

            Başvuru sahibi Öz Mercan Elk. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından 16.10.2008 tarihinde, yüklenicisi olduğu TEDAŞ Genel Müdürlüğü Çamlıbel Elektrik Dağıtım A.Ş. Sivas İl Müdürlüğü tarafından yapılan 2007/68796 İKN’li Divriği İlçesi AG+OG Kısmî Elektrik Tesisi (07.SİV.ŞEB.11) işine ait mevcut hakediş tutarları esas alınarak (bu tarihe kadar 8 adet hakediş) kendilerine iş durum belgesi verilmesi talebinde bulunulduğu, bunun üzerine idarece 26.09.2008 tarihinde iş durum belgesi düzenlenmesine esas olmak üzere iş durum tutanağı düzenlendiği, Çamlıbel Elektrik Dağıtım A.Ş. Sivas İl Müdürlüğü tarafından Çamlıbel Elektrik Dağıtım A.Ş. Proje Tesis ve Sistem İşletme Müdürlüğü’ne yazılan 22.10.2008 tarih ve 1001-008423 sayılı yazı ile yüklenici Öz Mercan Elk. Tic. San. Ltd. Şti.’nin 16.10.2008 tarih ve 8375 sayılı dilekçesinin ilgi tutulmak suretiyle işe ait kısmi geçici kabul tutanağı ve 8 adet hak ediş raporu yazı ekinde gönderilerek yüklenciye iş durum belgesi düzenlenmesi hususunda gereğinin yapılmasının istenildiği, geçen süre içinde 01.12.2008 tarihinde yapılan 9 no’lu hakedişe ilişkin olarak da 20.01.2009 tarihli bir iş durum tutanağının da düzenlendiği ve son olarak yükleniciye 26.01.2009 tarih ve 000465 no’lu iş durum belgesinin düzenlenerek verildiği, iş durum belgesinin arkasındaki hakediş ödeme cetvelinden 9 adet hakediş tutarının ödendiği, hak edişlerin toplamının 1.640.000,58-TL olduğu, işin ilk sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının % 117,98 TL olduğu, iş durum belgesinin şirket müdürü Fatih Durmuş ve şirket müdür yardımcısı Halit Bakal tarafından imzalandığı görülmüştür.

            TEDAŞ Genel Müdürlüğü Çamlıbel Elektrik Dağıtım A.Ş. Sivas İl Müdürlüğü tarafından sözkonusu iş durum belgesine konu olan 2007/68796 İKN’li Divriği İlçesi AG+OG Kısmî Elektrik Tesisi (07.SİV.ŞEB.11) işine ait geçici kabul tutanağından işin geçici kabulünün 18.12.2008 tarihinde yapıldığı da görülmüştür.

            Başvuru sahibi Öz Mercan Elk. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından ihale tarihinden sonra 02.07.2009 tarihinde ihaleyi yapan ve iş durum belgesini düzenleyen idareye başvuruda bulunularak 2007/68796 İKN’li Divriği İlçesi AG+OG Kısmî Elektrik Tesisi (07.SİV.ŞEB.11) işine ait iş bitirme belgesi verilmesinin talep edildiği, bunun üzerine idarece 10.07.2009 tarih ve 003385 sayılı iş bitirme belgesinin düzenlendiği, iş bitirme belgesinde işin geçici kabul tarihinin 18.12.2008 olarak belirtildiği, belge tutarının 1.652.157,14-TL olduğu, işe ait son hak ediş tarihinin 19.01.2009 olduğu, iş bitirme belgesinin şirket müdürü Fatih Durmuş ve şirket müdür yardımcısı Halit Bakal tarafından imzalandığı görülmüştür.

            5/3/2009 tarihinde yürürlüğe giren ve şikayete konu ihalenin ilan edildiği 26.05.2009 tarihi itibariyle de hükümleri uygulanacak olan 4/3/2009 tarihli ve mükerrer 27159  sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin  “5/3/2009 tarihinden önce alınmış belgeler” başlıklı geçici 2 nci maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış olan iş deneyim belgeleri, bu Yönetmelikte öngörülen diğer şartları sağlamaları halinde, bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabilir.

            … 

            (3) 1/1/2003 ile 5/3/2009 tarihleri arasında alınan belgelerin yenilenmesinin belge sahibi tarafından talep edilmesi halinde; bu belgelerin aslının teslim edilmesini müteakip belgeyi daha önce düzenleyen merci tarafından, belgenin yenilendiği tarihteki kriterler göz önüne alınarak, bu Yönetmelikte belirtilen esas ve usullere göre yeni belge düzenlenir ve düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlene belgenin tarih ve sayısı yazılarak, eski belgenin yerine verildiğine dair şerh düşülür.” hükmü yer almaktadır.

            Anılan Yönetmeliğin 44 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, “yüklenici iş durum belgesi” nin düzenleneceği, 39 uncu maddesinin ondördüncü fıkrasında, iş deneyimi olarak, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenmiş iş durum belgesi sunulması halinde, belgeyi düzenleyen idarenin, belgeye konu işte iş artışı varsa iş artışı tutarı, yazının tanzim edildiği tarih itibari ile toplam sözleşme bedelinin % 80’inin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi belirtir yazısının başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

            Başvuru sahibi adına iş durum belgesinin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 11/9/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 54 ncü maddesinde iş bitirme belgesinin; yurt içinde veya yurt dışında yapım işini doğrudan tek sözleşme ile taahhüt ederek bitirmiş ve geçici kabulünü yaptırmış yüklenicilere, iş durum belgesinin ise; yurt içinde veya yurt dışında yapım işini doğrudan tek sözleşme ile taahhüt ederek, sözleşme bedelinin en az yüzde yetmişlik kısmını gerçekleştirmiş, ancak geçici kabulünü yaptırmamış yüklenicilere, ilgili idare (sözleşmeyi yapan yetkili makam) tarafından düzenlenip verileceği belirtilmiştir.

            Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde idarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;

İş durum belgesinin düzenlendiği 26.01.2009 tarih itibariyle yürürlükte olan 11/9/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 54 üncü maddesi gereği iş bitirme belgesinin işin geçici kabulünü yaptırmış yüklenicilere, iş durum belgesinin ise; sözleşme bedelinin en az yüzde yetmişlik kısmını gerçekleştirmiş ancak geçici kabulünü yaptırmamış yüklenicilere verilmesi gerekirken, işin geçici kabul tarihi olan 18.12.2008 tarihinden sonra iş bitirme belgesi düzenlemek yerine, bu tarihten sonra 26.01.2009 tarihinde başvuru sahibine iş durum belgesi düzenlenerek verilmesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

              Ayrıca başvuru sahibince 16.10.2008 tarihinde iş durum belgesi verilmesi için başvurulması üzerine aradan 3 aydan fazla bir süre geçtikten sonra 26.01.2009 tarihinde iş durum belgesi düzenlenmesi ve geçen süre içinde işin geçici kabulünün de yapılmış olması nedeniyle talep tarihinden itibaren makul bir süre içinde belgeyi düzenleyip vermeyen idare görevlilerinin ihmalinin bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, iş durum belgesini düzenleyen idarenin aynı zamanda ihaleyi yapan idare olduğu ve iş durum belgesine konu ihale ile ilgili tüm belge ve bilgilerin idare bünyesinde zaten mevcut olduğu, ayrıca sözkonusu idarece iş durum belgesine konu işin geçici kabulünün yapılıp iş bitirme belgesi dahî verildiği dikkate alındığında, 5/3/2009 tarihinde yürürlüğe giren ve şikayete konu ihalenin ilan edildiği 26.05.2009 tarihi itibariyle de hükümleri uygulanacak olan 4/3/2009 tarihli ve mükerrer 27159  sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin ondördüncü fıkrası gereği, iş durum belgesine konu işin toplam sözleşme bedelinin % 80’inin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi belirtir yazısının başvuru ekinde sunulmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğu,

Ayrıca, ihalenin yapıldığı tarihin 23.06.2009 olduğu, idarece iş bitirme belgesinin düzenlendiği tarihin 10.07.2009 olduğu, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ihale komisyon karar tarihinin ise 17.07.2009 olduğu, ihale komisyonunun karar tarihten önce başvuru sahibine iş bitirme belgesi düzenlenip verildiği, hem iş bitirme belgesi ve eki hakediş ödeme cetveli hem ihale komisyon kararında şirket müdürü ve ihale yetkilisi sıfatıyla Fatih Durmuş’un ve diğer idare görevlileri olan şirket müdür yardımcısı Halit Bakal ile sistem işletme müdürü Cahit Gencer’in imzalarının bulunduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin iş durum belgesine konu olan işi tamamen bitirdiğinin 17.07.2009 tarihi itibariyle ihale komisyonunca da bilindiği, buna rağmen teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının da idarenin dürüstlük kurallarına aykırı davrandığını gösterdiği sonucuna varılmıştır.

İdarece ihale tarihinden önce 18.12.2008 tarihinde geçici kabulü yapılan işe ilişkin ihale tarihinden sonra düzenlenen 10.07.2009 tarih ve 003385 sayılı iş bitirme belgesinin arka sayfasında yer alan hakediş ödeme cetvelinden işin ilksözleşme bedelinin 1.390.000,00-TL olduğu, iş artışı ile birlikte toplam sözleşme bedelinin ise 1.652.157,14-TL olduğu görülmüştür. 26.01.2009 tarihli iş durum belgesinin ise düzenlendiği tarih itibariyle belge tutarının 1.640.000,58-TL olduğu görülmüştür. Bu durumda iş durum belgesinin düzenlendiği tarih itibariyle işin % 80’inin tamamlandığı, ihaleye teklif verildiği tarih itibariyle de yüklenicinin işin tamamını bitirdiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. İdare görevlilerince bu hususların da bilinmesine rağmen, başvuru sahibi isteklinin teklifinin anılan gerekçeler ileri sürülerek değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle mevzuata aykırı olarak değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibinin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda tekliflerin değerlendirilmesi işleminin yerine getirilerek bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.