Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Başvuran, dedesinin 1925 yılında nüfus kütüğüne tescil edildiğine dair evrakların tarafına gönderilmesini talep etmiştir. Ancak, Devlet Arşivleri Başkanlığı, yapılan araştırmalarda başvuranın iddia ettiği kayıtlara ulaşamadığını belirtmiştir. Anayasa’nın 74. maddesi, herkesin bilgi edinme hakkına sahip olduğunu güvence altına almasına rağmen, bu hakkın mutlak olmadığı ve belirli kısıtlamalara tabi olabileceği ifade edilmiştir. 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, idarelerin sahip olmadıkları bilgileri başvurucuya verme yükümlülüğü bulunmadığını vurgulamaktadır.

Sonuç olarak, başvuranın talebinin reddedilmesi, idarenin elinde gerekli kayıtların bulunmaması nedeniyle hukuka ve hakkaniyete aykırı bulunmamıştır. İdarenin, muhacir fonlarında yapılan araştırmada herhangi bir kayda ulaşamaması, fiili bir imkansızlık durumu oluşturmakta ve bu nedenle başvurunun reddi hukuken geçerli bir sonuç olarak değerlendirilmiştir. Bu bağlamda, başvuranın talebinin reddi yönünde karar verilmiştir.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/9143-S.21.14803

BAŞVURU NO : 2021/1745

KARAR TARİHİ : 22/06/2021

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : DEVLET ARŞİVLERİ BAŞKANLIĞI

Başvuranın iskân, muhacirlik, göç, pasaport vb. evrak kayıtları ile ilgili

BAŞVURUNUN KONUSU :

gerekli araştırmanın yapılarak bahse konu evrakların tarafına gönderilmesi talebi hakkındadır

BAŞVURU TARİHİ : 26/01/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza başvuruda bulunan T.C. Kimlik No’lu başvurusunda özetle; dedesinin (TCKN 11.06.1925 tarihinde nüfus kütüklerine tescil edildiğini, 21.06.1934 tarih ve 2525 sayılı Soyadı Kanunu ile 02.01.1935 tarihli Soyadı Yönetmeliğine göre “ soyadını aldığını, buna istinaden T.C. Cumhurbaşkanlığı Devlet Arşivleri Başkanlığından dilekçe ile bilgi istediğini fakat hiçbir şekilde iskân, muhacirlik, göç, pasaport vb. evrak bulunduğuna dair bir emare olmadığının söylendiğini, 1935 yılında soyadını aldıklarına göre bu bilgi ve kayıtların bir yerde olması gerektiğini, 4982 sayılı Kanun ve Bilgi Edinme Hakkının Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik kapsamında bilgi edinme hakkını kullanmak istediğini iddia ve ifade ederek, gerekli araştırmanın yapılarak bahse konu evrakların tarafına gönderilmesini Kurumumuzdan talep etmiştir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Devlet Arşivleri Başkanlığından 15.02.2021 tarih, sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, adı geçen Başkanlığın 23.02.2021 tarih ve sayılı cevabi yazısında; 2.1. murisi-i evveli olan oğlu ve aile efradına ait muhacir kaydı ile ilgili olarak; 06.08.2019 ve 10.09.2019 tarihli başvurularına Başkanlıklarının 27.08.2019 tarihli ve sayılı ve 08.10.2019 tarihli ve sayılı yazıları ile cevap verilmiş olup; Başkanlıklarında bulunan muhacir fonlarında verilen bilgilere göre tekrardan yapılan araştırmada adı geçen şahıslara ait herhangi bir kayda ulaşılamadığı bilgilerinin verildiği görülmüştür.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2.maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir”, 3.1. “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesinde; “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”, 3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu gecikmeksizin, dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir. Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük

Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir. Ancak; Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile resen imzaladığı kararlar ve emirler, Yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler, Yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar, Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleri, Kurumun görev alanı dışındadır.”, 5. 4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun; Tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinde; “Bu Kanunda geçen; c) Bilgi: Kurum ve kuruluşların sahip oldukları kayıtlarda yer alan bu Kanun kapsamındaki her türlü veriyi, d) Belge: Kurum ve kuruluşların sahip oldukları bu Kanun kapsamındaki yazılı, basılı veya çoğaltılmış dosya, evrak, kitap, dergi, broşür, etüt, mektup, program, talimat, kroki, plân, film, fotoğraf, teyp ve video kaseti, harita, elektronik ortamda kaydedilen her türlü bilgi, haber ve veri taşıyıcılarını,…

İfade eder.” 5.1. “Bilgi edinme hakkı” başlıklı 4. maddesinde; “Herkes bilgi edinme hakkına sahiptir…”, 5.2. “Bilgi verme yükümlülüğü” başlıklı 5. maddesinde; “Kurum ve kuruluşlar, bu Kanunda yer alan istisnalar dışındaki her türlü bilgi veya belgeyi başvuranların yararlanmasına sunmak ve bilgi edinme başvurularını etkin, süratli ve doğru sonuçlandırmak üzere, gerekli idarî ve teknik tedbirleri almakla yükümlüdürler. Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz.”, 5.3. “İstenecek bilgi veya belgenin niteliği başlıklı” 7. maddesinde; “Bilgi edinme başvurusu, başvurulan kurum ve kuruluşların ellerinde bulunan veya görevleri gereği bulunması gereken bilgi veya belgelere ilişkin olmalıdır. Kurum ve kuruluşlar, ayrı veya özel bir çalışma, araştırma, inceleme ya da analiz neticesinde oluşturulabilecek türden bir bilgi veya belge için yapılacak başvurulara olumsuz cevap

verebilirler. İstenen bilgi veya belge, başvurulan kurum ve kuruluştan başka bir yerde bulunuyorsa, başvuru dilekçesi bu kurum ve kuruluşa gönderilir ve durum ilgiliye yazılı olarak bildirilir.” 6. Bilgi Edinme Hakkı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik’in; “İstenecek bilgi veya belgelerin niteliği” başlıklı 12. maddesinde; “Bilgi edinme başvurusu, başvurulan kurum ve kuruluşların ellerinde bulunan veya görevleri gereği bulunması gereken bilgi veya belgelere ilişkin olmalıdır. Kurum ve kuruluşlar; ayrı veya özel bir çalışma, araştırma, inceleme ya da analiz neticesinde oluşturulabilecek türden bir bilgi veya belge için yapılacak başvurular ile tekemmül etmemiş bir işleme ilişkin bilgi veya belge için yapılacak başvurulara olumsuz cevap verebilirler. Belli bir tarihte açıklanacağı, duyurulacağı önceden belirtilmiş olup, zamanından önce açıklanması halinde kamu yararını zedeleyecek veya kişisel menfaat temin etmek için kullanılabilecek bilgi veya belgeler, belirtilen tarihten önce açıklanamaz, erişimi sağlanamaz.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, 1 numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verilen başvurusunda özetle; dedesinin 11.06.1925 tarihinde nüfus kütüklerine tescil edilerek “ soyadını aldığını, buna istinaden iskân, muhacirlik, göç, pasaport vb. evrak kayıtları ile ilgili gerekli araştırmanın yapılarak bahse konu evrakların tarafına gönderilmesini talep etmektedir.

9. İlgili İdare ise; Başkanlıklarında bulunan muhacir fonlarında verilen bilgilere göre tekrardan yapılan araştırmada adı geçen şahıslara ait herhangi bir kayda ulaşamadığını belirtmektedir.

10. Anayasanın 74. maddesinde; herkesin, bilgi edinme hakkına sahip olduğu belirtilerek bilgi edinme hakkı ayrıca ve açıkça güvence altına almıştır. Söz konusu madde genel bir düzenleme olup hakkın sınırı konusunda ayrıca bir düzenleme içermemektedir. Ancak elbette ki, söz konusu hak da mutlak bir hak değildir. Dolayısı ile hakkın Anayasa’nın 13 üncü maddesi kapsamında belli bazı kısıtlamalara tabi tutulması hayatın olağan akışına aykırı olmayacaktır. Nitekim yasa koyucu da demokratik ve şeffaf yönetimin gereği olan eşitlik, tarafsızlık ve açıklık ilkelerine uygun olarak kişilerin bilgi edinme hakkını kullanmalarına ilişkin esas ve usulleri düzenlemek amacıyla 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununu çıkarmıştır.

11. 4982 Sayılı Kanun Bilgi’yi Kurum ve kuruluşların sahip oldukları kayıtlarda yer alan her türlü veri olarak; Belge’yi ise Kurum ve kuruluşların sahip oldukları yazılı, basılı veya çoğaltılmış dosya, evrak ve diğer olarak tanımlamaktadır. Diğer bir ifade ile İdarelerin sahip olmadıkları bilgiyi başvurucuya verme, bulma, ulaştırma gibi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır.

12. Yrd. Doç. Dr. Ahmet Yayla, Fiili veya Hukuki İmkânsızlığın İdari İşleme Etkisi Üzerine Bir Deneme isimli makalesinde Hukuki imkânsızlığı, pozitif hukuk kurallarının bir idari işlemin tesisini ya da uygulanmasını olanaksız hale getirmesi olarak fiili imkansızlığı ise, hukuk kuralları cevaz vermekle birlikte maddi alemde meydana gelen olaylar nedeniyle idari işlemin tesis edilememesi ya da uygulanamaması biçiminde tanımlamıştır.

12.1. Yayla, aynı makalesinde; “Fiili imkansızlıktan bahsedebilmek için idari işlemin gerektirdiği maddi alemdeki değişikliğin olanaksız olması veya ortadan kaldırılmasının ya da eski hale getirilmesinin mümkün olamaması gerekir. Bir Danıştay içtihadı bu konuda örnek teşkil edebilir. Konut tahsisi kurasına katılması hukuka aykırı bir idari işlemle yasaklanan bir kişi bu karar aleyhine yargı yoluna başvurmuştur.

Yargı yeri tarafından işlemin hukuka aykırı olduğuna hükmedilmiş ise de bu arada çekiliş sonuçlanmış ve tahsis tamamlanmış olduğu için yargı kararının idare tarafından uygulanması fiilen imkansız hale gelmiştir. Çünkü, kararın uygulanması için “çekiliş”in buna katılan diğer kişiler için doğurduğu sonuç aynı kalmakla beraber davacının da katılımıyla tekrar gerçekleştirilmesi gerekir. Oysa bu mümkün değildir.” diyerek Danıştay içtihadı çerçevesinde fiili imkânsızlık durumunu örneklendirmiştir. (Yayla, Ahmet, Fiili veya Hukuki İmkânsızlığın İdari İşleme Etkisi Üzerine Bir Deneme https://hukuk.deu.edu.tr/wp-content/uploads/2016/05/ahmet_yayla.pdf)

13. Ayrıca konuya ilişkin olarak Kurumumuza yapılan 2020/99643 başvuru numaralı başvuranın atalarına ait nüfus kayıtlarının tarafına verilmesi talepli benzer bir başvuru için Kurumumuz tarafından 28/04/2021 tarihinde “Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, başvuranın ilgili idareye yaptığı geçmişe dönük nüfus kayıt örneklerinin çıkarılması talepli başvurularda bulunduğu, başvurularına ilgili idare tarafından cevap verildiği, başvuranın cevabi yazılardan tatmin olmadığı, başvuranın doğrudan veya dolaylı olarak talep ettiği nüfus kayıtları ile sayım bilgilerinin oldukça eski tarihli olduğu, ilgili idare tarafından ilgili idari birimin arşiv devir teslim listesinde Diyarbakır ili Silvan İlçesine ait 1320 (1904) yılı genel nüfus yazımı kayıtları ve 1320 (1904) yılı ve öncesine ait atik kayıtları olmadığından geriye dönük inceleme yapılamadığının belirtildiği, bu noktada ilgili idarenin yürüttüğü arşiv faaliyetlerine güvenilmesi gerektiği, … idari yargı kararlarının uygulanması aşamasında imkânsızlık durumlarının idari işlem tesis edilmesi talepli bu başvuruda da uygulanabileceği, başvuranın talebinin fiili güçlük seviyesini geçtiği ve mutlak surette imkânsız olduğu, imkânsızlık hallerinde ortaya çıkan zararın kusursuz sorumluluk ilkesi çerçevesinde giderilmesi adil bir çözüm olarak görülmekle birlikte, bu durumda idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilmesinin söz konusu olamayacağı, …kaldı ki olası bir yargılamada mahkemelerce doğrudan ilgili idarelerden bilgi ve belge talep edebileceğinin açık olduğu hususları, yukarıda yer verilen düzenlemeler ve açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde başvuranın talebinin reddi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine” varılarak Ret Kararı verildiği tespit edilmiştir.

14. Başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, Kurumumuz kararları ve tüm dosya birlikte değerlendirilerek somut olaya bakıldığında idarenin muhacir fonlarında yapılan araştırmada adı geçen şahıslara ait herhangi bir kayda sahip olmadığı görülmektedir, yani idarenin hukuk kuralları cevaz vermekle birlikte maddi alemde kayıtlara sahip olmaması nedeniyle idari işlemi tesis edemediği fiili bir imkansızlık durumu söz konusudur. Bununla birlikte 4982 Sayılı Kanun da Bilgi’yi ve

Belge’yi Kurum ve kuruluşların sahip oldukları her türlü veri yazılı, basılı veya çoğaltılmış evrak olarak tanımlayarak idareye sahip olmadığı bir bilgi için sorumluluk yüklemediğinden başvuranın talebinin reddedilmesinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6. maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; hem başvuranın dilekçesi hem de şikâyet başvurusunun inceleme ve araştırması kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgeler bakımından ilgili idare tarafından süresi içerisinde işlem tesis edildiği; böylece “makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davranıldığı anlaşılmıştır.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

16. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21. Maddesinin 1. fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VI. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın Başvurana ve Devlet Arşivleri Başkanlığına tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi