| ÖZET: T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu, 26/11/2020 tarihli görüşünde, 4734 ve 4735 sayılı Kamu İhale Kanunları çerçevesinde, bir sözleşmenin “Ödeme yeri ve şartları” ile “Diğer hususlar” maddeleri arasındaki çelişkilerin giderilmesi gerektiğini belirtmiş, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin hükümlerinin esas alınması gerektiği sonucuna varmıştır. |
T.C.
ÇEVRE VE ŞEHİRCİLİK BAKANLIĞI
Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı
Görüş No : 2020/195
Görüş Tarihi : 26/11/2020
YÜKSEK FEN KURULU GÖRÜŞÜ
…;4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilerek ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre … tarihinde karma sözleşmeye bağlanan“…İnşaatı”işi ile ilgili olarak; işe ait Sözleşmenin“Ödeme yeri ve şartları”başlıklı 11 inci maddesi ile“Diğer hususlar”başlıklı 33 üncü maddesinde yer alan hükümlerin birbiri ile çeliştiği ifade edilerek süre uzatımlarında bu hükümlerden hangisinin dikkate alınacağı hususunda Kurulumuz görüşünün bildirilmesi talep edilmektedir.
Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuştur.
İşe ait Sözleşmenin“Ödeme yeri ve şartları”başlıklı 11 inci maddesinde;
“.11.2. Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel
Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hazırlanan hakedişler raporları İdarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir. .”
İşe ait Sözleşmenin“Diğer hususlar”başlıklı 33 üncü maddesinde;
“.33.13. Sözleşme Tasarısının ödeme yeri ve şartlarını belirleyen 11.2. maddesi
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir: 11.2. Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hazırlanan hakedişler raporları İdarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak kırkbeş gün içinde ödenir. .”
İhale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin“Geçici hakediş raporları”başlıklı 39 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında;
“Hakediş raporlarının düzenlenmesinde aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır: .
f) . Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere on beş gün içinde de ödeme yapılır… .”
İhale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Sözleşme Tasarısının“Diğer hususlar”başlıklı 33 üncü maddesinin 27 nolu dipnotunda;
“İdarelerce, bu Tip Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, ihale dokümanına, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine ve bunlara ilişkin Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak veya sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin özelliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir veya birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebilir. ”
T.C.
Hükümleri yer almakta olup, bu hükümler birlikte göz önünde bulundurulduğunda; Sözleşme Tasarısının“Diğer hususlar”başlıklı 33 üncü maddesinde yer verilen söz konusu hükmün, işe ait Sözleşmenin“Ödeme yeri ve şartları”başlıklı 11 inci maddesi ile YİGŞ hükümlerine aykırı olduğu, Tip Sözleşme hükmünde değişiklik yaptığı ve sonuçlarını ortadan kaldırdığı, bu haliyle maddede yapılan değişikliğin mevzuatına uygun olmadığı açıktır.
Diğer taraftan işe ait Sözleşmenin“Sözleşmenin ekleri”başlıklı 8 inci maddesinde;
“8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
İhale dokümanını oluşturan belgeler
8.2.1. İşin, birim fiyat teklif alınan kısımları için ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir,
Yapım İşleri Genel Şartnamesi
İdari Şartname,
Sözleşme Tasarısı, …
İşin, anahtar teslim götürü bedel teklif alınan kısımları için ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir,
– Yapım İşleri Genel Şartnamesi
– İdari Şartname,
– Sözleşme Tasarısı, ..”
Hükümleri yer almakta olup, buna göre, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı, ihale dokümanını oluşturan belgelerin de kendi arasında öncelikli olarak sıralamaya tabi tutulduğu, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasında YİGŞ’nin birinci öncelikli doküman olduğu dikkate alındığında, birbiriyle çelişkili ve farklı olan hükümler nedeniyle YİGŞ’nin 39 uncu maddesindeki hükmün esas alınması gerektiği görüşüne,
1 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin (ç) bendine istinaden 27/11/2020 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.