Devlet memurlarının sağlık durumu nedeniyle geçici görevlendirilmesi idarenin takdir yetkisi kapsamında mıdır (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2019/11304-S.17492

BAŞVURU NO : 2019/10575

KARAR TARİHİ : 11/11/2019

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SİVAS ORDUEVİ MÜDÜRLÜĞÜ

Başvuranın, sağlık durumuna uygun bir yerde

BAŞVURUNUN KONUSU :

görevlendirilme talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 25/05/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1.Başvuran, Kurumumuza yaptığı başvurusunda özetle; … Orduevi Müdürlüğünde yardımcı hizmetler sınıfında kat görevlisi olarak çalıştığını, 1999 yılının Ağustos ayında Tugay

Komutanı’nın konutunu temizlerken, perdeleri takmak için çıktığı merdivenden düşerek iş kazası geçirdiğini, bu olaydan sonra uzun süreli ayakta durmayı ve ağır kaldırmaıa gerektiren işlerde çalışmakta zorlandığını, bunun üzerine sağlık durumu gözetilerek görevlendirme istediğini, lise mezunu ve bilgisayar sertifikası olması nedeniyle Orduevi Müdürlüğü’nce geçici olarak resepsiyon görevlisi olarak görevlendirildiğini, ancak her orduevi müdürünün değişmesi ile yeni gelen müdür tarafından ağır ve sürekli ayakta durmayı gerektiren eski görevine geri verilmek istenildiğini, bu durumun sağlığını olumsuz etkilediğini, uzun süre ayakta durulmaması ve ağırlık kaldırılmamasına yönelik 01/04/2019 tarihli Sağlık Raporunun bulunduğunu belirterek; sağlık raporu gözetilerek, 8 yıldır yapmakta olduğu resepsiyon görevinde veya benzer nitelikte ayakta durmayacağı ve ağır kaldırmayacağı bir işte görevlendirilmeyi talep etmektedir.

II. İDARENİN ŞİKÂYETE İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Milli Savunma Bakanlığından 08/07/2019 tarihli ve … sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, yazımıza cevaben

Milli Savunma Bakanlığının 27/08/2019 tarihli ve … sayılı cevabi yazısında ve eklerinde özetle; 2.1. De. Me. …’nın kadro görev karşılığı Askeri Gazino Müdürlüğü Teşkilat Malzeme Kadro yapılanmasına göre “Hademe (Yardımcı Hizmetler Sınıfı)”, görev yapmak istediği kadro karşılığı ise bir üst kadro olan “Genel İdari Hizmetler” olduğundan dolayı personelin talebinin uygun görülmediği, 2.2. Söz konusu personelin, 1999 yılında hademe olarak göreve başladığı, personelin belirli dönemlerde kanuni dayanağı ve nedeni bilinmemekle beraber çamaşırhane ve resepsiyonda görevlendirildiği, ancak yeni Askeri Gazino Müdürünün göreve başlaması ve eski Gazino

Müdürlüğü binasının kapatılıp (33 oda), yeni binaya (83 oda) geçilmesiyle birlikte, mevzuat gereği ve personel sıkıntısı yaşanması sebebiyle söz konusu personelin atandığı göreve alındığı, 2.3. …’nın halihazırda, atama gördüğü Ek Tesis binasında hademe olarak görev yaptığı, kendisine görev yapmakta olduğu Ek Tesis binasındaki kız öğrencilerin bulunduğu katın genel temizlik işleri verildiği, 3 göz hela, 3 göz banyo temizliği yaptığı, Ek Tesis binasında her katta çamaşır makinesi mevcut olduğundan her katta öğrenciler kendi çamaşırlarını kendileri yıkadığı, söz konusu personele verilen görevin, diğer hademelere verilen görevlerden çok daha hafif ve kolay olduğu, 2.4. Söz konusu personelin, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa göre günde 8 saat çalışması gerektiği göz önüne alındığı zaman, kendisine verilen görevleri gün içine yaydığı takdirde mesai saatlerinde istirahati mümkün olduğu (söz konusu personel sadece 3 göz hela ve 3 göz oda temizliği yapmaktadır.), 2.5. Söz konusu personelin sağlık durumu göz önüne alındığında, yoğunluk ve iş yükünün çok az olduğu Ek tesis binasında görevlendirildiği, ilgili personelin görev yapmak istediği resepsiyon görevlisinin karşılığı olan “Genel İdari Hizmetler” kadrosunu karşılamadığı için resepsiyonda görevlendirilmediği, ayrıca personelin başka bir yerde görevlendirilmesini istemesi üzerine Teşkilat Malzeme Kadro yapılanmasına uygun kadro bulunamadığı, Şeklinde belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 1982 Anayasasının;

3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesi:

“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet

Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 3.2. “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlıklı 128’inci maddesinin ikinci fıkrası; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrası: “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun; 5.1. “Amaç” başlıklı 2’nci maddesi; “Bu Kanun, Devlet memurlarının hizmet şartlarını, niteliklerini, atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev, hak, yüküm ve sorumluluklarını, aylıklarını ve ödeneklerini ve diğer özlük işlerini düzenler.”, 5.2. “Devlet memurlarının görev ve sorumlulukları” başlıklı 11’inci maddesi; “Devlet memurları kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar.”, 5.3. “Tesis edilen sınıflar” başlıklı 36’ncı maddesinin “X. YARDIMCI HİZMETLER

SINIFI” kenar başlıklı onuncu fıkrası; “Yardımcı hizmetler sınıfı, kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili hizmetleri yapmak veya kurumlarda koruma ve muhafaza hizmetleri gibi anahizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü maddenin (D) bendinde tanımlananların dışında kalanları kapsar.(2)”, 5.4. “Memurun başka sınıfta ve derecesinin altında bir görevde çalıştırılmayacağı” başlıklı 45’inci maddesinin birinci fıkrası; “Hiç bir memur sınıfının dışında ve sınıfının içindeki derecesinin altında bir derecenin görevinde çalıştırılamaz.”, Şeklindedir.

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

6. Yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek başvurunun reddi yönünde hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Bir numaralı paragrafta yer verildiği üzere başvuran; … Orduevi Müdürlüğünde yardımcı hizmetler sınıfında kat görevlisi olarak çalıştığını, 1999 yılının Ağustos ayında Tugay

Komutanı’nın konutunu temizlerken, perdeleri takmak için çıktığı merdivenden düşerek iş kazası geçirdiğini, bu olaydan sonra uzun süreli ayakta durmayı ve ağır kaldırmaya gerektiren işlerde çalışmakta zorlandığını, uzun süre ayakta durmaması ve ağırlık kaldırmamasına yönelik 01/04/2019 tarihli Sağlık Raporu bulunduğunu belirterek; sağlık durumu gözetilerek, 8 yıldır yapmakta olduğu resepsiyon görevinde veya benzer nitelikte ayakta durmayacağı ve ağır kaldırmayacağı bir işte görevlendirilmeyi talep etmektedir.

8. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile kamu personel rejimimize kazandırılan “kadro” kavramı, Devlet örgütü yapısının oluşturulmasında, kamu hizmet ve faaliyetleri ile bunu yürütecek işgücünün planlanmasında kullanılan hukuksal bir araçtır. Kadro, memurun çalıştığı görev yerini, yapacağı işi, bir başka ifadeyle yapacağı görevi tanımlaması açısından önemlidir.

“Sınıflandırma” ise, hizmete ağırlık verilerek memurların görev ve sorumluluklarının dikkate alınarak kümelendirilmesidir. 657 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinde öngörülen “kadrosuz memur çalıştırılamayacağı” kuralı ile yine aynı Kanunun 45’inci maddesinde yer alan “hiçbir memurun sınıfının dışında ve sınıfının içindeki derecesinin altında bir derecenin görevinde çalıştırılamayacağı” yolundaki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, personel hukukumuzda memurun kendi sınıfının içinde ve kadro görevinde çalışmasının temel bir ilke olarak kabul

edildiğinde kuşkuya yer bulunmamaktadır (Danıştay 5.Daire, Esas: 2008/6654, Karar:

2011/526).

9. Somut olayda başvuranın, “Yardımcı Hizmetler Sınıfı”nda “hademe” kadrosunda bulunduğu, ancak sağlık mazereti dolayısıyla İdare tarafından belirli bir süre resepsiyonda görevlendirildiği, daha sonra hizmet gereği asıl kadrosunda bir işe görevlendirildiği anlaşılmaktadır.

10. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla

Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997).

11. Bu çerçevede, 657 sayılı Kanunun 45’inci maddesinde “hiçbir memurun sınıfının dışında” çalıştırılamayacağı açık olarak kurala bağlandığından, bunun aksi yönde İdarelerin bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, atanılan kadronun dahil olduğu sınıf dışında bir görevlendirme yapılması, anılan Kanunun ilgili hükmüne açıkça aykırılık teşkil edeceği ortadadır.

12. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36’ncı maddesinde “Yardımcı Hizmetler

Sınıfının” görev alanına giren hususlar sayılarak kapsam belirlenmiştir. Buna göre, her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili hizmetleri yapmak veya kurumlarda, çarşı ve mahallelerde koruma ve muhafaza hizmetleri gibi birçok görev bu Sınıf içerisinde sayılmıştır. Bu noktada kadro unvanı “hademe” olan başvuranın, “Yardımcı Hizmetler Sınıfı” kapsamında sayılan hizmetlerle ilişkili bir yerde görevlendirilmesi asıldır. Her ne kadar İdare, iyi niyetli olarak sağlık mazereti dolayısıyla başvuranı, lehine olacak şekilde kadrosunun dışında belirli bir süre görevlendirmişse de bu durumun başvuranın asıl kadrosuna bir etkisi açısından bir anlamı bulunmamaktadır. Ayrıca birim yöneticilerinin inisiyatifiyle daha önce yapılmış bu şekildeki görevlendirmelerin mevzuat açısından da bir dayanağı söz konusu değildir.

13. Diğer taraftan, Sivas Numune Hastanesi’nin 01/04/2019 tarihli Sağlık Kurulu Raporuna bakıldığında sağlık kurulu heyeti tarafından; başvuranın “uzun süre (30 dakikadan fazla) ayakta kalmaması, 5 kg’dan fazla ağırlık kaldırmaması” şeklinde karar verildiği görülmektedir. Ayrıca başvuranın açıklamalarından söz konusu rapora konu olan rahatsızlığının uzun bir süredir bulunduğu anlaşılmaktadır.

14. Anayasamızda sosyal haklar içerisinde yer alan sağlıklı yaşama hakkının korunmasına yönelik Devletin yükümlülüğünün olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Ancak bu durum, her somut olay özelinde dikkate alınması gerekmektedir. Bu çerçevede, İdarenin uzunca bir süre başvuranın rahatsızlığını gözetecek şekilde işlem tesis ederek, kadrosunun dışında başvuran lehine bir görevlendirme yaptığı anlaşılmaktadır. Daha sonra hizmet binası değişikliğiyle birlikte daha büyük bir yere geçilmesi ve personel ihtiyacının doğması hususlarına binaen başvuranın asıl kadrosunda görevlendirildiği görülmektedir. İdare, bu son görevlendirmeyi yaparken de başvuranın mevcut sağlık durumunu gözetecek şekilde, diğer hademelere verilen görevlere nazaran daha az görev verme yoluna gittiğini belirtmektedir. Bu kapsamda, başvurana görev olarak, Ek Tesis binasındaki kız öğrencilerin bulunduğu katın genel temizlik işlerinin (3 göz hela, 3 göz banyo temizliği gibi) verildiği İdare tarafından ifade edilmektedir. Dolayısıyla, başvuruya konu görevlendirme işleminde, başvuranın sağlıklı durumu gözetilmeden ve hukuka aykırı olarak işlem tesis edildiğini söylemek, İdarenin başvuran lehine tesis ettiği işlemler gözetildiğinde hakkaniyetli bir yaklaşım olmayacaktır. Nitekim, başvurandan yapılması istenen görevler, kadro unvanı ve hizmet sınıfına uygun niteliktedir. Bu yönüyle ortada hukuka aykırı idari bir işlem de söz konusu değildir. Bununla birlikte, başvuranın yaptığı işle ilgili olarak sağlık raporunda belirtilen rahatsızlığını gözetecek şekilde, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği

Kanunu kapsamında önlemleri alması gerektiği hususunun idareye hatırlatılmasına karar verilmiştir.

15. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın asıl kadrosuyla uyumlu bir yerde görevlendirilmesine yönelik İdarenin işleminde, hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17. 6328 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup ilgili Sivas İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi