|
ÖZET: Danıştay kararında, devlet memuru olan başvuranın konkordato komiserliği başvurusunun reddedilmesi üzerine yapılan değerlendirmelerde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ikinci görev yasağı ve devlet memurlarının ticaret yapma yasağı gibi düzenlemeleri dikkate alınmıştır. Başvuran, konkordato komiserliği için gerekli yasal düzenlemelerin olmadığını savunsa da, ilgili mevzuat ve alınan görüşler doğrultusunda devlet memurlarının bu görevi üstlenemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Konkordato komiserliği, borçlu şirketlerin mali durumlarını düzenlemek amacıyla yürütülen bir süreçtir ve bu süreçte aktif görev alınması gerektiği belirtilmiştir. Devlet memurlarının haftalık belirli bir çalışma süresine tabi olmaları, bu tür bir görevi yürütmelerini engellemektedir. Ayrıca, konkordato komiserliği ile bilirkişilik gibi diğer görevler arasında önemli farklılıklar olduğu vurgulanmıştır. Sonuç olarak, başvuranın talebi hukuka uygun bulunarak reddedilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/11848-S.21.19092
BAŞVURU NO : 2021/4909
KARAR TARİHİ : 16/08/2021
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : KAYSERİ BİLİRKİŞİLİK BÖLGE KURULU
ADALET BAKANLIĞI
Başvuranın, konkordato komiserliği başvurusunun kabul edilmesi
BAŞVURUNUN KONUSU :
talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 02/03/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi devlet memuru olarak görev yaptığını, konkordato komiserliği eğitimi aldığını ve yapılan duyuru üzerine konkordato komiserliği için başvuruda bulunduğunu ancak başvurusunun, 657 sayılı Kanunu’nun 87’nci maddesinde düzenlenmiş olan ikinci görev yasağından dolayı reddedildiğini, oysa tabi olduğu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda konkordato komiserliği ile devlet memurluğunun bağdaşmayacağına dair hiçbir düzenleme bulunmadığını, yine aynı şekilde gerek İcra ve İflas Kanunu’nda gerekse Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna
Dair Yönetmelik’te, devlet memurlarının konkordato komiserliği listelerine kayıtlarının yapılamayacağına ve bu tür görevlendirmelerin ikinci görev olarak değerlendirileceğine dair herhangi bir hüküm bulunmadığını, ayrıca konkordato komiserliğinin kamusal bir görev olduğunu, bilirkişilikten, hakemlikten ve tasfiye memurluğundan özü itibarıyla bir farkının bulunmadığını, bu sebeple ikinci görev kapsamında nitelendirilemeyeceğini, konkordato komiserliği başvurusunun reddedilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek konkordato komiserliği başvurusunun kabulüne karar verilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Bilirkişilik Daire Başkanlığının başvuru konusuna ilişkin 13/04/2021 tarih ve sayılı yazısında özetle;
2.1. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri uyarınca görevlendirilecek konkordato komiserinin nitelikleri, eğitimi, eğitim verecek kurumlar ve eğitimden muaf tutulacaklar ile alacaklılar kurulunun zorunlu olarak oluşturulacağı hâller ve konkordato komiserliği ile alacaklılar kuruluna dair diğer hususlara ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna
Dair Yönetmelik’in 30/01/2019 tarihli ve 30671 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, 2.2. Yapılan yeni düzenlemelerle konkordato kurumunun etkin, düzenli ve verimli bir şekilde işleyebilmesi ve komiserlerin yetkinliğinin artırılmasının amaçlandığı, mevzuat değişiklikleri öncesinde, konkordato komiserliği eğitiminin, isteyen her kuruluşça, herhangi bir izin yahut düzenlemeye tabi olmaksızın, kendilerince belirlenen konu başlıklarında ve yine kendilerince belirlenen ders saati üzerinden herhangi bir standart düzeyi ve eğitimcilerin niteliği belirlenmeksizin verildiği, Bakanlık tarafından çıkarılan
Yönetmelik ve Genelge ile konkordato komiserliği yapacak kişilerin sahip olması gereken nitelikler ve koşulların belirlendiği, 2.3. Bu değişikliklerden sonra konkordato komiseri listelerinin ilk kez bilirkişilik bölge kurullarınca oluşturulması amacıyla 17/09/2020 tarihinde Konkordato Komiserliği Başvuru Usul ve Esaslarına İlişkin
Duyurunun yapıldığı ve başvuruların alındığı, bu çerçevede, devlet memurları daha önce konkordato komiserliği yapmakla birlikte ilk defa bölge kurullarınca listeler oluşturulacağından, başvuruların değerlendirilmesi aşamasında 657 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin ve devlet memurlarının konkordato komiserliği yapıp yapamayacağının ayrıntılı olarak incelendiği, 2.4. Mezkûr Yönetmelik’in “Komiserin nitelikleri” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (g)
bendinde: “Fiilen yürütmekte olduğu mesleğinin ilgili mevzuatında, komiserliği yürütmesine engel bir hüküm bulunmamak.” hükmüne yer verildiği, bu kapsamda; 657 sayılı Kanuna tabi olarak görev yapanların konkordato komiserliği yapıp yapamayacağı hakkında Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı Personel ve
Prensipler Genel Müdürlüğü ile Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının görüşlerinin sorulduğu, bunun üzerine devlet memurlarının konkordato komiserliği yapamayacağı yönünde görüş belirtildiği, bu itibarla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununu ile 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununda devlet memurlarının konkordato komiserliği yapabilmelerine dair özel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması ve konkordato komiserliğinin 657 sayılı Kanun’da sayılan ikinci görevlerden biri de olmaması sebebiyle, bilirkişilik bölge kurullarınca, devlet memurlarının konkordato komiserliği yapamayacağı sonucuna varılarak başvurularının reddine karar verildiği, 2.5. Bunlarla birlikte, devlet memuru olarak görev yapanların haftalık belirli bir çalışma süresinin bulunduğu ve bu süreye uyulmasının memurların sorumlulukları arasında yer aldığı, konkordato komiserlerinin borçlunun faaliyetlerine nezaret etme, şirketin idaresini kontrol etme gibi görevlerinin mahiyeti de göz önüne alındığında bu işlerin yürütülmesi için belirli bir mesai harcamaları gerektiğinin açık olduğu, dolayısıyla, devlet memurlarının konkordato komiserliği yapabileceğinin kabul edilmesi halinde; devlet memurların asli görevlerinin gereklerini yerine getiremeyecekleri ve çalışma saatlerine uyamayacakları için asıl sorumlu oldukları hizmetin aksayacağı ve çalışma huzurunun bozulacağı, 2.6. Mezkûr Yönetmelik’in 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “Disiplin yönünden meslekten veya memuriyetten çıkarılmamış olmak, sanat icrasından veya mesleki faaliyetten yasaklı bulunmamak.” hükmünün de aranan şartlar arasında sayıldığı, bu şart ile mesleğini ilgili mesleğin belirlenen disiplin kurallarına uygun olarak icra eden kişilerin konkordato komiserliğine başvuru yapmasının
/
amaçlandığı, konkordato komiserlerinin görevleri dikkate alındığında kişilerin hak ve menfaatlerinin korunması, konkordato kurumundan beklenen faydanın sağlanması amacıyla konkordato komiseri olmak isteyen kişilerin birtakım nitelikleri taşıması ve asıl mesleğini yaptığı dönemde de görevinin gereklerine uygun olarak hareket etmiş olmasının önem arz ettiği, bu sebeple, konkordato komiseri olacak kişinin mesleki faaliyetten yasaklanmamış olması ve daha önce memur olarak görev yapmış ise, memuriyetten çıkarılmamış olması komiserin nitelikleri arasında sayıldığı, bentte geçen “memuriyetten çıkarılmamış olmak” ibaresinden halihazırda devlet memuru olarak görev yapanların başvuru yapabileceklerinin anlaşılmaması gerekmekte olup bu şartın, daha önce devlet memuru olarak görev yapıp çeşitli sebeplerle memuriyetten ayrılanlar bakımından arandığı, 2.7. Bunların yanında, devlet memurlarının bilirkişilik yapabilmelerine ilişkin olarak, 657 sayılı Kanun’un
“İkinci görev yasağı” başlıklı 87’nci maddesinde, hakem, tasfiye memuru ve bilirkişilik görevlerinin ikinci görev yasağının kapsamı dışında tutulduğu, bu çerçevede, bilirkişilik görevinin ikinci görev yasağı kapsamının dışında olduğu ve Bilirkişilik Kanunu’nda da devlet memurlarının bilirkişilik yapamayacağına dair bir kısıtlama bulunmadığı, ayrıca bilirkişilik listesinde yer alan bilirkişilerin ve bilgisine başvurulacak konu hakkında, meslek veya sanat icrasına resmen yetkili kılınmış olanların geçerli bir mazereti bulunmadığı takdirde bilirkişilik görevini kabul yükümlülüğü bulunduğu nazara alındığında devlet memurlarının bilirkişilik yapmasında herhangi bir engel bulunmadığının anlaşıldığı, 2.8. Devlet memurların uzlaştırmacı olarak görev yapabilmeleri hususuna yönelik olarak ise, uzlaştırmacılığın 657 sayılı Kanun’da ikinci görev yasağı dışında sayılmadığı, 657 sayılı Kanun’un 146’ncı maddesinde; memurlara bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği ve yarar sağlanamayacağı yasağı getirilirken, aynı zamanda bu yasaklamanın dışında kalan faaliyetlerden de söz edildiği, yasaklama dışında kalan faaliyetler arasında bilirkişilik faaliyetine yer verilmiş iken uzlaştırmacılık faaliyetine yer verilmediği, ilgili düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda devlet memurları tarafından yapılabilecek olan (yasaklanmamış olan) diğer kazanç getirici faaliyetler arasında uzlaştırmacılık faaliyetinin yer almadığı, devlet memurlarının uzlaştırmacı olarak görev alabileceğine ilişkin özel bir düzenlemenin de bulunmadığı, gözetildiğinde, devlet memurları için kazanç getirici bir faaliyet olan uzlaştırmacılık görevinin mevcut mevzuat çerçevesinde memurlar tarafından yürütülemeyeceğinin değerlendirildiği, Açıklamalarına yer verilmiştir.
3. Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünün 14/12/2020 tarih ve sayılı görüş yazısında özetle; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında devlet memuru olarak görev yapanların konkordato komiserliği yapmak üzere konkordato listelerine kabulüne engel bir hal bulunup bulunmadığı hususuna ilişkin yapılan değerlendirmede; 657 sayılı Kanun’un devlet memurlarına yönelik ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı ve ikinci görev yasağına ilişkin hükümleri ile ikinci görev verilecek memurlar ve görevleri belirleyen hükümlerinde ve konkordato komiserinin görevlerini ve konkordato komiseri belirlenmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun ilgili maddelerinde, memurların konkordato komiseri olarak görevlendirilebilmelerine yönelik herhangi bir düzenlemenin yer almadığı, bu itibarla, memurların konkordato komiseri olarak görevlendirilebilmesine imkan bulunmadığı belirtilmiştir.
4. Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı Bütçe Genel Müdürlüğünün 09/12/2020 tarih ve sayılı görüş yazısında özetle; Anayasa’nın 128’inci maddesi uyarınca devlet memurlarının her türlü özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi gerektiği, gerek 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda, gerek 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunu’nda ve gerekse diğer kanuni düzenlemelerde devlet memurlarının konkordato komiserliği görevini yürütebileceğine dair hüküm bulunmadığı, söz konusu görevin 657 sayılı Kanun’da öngörülen ikinci görev müessesesinin kapsamına da girmediği esas alındığında, devlet memurlarının konkordato komiseri olarak görevlendirilebilmesine imkan bulunmadığı mütalaa edilmiştir.
5. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğünün “Devlet Memurlarının
Konkordato Komiserliği Yapabilmesi” konulu, 08/12/2020 tarih ve sayılı görüş yazısında özetle; Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik’in “Komiserin nitelikleri” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde “Fiilen yürütmekte olduğu mesleğinin ilgili mevzuatında, komiserliği yürütmesine engel bir hüküm bulunmamak.” hükmüne yer verildiği, bu itibarla,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda devlet memurlarının
konkordato komiserliği yapabilmelerine dair özel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması ve konkordato komiserliğinin 657 sayılı Kanun’un 88’inci maddesinde sayılan ikinci görevlerden biri de olmaması sebebiyle, devlet memuru olarak istihdam edilen personelin konkordato komiserliği yapamayacağı değerlendirilmiştir.
6. Hazine ve Maliye Bakanlığı Kamu Mali Yönetim ve Dönüşüm Genel Müdürlüğünün 04/12/2020 tarih ve sayılı görüş yazısında özetle; 657 sayılı Kanun’un; “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı 28’inci maddesi, “İkinci görev yasağı” başlıklı 87’nci maddesi ve
“İkinci görev verilecek memurlar ve görevler” başlıklı 88‘inci maddesi düzenlemeleriyle birlikte 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun konkordato komiserinin görevlerinin düzenlendiği 290’ıncı maddesi ve ilgili Yönetmelik hükümlerinin bir arada değerlendirilmesi sonucunda devlet memurlarının konkordato komiseri olarak görev almasının mümkün olmadığı görüşüne varıldığı ifade edilmiştir.
7. Kayseri Bilirkişilik Bölge Kurulu Başkanlığının 19/03/2021 tarih ve sayılı yazısında ve eklerinde özetle; başvuranın 657 sayılı Kanun’a tabi devlet memuru olarak mesleğini ifa ettiği, devlet memuru olması nedeniyle 657 sayılı Kanun’un 87’nci maddesinde geçen ikinci görev yasağı hükmü kapsamında talebinin reddine karar verildiği, itirazının da alınan görüşler çerçevesinde aynı gerekçeyle reddedildiği belirtilmiş olup başvuranın konkordato komiserliği başvuru dosyası ve ekleri Kurumumuza gönderilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
8. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde: “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” 9. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında: “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
/
10. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; 10.1. “İkinci görev yasağı” başlıklı 87’nci maddesinde: “Memurlara; a) Bu Kanuna tabi kurumlarda, b)
Sermayesinin tamamı Devlet tarafından verilmek suretiyle kurulan iktisadi kurumlar ile sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait bankalarda, c) Özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kurulan banka ve kuruluşlarda, ç) Yukarıdaki bentlerde yazılı idare, kuruluş ve bankalar tarafından sermayelerinin yarısından fazlasına katılmak suretiyle kurulan kuruluşlarla bunların aynı oranda katılmaları ile vücut bulan kurumlarda, İkinci görev verilemez; bu kurumlardan her ne ad ile olursa olsun para ödenemez ve yarar sağlanamaz.
Ancak, bu Kanunun memurlara ikinci görev verilmesini öngören hükümleri ile hakem, tasfiye memuru ve bilirkişilere takdir olunan İl Genel Meclisi ve İl Daimi Encümeni başkanları, özel kanunlarla veya
Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kurulan ve asli görevlerinin devamı niteliğinde olmayan çeşitli kurul, komisyon, heyet ve jüri çalışmalarına, Üniversiteler, Akademiler, Türkiye ve Orta – Doğu Amme İdaresi
Enstitüsü ve özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kurulan araştırma kurumları tarafından idareyle ilgili olarak yapılan inceleme ve araştırma çalışmalarına katılanlar için özel kanunlarınca gösterilen veya bu kanunlara dayanılarak tespit edilen ücretlerin ödenmesine ilişkin hükümler saklıdır.” 10.2. “İkinci görev verilecek memurlar ve görevler” başlıklı 88’inci maddesinde: “Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan Devlet memurlarına esas görevlerinin yanında; A) Özel kanunlarla, Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle veya bunların verdiği yetkiye dayanılarak memurlara gördürülmesi öngörülen sürekli
hizmetler, B) Mesleki bilgisi ile ilgili olarak, hizmet olanakları elverişli bulunmak ve atamaya yetkili amir tarafından uygun görülmek şartiyle; 1) 87 nci maddede yazılı kurumların tabiplikleri, diş tabiplikleri, eczacılıkları, kimyagerlikleri, veterinerlikleri, avukatlıkları ile Adli Tıp Kurumu Uzmanlıkları, 2) Asıl görevlerinin bulunduğu bucak, ilçe ve zorunlu hallerde iller belediyelerinin yüksek mühendis, mühendis, yüksek mimar ve mimarlarca yürütülmesi gereken teknik hizmetleri, İkinci görev olarak verilebilir.
Asıl görevlerinin yanında; a) Tabiplere; il ve ilçe sağlık müdürlüğü, il sağlık müdür yardımcılığı, halk sağlığı müdürlüğü, halk sağlığı müdür yardımcılığı, sağlık grup başkanlığı, baştabiplik, baştabip yardımcılığı ile il sağlık ve halk sağlığı müdürlüklerinde ilgili mevzuatı uyarınca tabipler tarafından yürütülmesi öngörülen şube müdürlükleri, b) Diş hekimlerine ve veterinerlere, meslekleri ile ilgili baştabiplik, c) Veteriner, dişhekimi ve eczacılara; baştabip yardımcılığı, d) Öğretmenlere; okul ve enstitü müdürlüğü, başyardımcılığı ve yardımcılığı görevleri, ikinci görev olarak yaptırılabilir.” 10.3. “Kapsam” başlıklı 146’ncı maddesinin ikinci fıkrasında: “Memurlara kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz…” 11. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun;
11.1. Konkordato komiseri ve alacaklılar kurulu ile bunların görevleri başlıklı 290’ıncı maddesinde:
“(Değişik: 28/2/2018-7101/18 md.) Dosyayı teslim alan komiser kesin mühlet içinde, konkordatonun tasdikine yönelik işlemleri tamamlayarak dosyayı raporuyla birlikte mahkemeye iade eder.
Komiserin görevleri şunlardır: a) Konkordato projesinin tamamlanmasına katkıda bulunmak. b) Borçlunun faaliyetlerine nezaret etmek. c) Bu kanunda verilen görevleri yapmak. d) Mahkemenin istediği konularda
/
ve uygun göreceği sürelerde ara raporlar sunmak. e) Alacaklılar kurulunu konkordatonun seyri hakkında düzenli aralıklarla bilgilendirmek. f) Talepte bulunan diğer alacaklılara konkordatonun seyri ve borçlunun güncel malî durumu hakkında bilgi vermek. g) Mahkeme tarafından verilen diğer görevleri yerine getirmek.
[…] (Değişik fıkra:6/12/2018-7155/15 md.) Komiserler, bilirkişilik bölge kurulları tarafından oluşturulan komiser listesinden seçilir. Listeye kayıt için Adalet Bakanlığı tarafından izin verilen kurumlardan alınacak eğitimin tamamlanmış olması zorunludur. Ayrıca, Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları
Kurumu, komiser olarak görevlendirilebilecek, yetkilendirilmiş bağımsız denetçileri liste hâlinde bilirkişilik bölge kurullarına bildirir. Listede görevlendirilecek komiser bulunmaması hâlinde liste dışından görevlendirme yapılır ve bu durum bölge kuruluna bildirilir. Bir kişi eş zamanlı olarak beşten fazla dosyada geçici komiser ve komiser olarak görev yapamaz. Komiserin sorumlulukları hakkında 227 nci maddenin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümleri uygulanır.
(Değişik fıkra:6/12/2018-7155/15 md.) Konkordato komiserinin nitelikleri, eğitimi, eğitim verecek kurumlar ve eğitimden muaf tutulacaklar ile komiserliğe ilişkin diğer hususlar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir…” 12. 1 saylı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin “Personel ve
Prensipler Genel Müdürlüğü” başlıklı 8’inci maddesinde: “(1) Personel ve Prensipler Genel
Müdürlüğünün görevleri şunlardır:… j)Memur ve diğer kamu görevlilerine ilişkin mevzuat hükümlerinin uygulanmasını izlemek, uygulama birliğini sağlayıcı tedbirleri almak, uygulamayı yönlendirmek ve ortaya çıkacak tereddütleri gidermek,…” 13. Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik’in; 13.1. “Komiserin nitelikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde: “(1) Komiserde aşağıdaki nitelikler aranır:…
e) Disiplin yönünden meslekten veya memuriyetten çıkarılmamış olmak, sanat icrasından veya mesleki faaliyetten yasaklı bulunmamak. f) Kamu hizmetinden yasaklı olmamak. g) Fiilen yürütmekte olduğu mesleğinin ilgili mevzuatında, komiserliği yürütmesine engel bir hüküm bulunmamak…” 13.2. “Listeye kayıt için başvuru” başlıklı 18’inci maddesinde: “(1) İlgili, listeye yazılmak için
Başkanlık tarafından belirlenen takvim ve esaslara göre yerleşim yerinin veya mesleki faaliyetini yürüttüğü yerin bağlı olduğu bölge kuruluna başvuru yapar.
(2) İlgili, başvuru sırasında kimlik, yerleşim ve iletişim bilgileri ile 4 üncü maddede aranan nitelikleri taşıdığına dair belgeleri ve aynı maddenin birinci fıkrasının (ç), (d), (e), (f) ve (g) bentlerinde gösterilen engellerin kendisinde bulunmadığına dair beyannameyi sunar.
(3) Bölge kurulu, listeye kayıt için aranılan şartların sağlandığını tespit ederse ilgiliyi üç yıl için listeye kaydeder; aksi hâlde başvuruyu reddeder. Ret kararı ilgilisine bildirilir…”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
14. İlgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuru konusuna ilişkin “Ret Karar
Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
15. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi devlet memuru olarak görev yapan başvuran; konkordato komiserliği başvurusunun kabulüne karar verilmesini talep etmektedir.
16. Konkordato genel olarak, borçlunun mali yapısının bozulması ile birlikte alacaklıların, alacaklarını belli bir plana göre almaları konusunda kendi aralarında vardıkları ve mahkemece onaylanan anlaşma olarak ifade edilmekte olup mali yapısı bozulan şirketlerin yeniden yapılandırma kapsamında borçlarını yapılandırarak ödeme imkanına kavuştukları bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır (Aslanoğlu S., Özalp A., Özalp A., “Bir Yeniden Yapılandırma Kurumu Olarak Konkordato Başvurusu, Geçici Mühlet Ve Gerekçeleri”, Ekonomi İşletme
Siyaset ve Uluslararası İlişkiler Dergisi, 3 (2) , ss. 63-78, 2018.). Konkordato komiseri ise konkordato sürecinde borçlunun faaliyetlerine nezaret etmek ve mevzuatta belirtilen diğer görevleri yerine getirmek üzere mahkeme tarafından atanmakta ve bu sürecin sonuna kadar görev yapmaktadır.
17. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda 2018 yılında yapılan değişikliklerle, konkordato kurumunun etkin, düzenli ve verimli bir şekilde işleyebilmesi amacıyla bazı yenilikler getirilmiştir. Bu kapsamda konkordato komiserliği ile ilgili olarak da yeni düzenlemeler yapılmış olup komiserlerin yetkinliğinin artırılması amaçlanmıştır. Yapılan değişiklerle; konkordato komiserinin görevleri ayrıntılı olarak düzenlenmiş, ayrıca konkordato komiserlerinin, bilirkişilik bölge kurulları tarafından oluşturulan komiser listesinden seçileceği ve listeye kayıt için Adalet Bakanlığı tarafından izin verilen kurumlardan alınacak eğitimin tamamlanmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
18. Konkordato komiserinin nitelikleri, eğitimi, eğitim verecek kurumlar ve eğitimden muaf tutulacaklar ile komiserliğe ilişkin diğer hususların ise Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirleneceği öngörülmüş olup bu kapsamda İcra ve İflas Kanunu hükümleri uyarınca görevlendirilecek konkordato komiserinin nitelikleri, eğitimi, eğitim verecek kurumlar ve eğitimden muaf tutulacaklar ile konkordato komiserliğine dair diğer hususlara ilişkin usul ve esasları düzeyen Konkordato Komiserliği ve
Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik 30/01/2019 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
19. Yapılan düzenlemeler çerçevesinde; konkordato komiserliği temel eğitimi içerik, nitelik, eğitim verebilecek kişi ve kurumlar, eğitim sonunda verilecek sertifika bakımından belli kurallara bağlanmış ve konkordato komiseri listelerinin ilk defa bilirkişilik bölge kurullarınca belirlenmesi amacıyla 17/09/2020 tarihinde Konkorda Komiserliği Başvuru Usul ve Esaslarına İlişkin Duyuru yapılarak 28 Eylül-20 Ekim
2020 tarihleri arasında başvurular alınmıştır.
20. Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik’in 4’üncü maddesinde, konkordato komiserinde aranacak nitelikler belirlenmiş, Yönetmelik’in 18’inci maddesinde ise konkordato listesine kayıt için başvuru yapılan bilirkişilik bölge kurulunun, listeye kayıt için aranılan şartların sağlandığını tespit emesi halinde komiserlik için başvuran ilgiliyi üç yıl için listeye kaydedeceği aksi hâlde başvuruyu reddedeceği öngörülmüştür. Buradan, konkordato listesine kayıt için başvuran kişilerin, mezkûr
Yönetmelik’te aranan şartları taşıyıp taşımadığına bilirkişilik bölge kurulunca karar verileceği anlaşılmaktadır.
/
21. İlgili Yönetmelik’te konkordato komiserinde aranacak nitelikler arasında; “fiilen yürütmekte olduğu mesleğinin ilgili mevzuatında, komiserliği yürütmesine engel bir hüküm bulunmamak” şartı öngörülmüştür. Bu düzenlemeden hareketle Adalet Bakanlığınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında devlet memuru olarak görev yapanların konkordato komiserliği yapmak üzere konkordato listelerine kabulüne engel bir hal bulunup bulunmadığı hususunda Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı
Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünden görüş talep edilmiştir. Bunun üzerine Cumhurbaşkanlığı İdari
İşler Başkanlığı Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğü tarafından Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe
Başkanlığı Bütçe Genel Müdürlüğü, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel
Müdürlüğü ve Hazine ve Maliye Bakanlığı Kamu Mali Yönetim ve Dönüşüm Genel Müdürlüğünden görüşlerinin bildirilmesinin istendiği, ilgili İdarelerden gelen görüşler çerçevesinde Cumhurbaşkanlığı İdari
İşler Başkanlığı Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğü tarafından devlet memurların konkordato komiseri olarak görevlendirilebilmesine imkan bulunmadığı belirtilmiştir. Bunların üzerine, ilgili mevzuat ve alınan görüşler çerçevesinde konkordato komiserliği için başvuruda bulunan devlet memurlarının başvuruları reddedilmiştir.
22. Tüm bu açıklamalardan sonra somut olaya ilişkin olarak; 657 sayılı Kanun’a tabi devlet memurlarının konkordato komiserliği yapmasına engel bir düzenleme bulunup bulunmadığının ve konkordato komiserliğinin devlet memurluğuyla bağdaşıp bağdaşmadığının incelenmesi yerinde olacaktır.
23. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda devlet memurlarının, ödev, hak ve sorumluluklarına ilişkin olarak ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş olup görevlerini gereklerine uygun olarak yapmaları amacıyla çeşitli yasaklar öngörülmüştür. Devlet memurlarının kural olarak ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunması yasaklanmış, ayrıca Kanun’un 87’nci maddesinde, memurlara ikinci görev verilemeyeceği, maddede belirtilen kurumlardan her ne ad ile olursa olsun para ödenemeyeceği ve yarar sağlanamayacağı öngörülmüştür. Yine aynı maddede, ikinci görev yasağı kapsamı dışında kalan görevlere yer verilmiş, ayrıca Kanun’un 88’inci maddesinde de ikinci görev verilecek memurlar ve görevler sınırlı olarak sayılmıştır. Kanun’un 146’ncı maddesinde ise memurlara kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği ve hiçbir yarar sağlanamayacağı ayrıca vurgulanmıştır.
24. Bahse konu düzenlemelerden kural olarak devlet memurlarına ikinci görev verilemeyeceği, ikinci görev yasağına tabi olmayan memur, görev ve faaliyetlerin tahdidi olarak sayıldığı, dolayısıyla ikinci görev verilebilmesi için 657 sayılı Kanun’da belirtilen görevlerden birinin söz konusu olması ya da ilgili mevzuatta ikinci görev verilmesine imkan tanıyan bir düzenlemenin bulunması gerektiği açıktır. Yani, devlet memurlarına ikinci görev verilemeyeceği kural olduğundan devlet memurlarının konkordato komiserliği yapabilmesi için buna yönelik bir düzenleme bulunup bulunmadığına bakmak gerekir. Gerek
Devlet Memurları Kanunu’nda, gerek İcra ve İflas Kanunu’nda ve gerekse de Konkordato Komiserliği ve
Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik’te devlet memurlarının konkordato komiserliği yapabilmesine imkan tanıyan herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Bununla birlikte, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı
Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 8’inci maddesinde görevlerinden biri “memur ve diğer kamu görevlilerine ilişkin mevzuat hükümlerinin uygulanmasını izlemek, uygulama birliğini sağlayıcı tedbirleri almak, uygulamayı yönlendirmek ve ortaya çıkacak tereddütleri gidermek” olarak belirtilen Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğü de mevcut düzenlemeler kapsamında devlet
/
memurlarının konkordato komiseri olarak görevlendirilebilmesine imkan bulunmadığı yönünde görüş bildirmiştir.
25. Bunların yanında, İcra ve İflas Kanunu’nun konkordatoya ilişkin hükümleri göz önünde bulundurulduğunda; konkordato sürecinin iki yıldan fazla devam edebildiği ve bu süreç boyunca konkordato komiserinin aktif olarak görev yaptığı, ayrıca, konkordato komiserinin görevleri arasında; “konkordato projesinin tamamlanmasına katkıda bulunmak”, “borçlunun faaliyetlerine nezaret etmek”, “mahkemenin istediği konularda ve uygun göreceği sürelerde ara raporlar sunmak”, “alacaklılar kurulunu konkordatonun seyri hakkında düzenli aralıklarla bilgilendirmek”, “talepte bulunan diğer alacaklılara konkordatonun seyri ve borçlunun güncel malî durumu hakkında bilgi vermek” gibi hususların sayıldığı, yanı sıra konkordato projesinin hazırlanması, alacakların bildirilmesi ve tahkiki tamamlandıktan sonra alacaklılar toplantısına başkanlık ederek borçlunun durumu hakkında rapor vermenin de konkordato komiserinin yapacağı işler arasında yer aldığı, bahse konu görevlerin mahiyeti dikkate alındığında bu işlerin yerine getirilebilmesi için belli bir zaman harcanması gerektiği, oysa; devlet memurlarının haftalık belirli bir çalışma süresinin bulunduğu ve bu süreye uyulmasının memurların sorumlulukları arasında yer aldığı anlaşılmış olup devlet memurlarının konkordato komiserliği yapabileceğinin kabul edilmesi halinde; asli görevlerinin gereklerini yerine getirememeleri ve dolayısıyla da asıl sorumlu oldukları hizmetin aksamasının söz konusu olabileceği değerlendirilmiştir.
26. Ayrıca; konkordato komiserliğini bilirkişilik, hakemlik ve tasfiye memurluğu görevi gibi değerlendirmek de mümkün görünmemektedir. Şöyle ki; ilgili mevzuatta devlet memurlarının konkordato komiserliği yapabileceğine dair herhangi bir düzenleme bulunmazken, 657 sayılı Kanun’un “İkinci görev yasağı” başlıklı 87’nci maddesinde, hakemlik, tasfiye memurluğu ve bilirkişilik görevleri ikinci görev yasağının kapsamı dışında tutulmuş, ayrıca 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 270’inci maddesinde, bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin, meslek veya zanaatlarını icra etmesine olanak bulunmayanların ve bilgisine başvurulacak konu hakkında, meslek veya sanat icrasına resmen yetkili kılınmış olanların bilirkişilik görevini kabulle yükümlü oldukları belirtilmiştir. Kaldı ki bilirkişilik, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde görüş bildirilmesinden ibaretken konkordato komiserliği belli bir süreci kapsamakta ve aktif olarak görev alınmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla hem tabi oldukları mevzuat hem de yapılan görevin niteliği bakımından konkordato komiserliği ile bilirkişiliğin birçok farklılık arz ettiği açıktır.
27. Yukarıda yer verilen açıklamalar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamında Kurumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; 657 sayılı
Kanun’a tabi devlet memuru olarak görev yapan başvuranın konkordato komiserliği başvurusunun reddedilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 28. İyi yönetim ilkelerine, Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup, İdareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, bu yönüyle “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine, başvuran ile ilgili işlemlerinde ise İdare tarafından idari işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin bildirildiği bu yönüyle de “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranıldığı anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
29. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca gerekçeli ret kararının başvurana tebliğinden itibaren varsa dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Kayseri İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın Başvurana, Adalet Bakanlığına ve Kayseri Bilirkişilik Bölge Kuruluna tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi