Devlet Tiyatroları’nda misafir sanatçı sözleşmesinin yenilenmemesi ve idarenin takdir yetkisinin sınırları (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/71992-S.20.78347

BAŞVURU NO : 2020/87907

KARAR TARİHİ : 02/09/2020

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : DEVLET TİYATROLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Sözleşmenin yenilenmesi talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 10/07/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, 26.12.2019 tarihli “Sözleşmeli Personel ile ilgili Duyuru”da, 2019 mali yılı için vizelenen misafir sanatçı pozisyonunda görev yapıp istenen öğrenim şartlarını taşıyanlar arasından, yapılacak değerlendirme sonucunda istihdamı uygun görülenlerle Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın Ek 8.

maddesi kapsamında sözleşme imzalanacağının ilan edildiğini belirtmektedir. Başvuran, 2018-2019 sezonunda sahnelenen ve 2019-2020 sezonunda da repertuarda olan “Kış Masalı” oyununda ve “Müze Projesi”nde görev yaptığını, 2019 yılında sahneye konan “Temiz Ev” oyununda Reji Asistanı olduğunu, 2019-2020 sezonu içerisinde bahsi geçen Sözleşmeli

Personel Çalıştırılmasına Dair Esaslar neticesinde “Aşkımız Aksaray’ın En Büyük Yangını” adlı oyundan çıkarılan mezun sanatçı yerine oyuna dahil edildiğini belirtmektedir. Hacettepe

Üniversitesi Ankara Devlet Konservatuvarı Tiyatro Anasanat Dalı mezunu olup Duyuru ekindeki tabloda belirtilen “Üniversitelerin 4 yıllık oyunculuk bölümü mezunu olmak” şartını sağladığını ifade eden başvuran, 15.01.2020 tarihinde “Aşkımız Aksaray’ın En Büyük

Yangını” adlı oyun ile Elazığ-Malatya turnesinde görevli iken sözleşmeli personel olarak çalıştırılmak üzere davet edildiğini, görevlendirmenin usulsüz olduğunun önce 20.01.2020 tarihinde sözlü olarak, 23.01.2020 tarihinde de resmi evrak ile iletildiğini belirtmektedir. Bu çerçevede, başvuran, 26.12.2019 tarihli ilan doğrultusunda, ilanda belirtilen tüm şartları taşıması nedeniyle Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar kapsamında sözleşmesinin hazırlanıp mağduriyetinin giderilmesini ve geriye dönük tüm haklarının tarafına iade edilmesini Kurumumuzdan talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kültür ve Turizm Bakanlığının 20/08/2020 tarihli ve E. sayılı yazısında; 2.1. Başvuranın 2019 yılı içinde vizelenen misafir sanatçı pozisyonunda sözleşme imzaladığı, ancak 2019-2020 tiyatro sezonunda ve “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda

Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar”ın 1927 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı ile 26.12.2019 tarihli ve 30990 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte herhangi bir oyunda görevi olmadığı için sözleşmesinin yenilenmediği, 2.2. Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair

Esaslar”ın eki 5 sayılı cetvelde istihdam edilecek toplam sözleşme sayısının belirtildiği, bu sayının sezon içindeki oyunların temsil durumuna göre değişkenlik arz ettiği, müdürlüklerin ihtiyaç durumları dikkate alınarak yeteri kadar personel ile sözleşmenin yenilendiği, 2.3. Başvuranın Duyuru’da aranan nitelikleri taşıdığı, 2019 mali yılı için bir önceki sezonda sözleşme yapılıp 2019-2020 tiyatro sezonunda görevli olduğu oyun sahnelenmesine rağmen hizmetine ihtiyaç bulunmadığından sözleşmesinin yenilenmediği ve oyunların temsil edilmesi halinde sözleşme imzalanıp imzalanmayacağı hususunda inceleme devam ettiğinden dilekçesine cevap verilmediği, 2.4. Ankara Devlet Tiyatrosu Müdürlüğünce 2019/2020 tiyatro sezonunda sahnelenen

“Aşkımız Aksaray’ın En Büyük Yangını “ adlı oyunda görevli olan oyuncunun görevinden çıkarılması nedeniyle, başvuranın yeni sistemde ilk defa işe alınacak personel ile ilgili usul ve esaslar belirlenmeden, 03.01.2020 tarihinde oyuna dahil edilmiş daha sonra görevlendirilmesi iptal edilerek 20.01.2020 tarihinde resmi olarak işten ayrılışının yapıldığı, açıklamalarına yer verilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinin ilk ve son fıkralarında; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir….Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”, 5. 375 sayılı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk silahlı Kuvvetleri

Personel Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2914 sayılı Yükseköğretim

Personel Kanunu, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu ile Diğer Bazı Kanun ve

Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması, devlet Memurları ve Diğer

Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı ve Kıdem Aylığı ile Ek Tazminat Ödenmesi

Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (375 sayılı KHK) ek 7 nci maddesinde, “657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası ile birinci fıkrada belirtilen mevzuat kapsamında, bir önceki mali yılda vizeli mevcut pozisyon ve tip sözleşme örnekleri yeni bir vize yapılmasına gerek kalmaksızın içinde bulunulan mali yılda da kullanılmaya devam olunur. Bu pozisyonlarda bir önceki mali yılda istihdam edilen personelden, içinde bulunulan mali yılda da görevlerine devam etmeleri uygun görülenlerle, mevcut sözleşme ücretlerine içinde bulunulan mali yıl için mevzuat uyarınca yapılacak artışlar ilave edilmek suretiyle yeni sözleşme yapılır.”, 6. Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın “Bir yıldan az süreli veya mevsimlik çalışma” başlıklı ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ 657 sayılı Kanunun

4 üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet kapsamında

yılın, ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı veya parça başı ücret vermek suretiyle sözleşme süresiyle sınırlı olarak çalıştırılabilecek hizmetler ile bu hizmetlerde çalıştırılacakların ücret ve adet üst sınırları ekli 5 sayılı Bir Yıldan Az Süreli

Hizmetlere İlişkin Cetvelde gösterilmiştir.”, üçüncü fıkrasında; “Bu madde uyarınca sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (4), (5), (6), ve (7) numaralı alt bentleri ile hizmet gerekleri açısından ihtiyaç duyulması halinde (8) numaralı alt bendinde belirtilen şartları taşımaları gerekir. Kurumlar, bu koşullara ilave olarak hizmet gereği özel şartlar belirleyebilirler.”, dokuzuncu fıkrasında; “Bu madde kapsamında istihdam edilmiş olmak, idareler açısından sonraki yıllarda aynı şekilde yeniden çalıştırma zorunluluğu doğurmaz.”, düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından, İdarenin başvuranın talebine ilişkin işlemlerinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun kabulü yönündeki öneri

Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğünce yapılan “Sözleşmeli Personel ile İlgili

Duyuru”da, 2019 mali yılı için vizelenen misafir sanatçı pozisyonunda görev yapıp istenen öğrenim şartlarını taşıyanlar arasından, yapılacak değerlendirme sonucunda istihdamı uygun görülenlerle Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar kapsamında sözleşme imzalanacağının ilan edildiğini 2011 yılından beri Devlet Tiyatrolarında çalıştığını, 2018-2019 tiyatro sezonlarında temsil edilen ve 2019-2020 sezonunda da repertuvarındaki oyunlarda görev yaptığını belirtmektedir. Duyuru ekindeki tabloda belirtilen “Üniversitelerin 4 yıllık oyunculuk bölümü mezunu olmak” şartını sağladığını ifade eden başvuran, sözleşmeli personel olarak istihdam edilmek için başvuruda bulunduğunu, ancak imzaya çağrılmadığını iddia etmektedir. Ankara Devlet Tiyatrosu

Müdürlüğüne sunduğu dilekçesine cevap verilmediğini, konunun çözüme kavuşturulacağının şifahi olarak bildirilmesine rağmen herhangi somut bir adım atılmadığını belirtmektedir. Bu çerçevede, başvuran Kurumumuzdan sözleşmemin hazırlanmasını ve imzalanmak için tarafıma çağrı yapılarak mağduriyetinin giderilmesini ve geriye dönük tüm haklarının tarafına iade edilmesini talep etmektedir.

9. Başvuru konusu olayda, 26.12.2019 tarihli ve 30990 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 1927 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına

İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar” gereğince, 375 sayılı KHK 7 nci maddesi kapsamında 2019 mali yılı için vizelenen misafir sanatçı pozisyonunda görev yapanlardan üniversitelerin 4 yıllık oyunculuk bölümünden mezun olanların sanatçı olarak istihdam edileceği duyurulmuştur. Başvuranın da Esaslar’da belirten şartları taşıdığı belirlenmiştir.

10. 375 sayılı KHK’da, 657 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli personel pozisyonlarında bir önceki mali yılda istihdam edilenlerin, içinde bulunulan mali yılda da görevlerine devam edip edemeyeceklerine karar vermede idarelere takdir yetkisi tanındığı görülmektedir.

11. Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’da da 657 sayılı Kanun çerçevesinde bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet kapsamında yılın, ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı veya parça başı ücret vermek suretiyle sözleşme süresiyle sınırlı olarak çalıştırılabilecek hizmetler ile bu hizmetlerde çalıştırılacakların ücret ve adet üst sınırları belirlenmiştir. Esaslar’da, 375 sayılı KHK’daki düzenlemeye benzer şekilde, bu şekilde istihdam edilmiş olmanın, idareler açısından sonraki yıllarda da aynı şekilde yeniden çalıştırma zorunluluğu doğurmayacağı düzenlenerek bir önceki mali yılda sözleşmeli olarak istihdam ettiği personeli aynı şekilde çalıştırmaya devam ettirip ettirmeme konusunda İdarelere takdir hakkı tanınmıştır.

12. Diğer yandan, idarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları içinde hareket etmesi hukuk devletinin bir diğer ilkesidir. Bu kapsamda, idari işlemin belli bir sebebe dayanması gerektiği açık bir kuraldır. İdarenin takdir yetkisinin söz konusu olması halinde dahi keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uymalı, bu yetkiyi kamu yararı için ve gerekçeli olarak kullanmalıdır.

13. Danıştay 8. Dairesi’nin 2009/7831 Esas sayılı Kararında da, “idari işlemlerin bir sebebe ve gerekçeye dayalı olması hukukun genel ilkelerinden olduğundan, bu ilke genel anlamda düzenleme veya işlem yapan idareyi uyguladığı ve düzenleme yaptığı alanda doğru ve anlamlı olgular ortaya koymaya ve denetim yapmaya zorlar. İşlemlerde gösterilen sebep ve gerekçe, işlemin yasaya uygunluğu ve dayanağını değerlendirme, itiraz edip etmeme konusunda ilgililere yardımcı olmakla birlikte, idarenin saydamlığı, savunma hakları ve idareye güven ilkeleri ve hukuk devleti anlayışının oluşumu noktalarında da büyük öneme sahiptir.” şeklinde belirtilerek, idari işlemlerde gerekçenin önemi ortaya konulmuştur.

14. 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli personel statüsünde misafir sanatçı olarak görevlendirmede, idarenin takdir yetkisi bulunmakla birlikte, yukarıda ifade edildiği üzere, bu yetki mutlak ve sınırsız bir yetki olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlıdır. Bu nedenle, görevlendirme işleminin hukuken geçerli bir nedene dayanması bir gerekliliktir.

15. Ancak, başvuruya konu olayda başvuranın pek çok oyunda misafir sanatçı olarak görev aldığı, görev yaptığı süre boyunca görevinde başarısız olduğuna veya yürütülen sanatsal faaliyetler kapsamında hizmetine ihtiyacın kalmadığına ilişkin olarak herhangi bir somut bilgi veya belgenin sunulmadığı görülmektedir. Bu kapsamda sözleşmede sanatçının artistik yetenekleri veya diğer davranışları ve sanatsal çalışmaları idarece yeterli görülmediği durumlarda, sözleşmenin idarece derhal iptal edilebileceği veya sanatçının görevinde ve hizmetin yürütülmesinde, mesai saatlerine ve çalışma programına uyumda yaşanan sorunlar ile ilgili disiplin hükümlerinin uygulanabileceği düzenlenmiş olup bu hükümlere istinaden de başvuran hakkında herhangi bir işlem tesis edilmediği kanaatine ulaşılmıştır. Ayrıca, Kurumumuza sunulan bilgi ve belgelerden başvuranın 2019 yılı sözleşmesindeki oyunların 2019-2020 tiyatro sezonunda olduğu belirlenmiştir.

16. Ankara Devlet Tiyatrosu Müdürlüğünce 2019/2020 tiyatro sezonunda sahnelenen

“Aşkımız Aksaray’ın En Büyük Yangını “ adlı oyunda görevli olan oyuncunun görevinden çıkarılması nedeniyle, başvuranın yeni sistemde ilk defa işe alınacak personel ile ilgili usul ve esaslar belirlenmeden, 03.01.2020 tarihinde oyuna dahil edilmiş daha sonra görevlendirilmesi iptal edilerek 20.01.2020 tarihinde resmi olarak işten ayrılışının yapılmamasının ise, başvuran ilanda belirtilen 2019 mali yılı için vizelenen misafir sanatçı pozisyonu şartını sağladığından, başvuru konusu talebini olumsuz yönde etkilemediği değerlendirilmiştir.

17. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuranın misafir sanatçı olarak görevlendirme talebinin reddi yönündeki işlemin geri alınması yönünde tavsiye kararı verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir.

Başvuru konusu olayda başvuran, imzaya çağrıldığını, tarafına hiç bir bildirim yapılmaksızın sözleşmesinin kabul edilmediğini öğrendiğini, 23.01.2020 tarihli dilekçesiyle bu durumun nedeni öğrenmek üzere yaptığı başvurusuna cevap verilmediğini belirtmektedir. Bu itibarla, İdarenin “nezaket”, “şeffaflık”, “bilgi edinme hakkı” ilkelerine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara

İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜ ile, Başvuranın Ankara Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğünde misafir sanatçı olarak görevlendirme talebinin reddi yönündeki işlemin geri alınması yönünde DEVLET

TİYATROLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası

uyarınca, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemlerin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın başvurana ve DEVLET TİYATROLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi