Devlet memurunun derece-kademe ilerlemesi talebinin adli soruşturma ve genelge gerekçesiyle reddi ve eşitlik ilkesi değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/13439-S.21.21584

BAŞVURU NO : 2021/13516

KARAR TARİHİ : 20/09/2021

RET KARARI

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesine göre derece-kademe ilerlemesi talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 11/08/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yaptığı başvuruda başvuran, Artvin Kemalpaşa İlçe Emniyet Müdürlüğü Şehit Asım

Kıran Polis Merkezi amirliğinde polis memuru olarak 27/06/2021 tarihinden bu yana görev yaptığını belirtmektedir. Başvuran 8 yılını tamamlamış olmasına ve kendisiyle aynı tarihte polis okulundan mezun olanların 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesine göre derece-kademe yükseltilmesinin yapılmasına karşın, kendisi için aynı işlemin yapılmadığını ifade etmektedir. İdareye yaptığı taleplerine cevap verilmediğini belirten başvuran Kurumumuzdan 27/06/2020 tarihi dikkate alınarak 657 sayılı Kanun’a göre atamasının yapılmasını, geriye dönük maaş ve özlük haklarının iade edilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Emniyet Genel müdürlüğünün 31/08/2021 tarihli ve sayılı yazısında; 2.1. 657sayılı Kanun’un 68/B maddesiyle üst kadroya atama yapma konusunda idareye takdir yetkisi verildiği, bu takdir yetkisinin objektif ve hukuka uygun uygulanabilmesi için belirlenen kriterlerin 15/05/2013 tarihli ve sayılı yazıyla merkez ve taşra birimlerine iletildiği, 2.2. Hakkında devam eden adli kovuşturması bulunan başvuran için anılan yazının 12. maddesi çerçevesinde 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesinin uygulanamadığı, 2.3. 30/06/2021 tarihli ve 31527 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2021/14 sayılı Cumhurbaşkanlığı

Genelgesi doğrultusunda kadro derece yükselme işlemlerinin yapılamadığı, /

2.4. 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesinin uygulanmasında gerekli süre hesabında fiili hizmet süresi, askerlik, kamu sigortasının tamamı ve yükseköğrenimi tamamladıktan sonraki sigortalı sürenin ¾’ünün dikkate alındığı, başvuran kendisiyle aynı tarihte polis okulundan mezun olanlara derece-kademe ilerlemesi yapıldığını belirtmekte ise de, askerlik hizmetini yapanlara ve/veya meslekten önce sigortalı çalışmışlığı bulunanlara ilgili kanun maddesinin daha önceden uygulandığı, açıklamalarına yer verilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”, 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Derece yükselmesinin usul ve şartları” başlıklı 68 inci maddesinin (B) bendinde; “ Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık

Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.(2)

(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011 – 6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin; a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl, b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl, c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır.” 6. 30/06/2021 tarihli ve 31527 sayılı Resmi Gazete’de yayımlamam “Tasarruf tedbirleri” konulu 2021/14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nin “Personel Giderleri” başlığının son fıkrasında;

“14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendine göre yapılacak atamalar sadece yönetici kadroları (şef dahil) ile sınırlı tutulacak, yönetici kadroları dışındaki kadrolara anılan bent çerçevesinde atama yapılmayacaktır”, 7. 15/05/2013 tarihli ve 100622 sayılı, 657 DMK 68/B Gereğince Atama konulu Emeniyet genel

Müdürlüğü Genelgesi’nin 12 nci maddesinde; “657 sayılı DMK’nın 68/B maddesinin uygulama esasları aşağıda belirtilmiştir. 12. Adli soruşturması devam edenler ile adli cezası kesinleşmiş olanlara DMK 68/B maddesi uygulanmamıştır”, düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

/

8. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu

Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Artvin Kemalpaşa İlçe Emniyet Müdürlüğü Şehit Asım Kıran Polis Merkezi amirliğinde polis memuru olarak 27/06/2021 tarihinden bu yana görev yaptığını belirten başvuran 8 yılını tamamlamış olmasına ve kendisiyle aynı tarihte polis okulundan mezun olanların 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesine göre derecekademe yükseltilmesinin yapılmasına karşın, kendisi için aynı işlemin yapılmadığını ifade etmektedir.

İdareye yaptığı taleplerine cevap verilmediğini belirten başvuran Kurumumuzdan 27/06/2020 tarihi dikkate alınarak atamasının yapılmasını, geriye dönük maaş ve özlük haklarının iade edilmesini talep etmektedir.

10. 657 sayılı Kanun’un 68 inci maddesinin (B) bendinde emniyet hizmetleri sınıfının 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre şartı aranmadan, en az 8 yıl hizmetin bulunması ve yükseköğrenim görme şartıyla atama yapma konusunda İdareye takdir yetkisi verilmiştir.

11. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 11/05/1980 tarihinde kabul edilen İdari Takdir Yetkisinin

Kullanılmasına İlişkin R(80)2 Sayılı Tavsiye Kararına Ek Takdir Yetkisinin Kullanılmasında Uygulanacak

Temel İlkeler bölümünde, “Takdir yetkisini kullanan bir idari makam; (1)Yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemez. (2) Yalnızca olaya ilişkin öğeleri hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyar. (3)

Hakkaniyete uymayan ayırımcılığı önleyerek yasa önünde eşitlik ilkesini gözetir. (4) İşlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında uygun bir denge sağlar.” ifadelerine yer verilmiştir.

12. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Halil Kalabalık, İdare

Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)

13. İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunludur.

Ancak, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez. Bu doğrultuda idare takdir yetkisini kullanırken yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, bu yetkiyi kamu yararı için kullanmalı, yasanın öngördüğü amaçtan başka ya da kamu yararı dışında bir amaç için kullanamamalı ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanmalıdır.(Prof. Dr. Şeref GÖZÜBÜYÜK, “Yönetim Hukuku”, Eylül/1991 s.204) Ayrıca öğretide de,

idarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içerisinde hareket etmesi, eşitlik ilkesine riayet etmesi, kamu yararı için kullanılması ve gerekçeli olması gibi ilkelere uygun şekilde işlem tesisinin hukuk devleti açısından zorunlu olduğu belirtilmektedir.

14. İdarenin de 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesinde kendisinde tanınan takdir yetkisini kamu yararı, hizmet gerekleri ve eşitlik ilkesi çerçevesinde kullanılmasını teminen 15/05/2013 tarihli ve 100622 sayılı,

657 DMK 68/B Gereğince Atama konulu bir Genelge hazırlayıp maddenin uygulama esaslarını belirlediği

görülmüştür. Genelge’de ise, adli soruşturması devam edenler ile adli cezası kesinleşmiş olanlara DMK 68/B maddesinin uygulanmayacağı düzenlenmektedir.

15. Başvuru konusu olayda, başvuran 8 yıllık hizmet süresini ve yükseköğrenimi tamamladığından bahisle

3 üncü ve 4 üncü dereceye atama işleminin yapılmasını talep etmekte ise de, başvuran hakkında devam

eden bir soruşturma bulunduğu, bu halde de Genelge doğrultusunda talebinin yerine getirilemeyeceği değerlendirilmektedir.

16. Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendine göre yapılacak atamalar sadece yönetici kadroları (şef dahil) ile sınırlı tutulması, yönetici kadroları dışındaki kadrolara anılan bent çerçevesinde atama yapılmaması yönündeki 30/06/2021 tarihli ve 2021/14 sayılı

Cumhurbaşkanlığı Genelgesi dikkate alındığında, başvuranın talebinin karşılanması olanağının bulunmadığı görülmektedir.

17. Başvuran kendisiyle aynı durumdakilerin 657 sayılı Kanun 68/B maddesine göre atamalarının yapıldığını belirtmekte ise de, bu kişilerin fiili hizmet süresi, askerlik, kamu sigortasının tamamı ve yükseköğrenimi tamamladıktan sonraki sigortalı sürenin ¾’ünün hizmet yılının hesabına dahil edilmesi gereği karşısında, başvuranın bahsettiği bu kişilerin süre hesabında gözetilecek bu unsurlar açısından durumuna dair Kurumumuza bir bilgi ve belge sunulmadığı gibi Kurumumuzca da bu yönde bir tespit yapılamamıştır.

18. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 19. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

20. Ayrıca, tüm komisyon üyelerince doldurulan tutanaklarda altı değerlendirme başlığındaki 2 kriter hariç verilen puanların gerekçeli açıklamalarına tüm üyelerce ve her bir kriter için ayrı ayrı yer verilmediği tespit edildiğinden, iyi yönetim ilkelerinden şeffaflık ilkesi gereği İdareye bundan sonraki sınavlar için düzenlenecek tutanaklarda her bir komisyon üyesince tüm puanlamaların gerekçelerine yer verilmesi önerilmektedir.

/

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

21. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Kararın başvurana ve EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi