Disiplin cezasının özlük dosyasından silinmesi talebinde idarenin takdir yetkisi ve 657 sayılı Kanun’un 133. maddesi değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/1292-S.22.1994

BAŞVURU NO : 2021/13455

KARAR TARİHİ : 28/01/2022

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : TÜRKİYE CUMHURİYETİ DEVLET DEMİRYOLLARI

İŞLETMESİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın hakkında tesis edilen disiplin cezasının özlük dosyasından silinmesi talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 09/08/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, 12/10/2008 tarihinde demiryolu trafiği ile ilgili meydana gelen kaza sonucunda kendisiyle birlikte 5 diğer personele 13/07/2010 tarihinde disiplin cezası verildiğini, cezanın kesinleşme tarihinden itibaren 10 yıllık süre tamamlanınca cezasının özlük dosyasından silinmesi talebiyle o dönem çalıştığı Eskişehir Trafik Yönetim Merkezine yaptığı başvurusunun reddedildiğini, İdarenin anılan yazısının tarafına şuan çalıştığı işyeri tarafından Belgenet üzerinden 14/07/2021 tarihinde tebliğ edildiğini, 12/10/2008 tarihinden bugüne kadar başka herhangi bir disiplin cezası almadığını, ayrıca 399 sayılı KHK eki 2 sayılı cetvel kapsamında görev yaptığından bu süre içinde her sene verilen sicil puanının A düzeyinde gerçekleştiğini, 2010 ve 2019 yıllarında 657 sayılı Kanunun 64 üncü maddesi gereği iki kez ek kademe ilerlemesi aldığını, çalışmalarında herhangi bir olumsuzluk bulunmadığını, disiplin cezasının silinmesi için gereken sürenin geçmiş olduğunu belirterek ileride yapılacak olan seçme sınavları ve atamalarda olumsuzluk oluşturacağından bahisle disiplin cezasının özlük dosyasından silinmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza Devlet Demiryolları

İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 03/12/2021 tarih ve sayılı cevabi yazıda özetle;

2.1. Başvuranın Teşekkülün 1. Bölge Müdürlüğüne bağlı Eskişehir TSI Müdürlüğünde Trafik Kontrolörü olarak görev yaptığı dönemde, 12/10/2008 tarihli yük treni ile no.lu yük treninin Bilecik yakınlarında

çarpışması olayına ilişkin olarak Teşekkülün Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından yapılan soruşturma sonucunda TCDD Personel Yönetmeliğinin (mülga) 102/a maddesine göre Memuriyetten Çıkarma cezası ile tecziyesinin önerildiği, Yüksek Disiplin Kurulunun 13/07/2010 tarihli ve sayılı kararıyla ilgilinin söz konusu kazaya sebebiyet vermekten sorumlu olduğu görülerek önerilen Memuriyetten Çıkarma cezası ile tecziyesi hakkında alınan ve Genel Müdür onayına sunulan kararın Genel Müdür tarafından değerlendirilmesinde, adı geçenin cezasının olmaması, olumlu sicilinin bulunması ve cezaya konu fiilinin yolun trafiğe bir an önce açılarak trenlerin sevkinin gecikmeye meydan vermeden sağlanması amacıyla, iyi niyetle ve kasıt unsuru olmadan işlenmiş olması hususları göz önüne alınarak aynı mülga yönetmeliğin 105.

maddesine göre tahfifen 101. maddesi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile tecziye edilmesine karar verildiği, ancak Teşekkül emrinde 399 sayılı KHK’nin II sayılı cetveline tabi sözleşmeli personel olarak görev yapması sebebiyle le aynı KHK’nin 44. maddesi uyarınca 1/8 oranında aylıktan kesme cezası olarak uygulandığı,

2.2. Başvuranın kesinleşme tarihi 13/07/2010 olan söz konusu disiplin cezasının üzerinden 10 yıllık zaman geçmesi sebebiyle, Teşekkül Personel Disiplin Yönergesinin (mülga) 18. maddesinin 2. fıkrasının hükmüne göre bahse konu cezanın silinmesini 14/10/2020 tarihinde vermiş olduğu dilekçesi ile talep ettiği,

2.3. 657 sayılı Kanunun 133 üncü ve Devlet Memurları Disiplin Yönetmeliğinin 40 ıncı maddeleri uyarınca, başvuranın söz konusu disiplin cezasının silinmesine ilişkin talebinin atamaya yetkili amir olan

Genel Müdür tarafından değerlendirilmesinde; bahse konu disiplin cezasına konu olayda tren trafiği emniyetinin tehlikeye atılması ve kuruluş zararının meydana gelmesi hususu göz önüne alınarak davranışlarının isteğini haklı kılacak nitelikte görülmemesi sebebiyle, söz konusu cezanın silinmesinin uygun görülmediği,

2.4. Adı geçenin söz konusu talebine ilişkin olarak yargı organlarında açılmış / sonuçlanmış bir davasının

Teşekkül kayıtlarında bulunmadığı,

ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun,

5.1. Genel Haklar Bölümünün “Uygulamayı isteme hakkı” başlıklı 17 nci maddesinde; “Devlet memurları, bu kanun ve bu kanuna dayanılarak yayınlanan tüzük ve yönetmeliklere göre tayin ve tespit olunup yürürlükte bulunan hükümlerin kendileri hakkında aynen uygulanmasını istemek hakkına sahiptirler.”

5.2. “Disiplin cezalarının bir süre sonra özlük dosyasından silinmesi” başlıklı 133 üncü maddesinde; “Disiplin cezaları memurun özlük dosyasına işlenir. Devlet memurluğundan çıkarma cezasından başka bir disiplin cezasına çarptırılmış olan memur uyarma ve kınama cezalarının uygulanmasından 5 sene, diğer cezaların uygulanmasından 10 sene sonra atamaya yetkili amire başvurarak, verilmiş olan cezalarının özlük dosyasından silinmesini isteyebilir. Memurun, yukarıda yazılan süreler içerisindeki davranışları, bu isteğini haklı kılacak nitelikte görülürse, isteğinin yerine getirilmesine karar verilerek bu karar özlük dosyasına işlenir.”

6. TCDD Taşımacılık Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü Personel Disiplin Yönergesinin, “Disiplin cezalarının silinmesi” başlıklı 18 inci maddesinde; “(2) Devlet memurluğundan çıkarma cezasından başka bir disiplin cezası almış olan personel, Uyarma ve Kınama cezalarının kesinleşmesinden 5 yıl, diğer cezaların kesinleştiği tarihten 10 yıl sonra atamaya yetkili amire başvurarak hakkında verilmiş olan disiplin cezasının özlük dosyasından silinmesini isteyebilir.

(3) Personelin yukarıda yazılı süreler içindeki davranışları, isteğini haklı kılacak nitelikte görülürse ceza özlük dosyasından silinir.”

Hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ve tavsiyede bulunulması yönünde öneri, Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8. Başvuran hakkında tesis edilen disiplin cezasının özlük dosyasından silinmesini talep etmektedir.

9. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, başvuranın talebi hakkında atamaya yetkili amir tarafından yapılan değerlendirmede, başvuru konusu disiplin cezasına konu olayda tren trafiği emniyetinin tehlikeye atılması ve kuruluş zararının meydana gelmesi hususlarının dikkate alındığı ve söz konusu hususlar kapsamında başvuranın davranışlarının isteğini haklı kılacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle başvuranın talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır.

10. 657 sayılı Kanunun 133 üncü maddesinde; Devlet memurluğundan çıkarma cezasından başka bir disiplin cezasına çarptırılmış olan memurun uyarma ve kınama cezalarının uygulanmasından 5 sene, diğer cezaların uygulanmasından 10 sene sonra atamaya yetkili amire başvurarak, verilmiş olan cezalarının özlük dosyasından silinmesini isteyebileceği, memurun, yukarıda yazılan süreler içerisindeki davranışlarının, bu isteğini haklı kılacak nitelikte görülmesi halinde, isteğinin yerine getirilmesine karar verilerek bu kararın özlük dosyasına işleneceği öngörülmekte, TCDD Taşımacılık Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü Personel

Disiplin Yönergesinin 18 inci maddesinde de, söz konusu Kanun hükmüyle aynı yönde düzenleme yapıldığı görülmektedir.

11. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 133 üncü maddesinde, disiplin cezalarının muayyen bir süre sonunda (aylıktan kesme disiplin cezası için 10 sene) memurun özlük dosyasından silinmesi iki ana koşula bağlanmaktadır. Bu koşullardan birincisi, hakkında disiplin cezası uygulanmış memurun atamaya yetkili amire başvurarak verilmiş olan cezaların özlük dosyasından silinmesine ilişkin talebinin olması, ikincisi

ise, atamaya yetkili olan amirin memurun mevzuatta belirtilen süreler içerisindeki davranışlarının, bu isteğini haklı kılacak nitelikte olduğuna kanaat getirmesidir. Söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, disiplin cezalarının özlük dosyasından silinmesi konusunda, atamaya yetkili amirin talepte bulunanın davranışlarını değerlendirerek karar verme açısından takdir yetkisinin bulunduğu açıktır.

12. Bilindiği üzere, idarelerin idari işlem tesis ederken, eylemde bulunurken yararlandığı serbestiye takdir yetkisi denilmektedir. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda

Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisi Cilt 1, Sayı 2,Aralık 1997). İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunlu olmakla birlikte bu durum, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez. İdarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içinde kalması, eşitlik ilkesine uygun hareket etmesi, bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanması, yasanın öngördüğü amacın dışında başka bir amaç için kullanamaması ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanması hukuk devleti açısından zorunluluktur (Şeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, Eylül/1991 s.204).

13. Somut olayda, her ne kadar ilgili idarece atamaya yetkili amir olan Genel Müdür tarafından başvuru konusu disiplin cezasına konu olayda tren trafiği emniyetinin tehlikeye atılması ve kuruluş zararının meydana gelmesi gerekçeleriyle başvuranın davranışlarının isteğini haklı kılacak nitelikte görülmediği ifade edilmekte ise de, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin madde metinlerinde açıkça belirtildiği üzere, başvuranın isteğini haklı kılacak “davranışlar” ibaresi ile disiplin cezalarının kesinleştiği tarihten sonraki dönemde, mevzuatta öngörülen muayyen sürelerde meydana gelen davranışların kastedildiği, ilgili idarece göz önünde bulundurulduğu ifade edilen davranışların disiplin cezası verilmesine sebep fiilin işlendiği döneme ilişkin olduğu, bu davranışların anılan mevzuat hükümlerinde öngörülen muayyen sürelerde gerçekleşmiş olduğunu kabule imkan bulunmadığı, ayrıca başvuranın 12/10/2008 tarihinden bugüne kadar başka herhangi bir disiplin cezası almadığı, anılan tarihten itibaren her sene verilen sicil puanının A düzeyinde gerçekleştiği ve yine bu tarihten itibaren 657 sayılı Kanunun 64 üncü maddesi gereği iki kez ek kademe ilerlemesi aldığı iddialarının ilgili idarece aksinin ileri sürülemediği hususu da göz önünde bulundurulduğunda, atamaya yetkili amir tarafından disiplin cezalarının özlük dosyasından silinmesi konusunda sahip olunan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri kriterleri dikkate alınmaksızın tesis edildiği değerlendirilmektedir.

14. Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri kapsamında yapılan açıklamalar ışığında, ilgili idarenin başvuranın talebinin reddedilmesi yönünde tezahür eden işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de

karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan nedenlerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,

Başvuranın isteğini haklı kılacak “davranışlar” ibaresi ile disiplin cezalarının kesinleştiği tarihten sonraki dönemde, mevzuatta öngörülen muayyen sürelerde meydana gelen davranışların kastedildiği hususu dikkate alınmak suretiyle başvuranın talebinin yeniden değerlendirilmesi yönünde DEVLET

DEMİRYOLLARI İŞLETMESİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,

DEVLET DEMİRYOLLARI İŞLETMESİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNCE bu karar üzerine tesis edilecek işlemlerin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Kararın başvurana ve gereği için DEVLET DEMİRYOLLARI İŞLETMESİ GENEL

MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi