Disiplin cezası nedeniyle müdürlük atamasının yapılmaması ve idarenin takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde değerlendirilmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/5729-S.22.8718

BAŞVURU NO : 2022/1367

KARAR TARİHİ : 25/04/2022

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI

Yönetici olarak atanma talebi hakkındadır.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 25/01/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yaptığı başvuruda başvuran, 2014 yılında okul yöneticiliğine atanmak için başvuruda bulunduğu mülakata hizmet puanı yetersiz olduğu gerekçesiyle alınmadığını, dava açtığını uzun süren yargılamanın neticesinde 18/05/2021 tarihinde mülakata girmeye hak kazandığını 75 puan aldığını ve başarılı olduğunu, ancak sonradan kendisine idare tarafından gönderilen yazı ile daha önceden disiplin cezası almış olması sebebiyle yönetici olarak atanamayacağının belirtildiğini, ancak kendisinin girmiş olduğu mülakat sınavının 2014 yılında hizmet puanı yetersiz olduğu iddiasıyla giremediği mülakat sınavının devamı niteliğinde olduğunu ve buradaki hükümlerin uygulanması gerektiğini ayrıca kanunda yer almayan disiplin hükümlerinin yönetmeliğe konularak sınırlarının genişletilemeyeceğine ilişkin Danıştay

İdari Dava Daireleri Kurulu kararlarının olduğunu belirterek atanmayı talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Giresun Valiliği’nin 07/03/2022 tarihli ve – – sayılı yazısında; Başvuranın, 2014 yılında gerçekleştirilen yönetici atama süreci değerlendirme aşamasında Yedek Subay

Öğretmenlik görevinin hesaplanmaması nedeniyle (10 Haziran 2014 tarih ve 29026 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Eğitim Kurumları Yöneticilerinin

Görevlendirilmesine İlişkin Yönetmelik gereğince değerlendirilmiştir.) 23/10/2014 tarihinde yapılan mülakata alınmamasına ilişkin işlemin iptali talebiyle, Ordu İdare Mahkemesi’nde dava açtığı, Mahkemenin

/ Esas, / Karar sayılı ve 12/05/2016 tarihli kararı ile, davanın reddine karar verildiği, bu karara adı geçen tarafından itiraz etmesi üzerine, Samsun Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi’ nin / Esas, / Karar sayılı ve 29/12/2017 tarihli kararı ile, itiraza konu kararın sözlü sınava yönelik kısmının reddine, davanın bu kısmının onanmasına, listedeki sıralama sonucu sözlü sınava

çağrılmamasına ilişkin kısmı yönünden itirazın kabulüne ve kararın bu kısmının bozularak, adı geçenin sözlü sınava çağrılmamasına ilişkin işlemin iptaline karar verildiğini, bu karara karşı yapılan karar düzeltme talebi de reddedilerek, dosyanın bu haliyle 22/05/2018 tarihinde kesinleştiği, 21/03/2018 tarih ve sayılı yazı ile, Samsun Bölge İdare Mahkemesi kararının uygulanması için adı geçene tebligat yapıldığı, adı geçen 11/04/2018 tarihinde sözlü sınava alındığı, sınav sonucunda 68.40 puan alan ilgilinin, yönetici olarak atanmak üzere tercihte bulunma hakkını kazandığı, 26/07/2018 tarihinde tercihte bulunduğu, ancak tercihlerine yerleşemediği, bu süreç içerisinde, 09/10/2019 tarihinde Giresun İli Görele İlçesi Görele

Anadolu Lisesi’nde dört yıl süre ile müdür olarak görevlendirildiği, ancak daha sonra, hakkında yapılan bir soruşturma sonucunda, İlgi (b) yönetmeliğin 38. maddesi gereğince yöneticilik görevi üzerinden alınarak, 04/12/2020 tarih ve sayılı Valilik onayı ile, Giresun İli Tirebolu İlçesi Tirebolu Halide Edip

Adıvar Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesi’ ne öğretmen olarak atandığı, Samsun Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi’ nin 29/12/2017 tarih ve / Esas, / Karar sayılı kararının uygulanarak sözlü sınava alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair Giresun Valiliğinin 09/01/2019 tarih ve sayılı işleminin iptali talebiyle, Ordu İdare Mahkemesi’ nde dava açıldığı; Mahkemenin / Esas, / Karar sayılı ve 16/01/2020 tarihli kararı ile, davanın reddine karar verdiği, bu kararın adı geçen tarafından istinaf edilmesi üzerine, Samsun Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari

Dava Dairesi’ nin / Esas, / Karar sayılı ve 26/02/2021 tarihli kararı ile, istinaf başvurusunun kabulüne ve dava konusu işlemin iptaline, kesin olmak üzere karar verdiği, Samsun Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi’ nin / Esas, / Karar sayılı ve 26/02/2021 tarihli kararının uygulanması için, adı geçen öğretmen 18/05/2021 tarihinde sözlü sınava alındığı, yapılan değerlendirmede 75 puan alarak başarılı sayıldığı, daha sonra, 25/05/2021 tarih ve sayılı Valilik onayı ile, ilgi (b)

Yönetmeliğin 38. maddesi uyarınca ilgilinin müdür olarak görevlendirilmesinin uygun olmadığının belirtildiği Açıklamalarına yer verilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”, 5. Millî Eğitim Bakanlığına Bağlı Eğitim Kurumlarına Yönetici Seçme Ve Görevlendirme

Yönetmeliğinin 5.1.Sözlü sınav komisyonunun görevleri başlıklı 13.maddesi; “(1) Sözlü sınav komisyonunun görevleri şunlardır: a) Sözlü sınav sorularını hazırlamak veya hazırlatmak, sözlü sınavları Ek-3’te yer alan Sözlü

Sınav Formuna göre yapmak ve değerlendirmek. b) Sözlü sınav sonuçlarının duyurulmasını sağlamak .c)

Sözlü sınava ilişkin itirazları sonuçlandırmak. ç) Sözlü sınava ilişkin diğer iş ve işlemlerin yürütülmesini sağlamak.” 5.2.Sözlü sınav başlıklı 24. Maddesi; “(1) Yazılı sınav puanı ile Ek-1’de yer alan Değerlendirme Formu üzerinden yapılacak değerlendirmeye göre alınan puanın aritmetik ortalaması sonucunda oluşan puan

sıralamasına göre en yüksek puan alandan başlamak üzere, eğitim kurumlarının boş bulunan yönetici sayısının üç katı aday sözlü sınava çağrılır. Son sıradaki adayla aynı puana sahip olan adaylar da sözlü sınava çağrılır. (2) Müdür, müdür başyardımcılığı ve müdür yardımcılığı için yapılacak sözlü sınava katılmaya hak kazanan adaylar, 23 üncü maddede belirtilen sözlü sınav konuları ve ağırlıkları dikkate alınarak Ek-3’te yer alan Sözlü Sınav Formu üzerinden sözlü sınav komisyonunca 100 tam puan üzerinden değerlendirilir. (3) Sözlü sınavda 60 ve üzerinde puan alanlar başarılı sayılır.” 5.3.Müdür olarak ilk defa görevlendirme başlıklı 27/4 .maddesi; (4) Müdür olarak ilk defa görevlendirilmeye hak kazanan adaylar, birinci, ikinci ve üçüncü fıkralara göre belirlenen puanlar üzerinden puan üstünlüğüne göre tercihleri de dikkate alınarak il millî eğitim müdürünün teklifi üzerine valinin onayı ile müdür olarak görevlendirilir. 5.4.“Yöneticilik görevinden alınma” başlıklı 38 inci maddesinde “Eğitim kurumu yöneticilerinden haklarında yapılan adlî ve idarî soruşturma sonucu hazırlanan raporların yetkili amir ve kurullarca değerlendirilmesi sonucuna göre yöneticilik görevinden alınma teklifi getirilen eğitim kurumu yöneticileri, durumlarına uygun ihtiyaç bulunan eğitim kurumlarına öğretmen olarak atanır. Bu şekilde görevinden alınanlar, aradan dört yıl geçmeden yönetici olarak görevlendirilmek üzere başvuruda bulunamaz.” 6. 1006/2014 tarihli Mülga Milli eğitim Bakanlığına Bağlı Eğitim Kurumları Yöneticilerinin

Görevlendirilmesine İlişkin Yönetmelik Yöneticilik görevinden alınma başlıklı 29. Maddesi: “(1)

Eğitim kurumu yöneticilerinden haklarında yapılan adlî ve idarî soruşturma sonucu hazırlanan raporların yetkili amir ve kurullarca değerlendirilmesi sonucuna göre yöneticilik görevinden alınanlar, durumlarına uygun ihtiyaç bulunan eğitim kurumlarına öğretmen olarak atanır. Bu şekilde görevinden alınanlar, aradan dört yıl geçmeden yönetici olarak görevlendirilmek üzere başvuruda bulunamaz.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan Ret Karar Önerisi

Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, yönetici olarak atamasının yapılmasını talep etmektedir.

9. Yapılan inceleme neticesinde başvuranın 2014 yılında yapılan mülakata alınmaması nedeniyle Ordu

İdare Mahkemesinde dava açtığı, mahkeme tarafından başvurunun reddedilmesi üzerine istinaf yoluna başvurduğu, Samsun Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi tarafından sözlü mülakata alınmaması işleminin 29/12/2017 tarihli karar ile iptal edildiği, bunun üzerine idarenin 21/03/2018 tarihinde açmış olduğu mülakata başvuranı çağırdığı, mülakat sonucunda başvuranın tercihte bulunduğu okullardan birine yerleşememesi nedeni ile mülakata alınma talebinde bulunduğu idarenin de mahkeme kararını yerine getirerek mülakata çağırıldığı gerekçesiyle başvuranın talebini reddettiği, bunun üzerine başvuranın Ordu

İdare Mahkemesine dava açtığı, mahkemenin talebi reddettiği, istinaf başvurusu neticesinde ise Samsun

Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi 26/02/2021 tarihli kararı ile önceden verilen mahkeme kararının 30 günlük kanuni süresi içinde yerine getirilmediği gerekçesiyle ilgili işlemi iptal ettiği, bunun üzerine idarenin 18/05/2021 tarihinde başvuranı mülakata çağırdığı, 75 puan alarak mülakatı kazandığı

ancak 25/05/2021 tarihli Valilik Onayı ile ilgilinin müdür olarak görevlendirilmesinin uygun olmadığı belirtildiğinden atamasının yapılmadığı anlaşılmıştır.

10. İdarelere belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan serbestiye takdir yetkisi denir. Bu yetki, keyfi bir hareket yetkisi olmayıp, ancak mevzuatın belirlediği alan içerisinde hukuka uygun bir şekilde kullanılabilir. Takdir yetkisine dayalı işlemlerin hukukun belirlediği sınırlar ile kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak tesis edilmesi gerektiği idare hukukunun en temel ilkesidir.

11. Takdir yetkisinin bulunduğu durumlarda yargısal denetim ayrıca özellik arz etmektedir. Şöyle ki kamu gücü kullanan idare karşısında iptal davası yoluyla bireyleri korumak ne kadar önem taşıyorsa, kamu hizmetlerini yürüten idarenin yetki alanına müdahale edilmemesi de önem taşımaktadır. Dolayısıyla gerçekleştirmesi güç olsa da takdir yetkisinin denetiminde özel yararlarla kamu yararı arasındaki dengenin iyi kurulması gerekmektedir. Danıştay bir kararında yargı yetkisinin sınırını şu şekilde belirlemiştir; “Teklif edilen iki adayın ve davacının durumlarının bu bağlamda değerlendirilmesine gelince; her üç adayın da hukuk fakültesi mezunu olduğu, farklı kamu kurumlarında kurumların hukuk işlerini yürüten birimlerinde hukuk müşavirliği, müfettişlik, hakim savcılık gibi kamu hizmetinde görev aldıkları görülmüş olup, Bakanlar Kurulu’na önerilen iki adayın ve davacının, Yönetim Kurulu Üyeliği’ne atanabilme konusunda öncelikli yasal koşul olan “hukuk alanında temayüz etmiş bir kişi” oldukları anlaşılmıştır. İdarelerin birden çok seçenekten birisini tercihte takdir yetkisi ile donatıldıkları durumlarda, yargı organlarınca yapılacak denetim idarenin tercih ettiği seçeneğin hukuka uygunluğu ile sınırlıdır”. Yine bir başka kararda idari yargı yetkisinin sınırı “idari yargı yerlerinin denetim yetkisi, kanunların idari makamlara bıraktığı yetkilerin kullanılışının hukuka uygun olup olmadığının araştırılmasını kapsar; yoksa söz konusu yetkilerin idari yargı yerlerince kullanılması sonucunu yaratmaz” şeklinde açıklanmıştır.

Nitekim Danıştay’a göre, “Bir kamu görevine açıktan veya yeniden atama yapmak konusunda idarelere takdir yetkisinin tanınmış bulunduğu, idarenin bu konuda yargı kararı ile zorlanamayacağı, diğer bir ifadeyle idari işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği, ancak bu takdir yetkisinin de mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunduğu, takdire dayanan işlemlerin sebep ve maksat bakımından yargı denetimine tabi bulunduğu hususu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. …bu takdir yetkisi, açıktan atamaya ilişkin bir işlemde kullanılmış ise; bunun kadro, ihtiyaç, hizmet gerekleri ve atama isteminde bulunan kişinin kişisel konumu gibi durumlar dikkate alınarak, kullanılıp kullanılmadığının yargı merciince incelenmesi idari eylem ve işlem niteliğinde karar vermeyi değil, idari işlemin sebep ve maksat yönlerinden yargı denetiminin işlevini sağlamak olarak kabulü gerekir”.

Bir başka kararda Danıştay, “…görevinde başarısız olduğu yolunda hukuken geçerli bir nedenin ortaya konulmaması, hizmetinin gereklerini yerine getirmediği ya da verimli bir biçimde sürdürülmesine engel oluşturduğu yolunda da somut bilgi ve belge sunulamaması karşısında,… atanmamasında kamu yararı ve hizmet gereklerine uygunluk” bulunmadığı sonucuna varmıştır.

Bir başka kararda ise atama yapılmaması üzerine açılan iptal davasında “…kadrosu kaldırılan memur durumunda bulunan davacının, yeni oluşturulan bir kadroya atanması konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu açık olup, belli bir kadroya atama yapılması için idarelerin yargı kararıyla zorlanması da mümkün olmadığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığına” karar verilmiştir.

12. Okul müdürlüğü için hizmet puanları değerlendirilmesi için yargısal süreç sonunda sözlü sınava alınan başvuran mevcut düzenlemeye uygun oluşturulan sözlü sınav komisyonu tarafından yine düzenlemeye uygun olarak sözlü sınav sürecini tamamlamıştır.

13. Başvuruya konu talep ile ilgili görevlendirme yönetmeliğinin içeriğine göre müdürlük görevi için sözlü sınav komisyonunca yapılan bir sözlü sınav ve değerlendirmede görev alacaklara ilişkin bir puanlamanın yapılarak yayınlandığı ve bu aşamanın bir atama sonucu doğurmadığı anlaşılmaktadır.

14. Millî Eğitim Bakanlığına Bağlı Eğitim Kurumlarına Yönetici Seçme Ve Görevlendirme

Yönetmeliğinin: Müdür olarak ilk defa görevlendirme başlıklı 27/4 .maddesi; “(4) Müdür olarak ilk defa görevlendirilmeye hak kazanan adaylar, birinci, ikinci ve üçüncü fıkralara göre belirlenen puanlar üzerinden puan üstünlüğüne göre tercihleri de dikkate alınarak il millî eğitim müdürünün teklifi üzerine valinin onayı ile müdür olarak görevlendirilir.” Düzenlemesi gereği atamaya teklif edilmiş ancak Valilik

Makamı tarafından uygun bulunmamıştır.

15. Bir okulda nitelikli eğitim verilmesinde ve okul başarısında okul müdürünün payı büyüktür. Tecrübeli, donanımlı, yetenekli, idealist, yenilikçi ve çalışkan bir okul müdürü okulunu zirvelere taşır. Bir okul, müdürü kadar okuldur. Okul müdürü öğrenciler için rol model olmalıdır. Eğitim camiasında öğrencilerin her anlamda gelişmesi, etik değerlere sahip, ruhsal ve fiziksel gelişimlerini güven ortamında tamamlaması ve akabinde akademik başarıyı elde etmesi kendilerine rehberlik edecek okul müdürü ve öğretmenler sayesinde olmaktadır.

16. Başvuranın atamasına onay verilmemesi; daha önce görevli olduğu yöneticilik görevinden soruşturma ve aldığı disiplin cezası nedeniyle alınmasına bağlı olduğu dosya içeriği ve idarenin verdiği cevaplardan anlaşılmaktadır. Halen yürürlükte olan Millî Eğitim Bakanlığına Bağlı Eğitim Kurumlarına Yönetici

Seçme Ve Görevlendirme Yönetmeliğinin “Yöneticilik görevinden alınma” başlıklı 38 inci maddesinde yönetici olarak görev yapmakta iken hakkında açılmış idari veya adli bir soruşturma nedeniyle görevden alındığı ve düzenlemenin devamında ise dört yıl boyunca yeniden yönetici olmak için müracaat edemeyeceğinin açıkça düzenlenmiş olması karşısında: idarenin yönetici atama konusunda başvuranın almış olduğu disiplin cezası ve disiplin dosyası içeriğini işlemine sebep unsuru olarak aldığı dikkate alındığında, atamaya onay vermemesindeki takdir yetkisinin kullanımında kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık tespit edilmemiştir.

17. Başvuran 2014 yılında girmesi gereken sözlü sınava yargısal sürecin tamamlanması ve idarenin mahkeme kararını geç uygulamasından dolayı yönetmelik değişikliğinden sonra girdiğini iddia etmekte ise de; mülga görevlendirme yönetmeliğinde de aynı düzenlemenin bulunmuş olması göz önüne alındığında yönetmelik değişikliğinden kaynaklanan bir hak kaybının bulunmadığı ortadadır.

18. Sözlü sınavda yeterli puan alan başvuranın; hakkında açılmış bir soruşturma ve aldığı disiplin cezası nedeni ile yöneticilik görevini yapamayacağı yönündeki idari işlemde yürürlükteki mevzuat açısından hukuka ve hakkaniyete bir aykırılık bulunmadığı değerlendirilerek reddi gerekmektedir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 19. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; bu ilkelere uygun davranıldığı kanaatine varılmıştır.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

20. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ordu İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın başvurana ve MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA tebliğine

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi