|
ÖZET: Başvuran, disiplin cezası verilmesine neden olan olayda üstüne karşı saygısızlık yaptığı gerekçesiyle disiplin soruşturması açıldığını ve bu süreçte savunma hakkının kısıtlandığını iddia etmiştir. Ancak, yapılan inceleme sonucunda, disiplin soruşturmasının usulüne uygun olarak yürütüldüğü, başvuranın ifadesinin alındığı ve şikayetlerinin de aynı soruşturmada değerlendirildiği tespit edilmiştir. Disiplin amirlerinin, üstlerin disipline aykırı gördüğü durumlara müdahale etme yetkisi olduğu ve başvuranın davranışlarının bu kapsamda değerlendirildiği sonucuna varılmıştır.
Başvuranın, kendisine tebliğ edilen belgeleri imzalamaması ve savunma yapmaması, savunma hakkından vazgeçtiği anlamına gelmektedir. Dolayısıyla, disiplin cezasının verilmesi için gerekli olan usul ve esaslara uygun hareket edildiği, başvuranın iddialarının ise hukuken geçerli bir dayanağı bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle, başvuranın disiplin cezasına itirazı reddedilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/10648-S.16402
BAŞVURU NO : 2019/10158
KARAR TARİHİ : 23/10/2019
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI
KARA KUVVETLERİ KOMUTANLIĞI
Başvuranın hakkında tesis edilen disiplin cezası ile görev
BAŞVURUNUN KONUSU :
yeri değişikliğine itirazı ve tarafına mobbing yapıldığı iddiası hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 17/05/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1.Başvuran, Kurumumuza yaptığı başvurusunda özetle; 1.1. 2’nci Komd.Tug.K.lığında Tabur olarak görev yaptığını, Birliğin geçici olarak Hatay/Reyhanlı’da konuşlu olduğunu, mühimmat nakli gibi önemli bir konuda kendisini ifade ederken tarafından hakarete ve kötü muameleye maruz kaldığını, bu personelden şikayetçi olduğunu dilekçe ile bildirdiğini, şikayetçi olduğu personelin usulsüz ve asılsız tutanağına göre hakkında disiplin soruşturması yürütüldüğünü ve ceza kararı verildiğini, şikayetçi olduğu personel soruşturulmuş gibi gösterilse de böyle olmadığını, tek soruşturulan ve hakkında işlem yapılan tarafın şahsı olduğunu, soruşturma sonucunda 15 Ekim 2018 tarihli savunma verildiğini, savunmayı teslim aldığını ve teslim belgesini şikayet dilekçesine cevap verilmemesi gerekçesiyle imzalamadığını, 1.2. Ertesi gün 16 Ekim 2018’de gördüğü haksız tutum ve davranışların tesiriyle, kendisini aşırı baskı altında hissettiğini ve hastaneye gitmek istediğini belirttiğini, bu talebi duyulur duyulmaz acele olarak şikayet dilekçesine “ yazmış olduğunuz dilekçenin hiçbir anlamı yoktur” şeklinde cevap verildiğini, gece saat 23:30 sularında uykudan uyandırılarak 4 kişilik bir topluluğun önünde, cevabın kişiye özel olduğu göz ardı edilerek tebliğ edilmek istendiğini, uykunun, yorgunluğun ve topluluk önünde olmanın etkisiyle dilekçenin cevabını idrak edemediğini ve imzalamadığını,
.
1.3. 17 Ekim 2018’de Hatay Devlet Hastanesi Psikiyatri Polikliniğine başvurduğunu, Depresif
Nöbet tanısıyla 10 gün istirahat ve ilaç verilerek ailesinin yaşadığı Isparta’ya gittiğini, rahatsızlığının artmasından dolayı 26 Ekim 2018’de Isparta’da bulunan Devlet Hastanesi
Psikiyatri Polikliniğine başvurduğunu, 10 gün hastanede yattıktan sonra 05 Kasım 2018 ’de
“Anksiyete Bozuklukları” tanısıyla hastaneden çıktığını ve kalan iznini kullanarak görevine döndüğünü, 1.4. K.K.K.lığı Ağı üzerinde bulunan kişisel sayfasında “Hizmete Kısmi Süreli Devam” cezasının siciline işlendiğini gördüğünü, Kurumumuzun Gönderme Kararından sonra
K.K.K.lığının cevabında, cezanın Kanununa uygun olarak verildiği belirtilse de savunma süresi içerisinde istirahatli olması ve hastanede yatmasının savunma yapmasını engellediğini, bu durum dikkate alınmayarak savunma hakkı elinden alındığını, ilgili kanuna göre ceza yazısı imza karşılığında tebliğ edilmesi gerekirken telefon ile tebliğ edildiğini, böyle bir usulün hiçbir kanunda yeri olmadığı gibi, böyle olduğu kabul edilecek olsa dahi telefon ile tebliğ hususunun doğru olmadığını, ceza tebliğ edilmediği gibi cezaya itiraz hakkı da sağlanmadığını, telefon ile tebliğ edildiği iddia edilen hususun müteakip zamanlarda yazılı olarak tebliğ edilme imkanı varken yapılmadığını, TSK Disiplin Kanununda belirtilen şekil ve usule aykırı olarak cezalandırma yazısı tebliğ edilmeden, yeterli savunma yapma süresi tanınmadan verilen bu cezanın yok hükmünde olduğunu ve iptali gerektiğini, 1.5. hakkındaki şikayetine verilen cevabın yeterli olmaması sebebiyle bir üst makam olan 4’üncü Kor.K.lığına başvurmak istediğini, dilekçesinin 4’ncü
Kor.K.lığına ulaştırılmasını talep ettiyse de olumsuz cevap verildiğini, dilekçeyi kendisinin posta ile gönderdiğini, 30 gün içerisinde cevap verilmesi gerekirken cevap verilmediğini, Anayasa ve uluslararası antlaşmalarla garanti altına alınmış, insanın Temel Hak ve
Hürriyetlerinden olan “Hak Arama Hürriyeti” ve ‘Dilekçe Hakkı”nın kısıtlandığını, başvuru yollarının tüketilmesine engel olunduğunu, 1.6. Şahsına mobbing yapıldığını, manevi sağlığının yanında maddi sağlığının da bozulduğunu, 4’üncü Kor.K.lığına dilekçe göndermesi nedeniyle, Askeri Ceza Kanunu “Eşyayı ve malları çalan, satan, rehine veren ve alanlar” maddesine göre mahkemeye verileceğinin telefonla bildirildiğini, savunma yazısının ailesinin ikametine gönderilerek ailesinin ve kendi üstünde baskı kurulduğunu beyan ve iddia ederek; 1.7. Hak arama hürriyeti, dilekçe hakkı ve özel hayatının gizliliğinin korunmasını; yasal dayanaktan yoksun Askeri Ceza Kanunu “Eşyayı ve malları çalan, satan, rehine veren ve alanlar” suçlamasıyla hakkında Yürütülen soruşturmanın iptalini; kamu yararı ve makul bir gerekçesi olmayan geçici görevlendirmenin iptalini; TSK Disiplin Kanununda belirtilen şekil ve usule uyulmadan, yeterli savunma yapma süresi tanınmadan verilen “Hizmete Kısmi Süreli
Devam” cezasının iptalini talep etmektedir.
II. İDARENİN ŞİKÂYETE İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
.
2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Milli Savunma Bakanlığından 31/05/2019 tarihli ve sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, Milli Savunma
Bakanlığının 11/07/2019 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle; 2.1. (1995-110) tarafından “Askeri Eşyayı ve
Mallan Çalan, Satan, Rehine Veren ve Alanlar” suçlamasıyla hakkında yapılan tahkikat dosyasının örneği, geçici görevlendirme ile “Hizmete Kısmi Süreli Devam” disiplin cezasının iptal edilmesi hususunda yapılmış başvurular ile bu başvurulara verilmiş olan cevabi yazıların ekte sunulduğu, 2.2. Personel hakkında bugün itibariyle yürütülen yeni bir soruşturma bulunmadığı, 2.3. Personele mobbing yapıldığı iddiasının dayanağı olmadığı, 2.4. (1995-110) hakkında “Askeri Eşyayı ve Malları
Çalan, Satan, Rehine Veren ve Alanlar” suçu nedeniyle hazırlanan tahkikat dosyasının Bolu
Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, 2.5. Personelin “17’nci Komd. Tug. K. Yrd. 3’üncü Komd. Tb. Tb. Kh. Loj. Ks. (İkm. Asb.)
Bayburt” kadrosuna harekat kapsamında personel ihtiyacına istinaden geçici olarak görevlendirildiği, Belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 1982 Anayasasının; 3.1. “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” kenar başlıklı 40’ncı maddesi: “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir….”,
3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesi:
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrası: “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun; 5.1. 8’inci maddesi: “ Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.”, 5.2. 10’uncu maddesi: “ Üst tabiri, rütbe veya kıdem büyüklüğünü gösterir. Ast, üstün rütbece veya kıdemce aşağısında bulunan kimsedir.”,
.
5.3. “Disiplin” başlıklı 13’üncü maddesi: “Disiplin: Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. Askerliğin temeli disiplindir.
Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır.”, 5.4. “Astın vazifeleri” başlıklı 14’üncü maddesi: “Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur.
Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz.
İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir.
İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”, 5.5. “Amirin vazifeleri” üst başlıklı 15’inci maddesi: “Amir; emirlerini maiyetindeki her şahsa verebilir. Vazifelerin zamanında ve tam olarak yapılıp yapılmadığı takip ve yapılmasını temin eder.”, 5.6. “Amirin vazifeleri” üst başlıklı 17’nci maddesi: “Amir; maiyetine hürmet ve itimat hisleri verir. Maiyetin ahlaki, ruhi ve bedeni hallerini daima nezaret ve himayesi altında bulundurur.
Amirin maiyetine karşı daima bitaraflık ve hakkaniyeti muhafazası esastır.”, 5.7. “Amirin vazifeleri” üst başlıklı 18’inci maddesi: “Amir; maiyetine disiplini bozan fiil ve hareketlerinden dolayı disiplin cezaları verir.
Disiplin cezalarının mahiyeti ve verilmesi usulü hususi kanundaki hallere göre tayin ve tesbit olunur.”, 5.8. “Emir” üst başlıklı 19’uncu maddesi: “ (Değişik: 2/1/2017-KHK-681/3 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7073/3 md.) Astlar, üniformalı veya üniformasız asker amirleri ile sivil amirlerinin verdiği emirleri yerine getirmek zorundadır.”, 5.9. “Emir” üst başlıklı 24’üncü maddesi: “Disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir.” 5.10. “Müracaatlar” başlıklı 25’inci maddesi: “Her asker resmi ve şahsi işlerinden dolayı müracaatini söz veya yazı ile en yakın amirinden başlıyarak silsile yoliyle yapar.
Müracaatlar takip ve tahkik ve bir karara bağlanarak neticesi müracaat sahibine mümkün olan en kısa zamanda mutlaka bildirilir. Ancak; bu müddet hiçbir halde bir ayı geçemez.
Birden fazla kimselerin toplu olarak söz veya yazı ile müracaatleri yasaktır.”, 5.11. “Şikayetler” üst başlıklı 26’ncı maddesi: “Her asker, gerek hizmete ve gerek zati işlerine ait kanun ve nizamların kendisine vermiş olduğu hak ve salahiyetler her hangi bir surette haksız olarak ihlal edilirse veya ihlal edildiğini zannederse şikayet etmek hakkını haizdir.”, 5.12. “Şikayetler” üst başlıklı 27’nci maddesi: “Şikayet söz veya yazı ile en yakın amire yapılır. Eğer bu amirden şikayet olunacaksa bir derece üstündeki amire yapılır. Ve bunun gibi her şikayet edilen amir geçilir. Sözle yapılan şikayetler bir zabıtla tesbit olunur.”,
.
5.13. “Şikayetler” üst başlıklı 29’uncu maddesi: “Şikayet reddedildiği takdirde, şikayetçiye bu yüzden ceza verilmez. Ancak şikayet ederken şikayetçi bir suç işlemiş veya bir disiplin tecavüzünde bulunmuşsa ayrıca mesul olur.”, 5.14. “Şikayetler” üst başlıklı 30’uncu maddesi: “Şikayetler ve itirazlar mutlaka tahkik olunarak bir karara bağlanır ve neticesi şikayet edene ve lüzum görülürse şikayet olunana mümkün olan en kısa zamanda bildirilir. Ancak bu müddet hiçbir halde bir ayı geçemez.
Adli tahkikata mevzu olan şikayet ve itirazlar hakkında Ceza ve Usul kanunlarındaki hükümler mahfuzdur.” 5.15. “Şikayetler” üst başlıklı 31’inci maddesi: “Bir şikayet üzerine karar vermek selahiyeti, şikayetin müstenit olduğu vaka hakkında şikayet olunana disiplin cezası vermek salahiyetini haiz olan ilk disiplin amirine verilmiştir.
O amirin vereceği karar aleyhine gerek şikayet eden ve gerekse şikayet olunan, mertebeler silsilesi yolu ile daha yüksek amirlere itiraz edebilir.”, 6. 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun; 6.1. “Disiplinsizliğin oluşması ve disiplin cezalarının niteliği” başlıklı 4’üncü maddesi: “(1)
Disiplinsizlik; bu Kanunda ayrıca hüküm bulunmayan hâllerde, kasten veya taksirle işlenebilir.
(2) Aynı fiil nedeniyle bu Kanunda yazılı disiplin cezalarından birden fazlası verilemez.
(3) Bir fiilin birden fazla disiplinsizlik teşkil etmesi hâlinde ağır olan disiplin cezası verilir.
(4) Bir fiilin diğer kanunlar kapsamında idari yaptırıma bağlanmış olması, aynı fiile bu Kanun kapsamında disiplin cezası verilmesine engel teşkil etmez.
(5) İlave hizmet ve görev yükümlülüğü sonucunu doğuran disiplin cezaları kapsamında, kamu veya hizmet yararına olmayan keyfî görevler verilemez.”, 6.2. “Takdir hakkının kullanımı” başlıklı 6’ncı maddesi: “(1) Bu Kanunla disiplin cezası vermeye yetkilendirilmiş kişi ve kurullar, disiplin cezası uygulanması ile ilgili takdir haklarını ölçülü, adaletli ve hakkaniyetli bir şekilde kullanırlar.
(2) Takdir hakkı mutlaka gerekçeli olarak kullanılır.
(3) Takdir hakkı kullanılırken; a) Disiplinsizliğin işleniş biçimi, b) Disiplinsizliğin işlendiği zaman ve yer, c) Disiplinsizliğin askeri hizmete olumsuz etkisinin ağırlığı, ç) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, d) Disiplinsizlik yapan personelin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, e) Disiplinsizlik yapan personelin daha önceki disiplin durumu, f) Disiplinsizlik yapan personelin samimi ikrarı ve gösterdiği pişmanlık, gibi hususlar göz önüne alınır.
(4) İtiraz üzerine yetkili makamlar tarafından verilen kararlar hariç olmak üzere, hiçbir idari makam tarafından, disiplin cezası ile ilgili takdir hakkının kaldırılması sonucunu doğuran bir karar verilemez veya uygulama yapılamaz.”, 6.3. “Disiplin soruşturması ve yetkiler” başlıklı 7’nci maddesi: “(1) Maiyetinden birinin disiplinsizlik teşkil edebilecek bir fiilini veya mesleğe aykırı tutum ve davranışını herhangi bir şekilde öğrenen disiplin amirleri, olayın araştırılması gerektiğine kanaat getirirse, yazılı olarak görevlendireceği soruşturmacılar vasıtasıyla ya da şahsen disiplin soruşturması yapar…” 6.4. “Disiplin cezaları” başlıklı 11’inci maddesi: “ (1) Subay, astsubay (…)(1) ve uzman erbaşlar ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilebilecek disiplin cezaları ağırlık derecesine göre aşağıda belirtilmiştir:(1)
a) Uyarma b) Kınama c) Hizmete kısmi süreli devam ç) Aylıktan kesme d) Hizmet yerini terk etmeme e) Oda hapsi f) Silahlı Kuvvetlerden ayırma (2) Uyarma, kınama, hizmete kısmi süreli devam ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından; hizmet yerini terk etmeme ve oda hapsi cezaları disiplin kurulları ve disiplin amirleri tarafından; Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası yüksek disiplin kurulları tarafından verilir.”, 6.5. “Hizmete kısmi süreli devam cezasını gerektiren disiplinsizlikler” başlıklı 17’nci
maddesi: “ (1) Hizmete kısmi süreli devam cezasını gerektiren disiplinsizlikler şunlardır:
a) Üste saygısızlık: Hizmette veya hizmete ilişkin hâllerde üste gösterilmesi gereken saygıyı kasıtlı olarak göstermemek veya yetkili olduğu durumlarda üstün yapmış olduğu ikaz, tenkit veya muahezeyi saygı ile kabul edip dinlememektir….”, 6.6. “Zamanaşımı” başlıklı 39’uncu maddesi: “(1) Disiplin amirleri tarafından, disiplinsizliğin kendileri tarafından öğrenilmesinden itibaren bir ay ve her hâlde disiplin cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl geçtikten sonra disiplin cezası verilemez. Fiil, inceleme ve araştırma yapmayı gerektirmiş ise, bir ay içerisinde inceleme ve araştırmaya başlanmış olmak ve altı ayı geçmemek kaydıyla, inceleme ve araştırma için geçen süre bir aylık süreye dâhil edilmez.
(2) Disiplin kurullarında yapılan tahkikatlarda, fiilin disiplin amiri tarafından öğrenilmesinden itibaren altı ay ve her hâlde disiplin cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl geçtikten sonra disiplin cezası verilemez…”, 6.7. “Savunma hakkı” başlıklı 40’ncı maddesi: “ (1) Bu Kanunun 13 üncü maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenen istisna haricinde disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından savunma alınmadan disiplin cezası verilemez.
.
(2) (Değişik: 22/1/2015-6586/105 md.) İsnat olunan hususlar ile savunma için verilen süre açıkça ve yazılı olarak ilgiliye bildirilir. Yüksek disiplin kurulunun görevine giren disiplinsizliklerde verilecek savunma süresi üç iş gününden, diğer disiplinsizliklerde ise iki iş gününden az ve her hâlde beş iş gününden fazla olamaz. Savunması istenen kişinin talebi hâlinde ilave savunma süresi verilebilir. Ancak, ilk verilen savunma süresi ile ilave verilen savunma süresinin toplamı beş iş gününü geçemez. Verilen süre içinde savunmasını yapmayan personel savunma hakkından vazgeçmiş sayılır.”, 6.8. “Disiplin amirleri tarafından verilen cezalara itiraz ve cezanın kesinleşmesi” başlıklı 41’inci maddesi: “ (1) Disiplin amirleri tarafından verilen disiplin cezalarına karşı, cezanın tebliğ edilmesinden itibaren iki iş günü içinde itiraz edilebilir. İtiraz, bir üst disiplin amirine yazılı olarak yapılır. Süresi içinde itiraz edilmez ise ceza kesinleşir.(1)
(2) Cezanın tebellüğünden kasıtlı olarak imtina edilmesi hâlinde bu durum en az iki imzalı bir tutanakla tespit edilir. Tutanağın tutulduğu tarih tebliğ tarihi sayılır.
(3) İtiraz, yetkili üst disiplin amiri tarafından üç iş günü içinde karara bağlanır. İlave inceleme yapılmasının gerekli olduğu durumlarda bu süre bir katına kadar uzatılabilir.(1)
(4) İtiraz haklı görülürse, itirazı inceleyen üst disiplin amiri verilen cezayı hafifletebilir veya tamamen kaldırabilir. İtiraz haklı görülmez ise ret olunur. Karar itiraz edene tebliğ edilerek kesinleşir.”, 6.9. “Disiplin kurulu kararlarına karşı itiraz ve cezanın kesinleşmesi” başlıklı 42’nci maddesi: “ (1) Disiplin kurulu tarafından verilen kararlara karşı tebliğinden itibaren beş iş günü içinde, teşkilatında disiplin kurulu kurulan komutan veya askeri kurum amiri ile hakkında karar verilen kişi tarafından bir üst komutanlığın disiplin kuruluna iletilmek üzere itiraz edilebilir.
Süresi içinde itiraz edilmez ise ceza kesinleşir…”, 6.10. “Yargı denetimi” başlıklı 43’üncü maddesi: “(1) Yüksek disiplin kurulları tarafından verilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezaları ile subay, astsubay, (…)(1) uzman erbaş ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından barış zamanında verilmiş olan aylıktan kesme, hizmet yerini terk etmeme ve oda hapsi cezalarına karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde iptal davası açılabilir.(1)”, 7. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun “Eşyayı ve malları çalan, satan, rehine veren ve alanlar” başlıklı 131’inci maddesi: “(Değişik: 11/12/1935-2862/10 md.) 1 – Askeri bir hizmet yaparken veya vazifeyi suistimal ederek bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmiş olan para veya kıymeti ne olursa olsun bir eşyayı yahut kendisine tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile her türlü askeri erzak, eşya ve hayvanları çalanlar veya zimmetine geçirenler, yahut ihtilas edenler veya satanlar, yahut rehine verenler ve bunları bilerek satın alanlar veya rehin kabul edenler veya gizliyenler beş seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılırlar.
(Değişik: 22/3/2000-4551/27 md.) Az vahim hallerde, altı aydan üç seneye kadar hapis cezası hükmolunur.
.
Çalınan veya rehin edilen mallar bulunursa geri alınır. Yok edilen eşya, hayvan ve sairenin değerlerinin ödettirilmesine de hükmolunur.”, Şeklindedir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
8. Yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan Kısmen
Ret Kısmen Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Bir numaralı paragrafta yer verildiği üzere başvuran; 2’nci Komd.Tug.K.lığında Tabur İkmal
Subay Vekili olarak görev yaptığını, Birliğin geçici olarak Hatay/Reyhanlı’da konuşlu olduğunu, mühimmat nakli gibi önemli bir konuda kendini ifade ederken tarafından hakarete ve kötü muameleye maruz kaldığını, bu durumu şikayet ettiği için hakkında disiplin soruşturması yürütülüp ceza verildiğini, bu olay neticesinde sağlığının bozulduğunu, ilaç tedavisi gördüğünü, tarafına mobbing uygulandığını, hakkında verilen
“Hizmette Kısmi Süreli Devam” cezasının yerinde olmadığını, savunmasının usulüne uygun alınmadığını, yine 4’üncü Kor.K.lığına dilekçe göndermesi nedeniyle, Askeri Ceza Kanunu
“Eşyayı ve malları çalan, satan, rehine veren ve alanlar” maddesine göre mahkemeye verileceğinin telefonla bildirildiğini iddia ederek; yasal dayanaktan yoksun Askeri Ceza
Kanunu “Eşyayı ve malları çalan, satan, rehine veren ve alanlar” suçlamasıyla hakkında yürütülen soruşturmanın iptal edilmesini; kamu yararı ve makul bir gerekçesi olmayan geçici görevlendirmenin iptal edilmesini; TSK Disiplin Kanununda belirtilen şekil ve usule uyulmadan, yeterli savunma yapma süresi tanınmadan verilen “Hizmete Kısmi Süreli
Devam” cezasının iptal edilmesini talep etmektedir.
10. Başvurana, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 17’nci maddesi
kapsamında “Hizmete Kısmi Süreli Devam” cezası verilmesi konusunun incelenmesi:
10.1. (1.1.) numaralı paragrafta da yer verildiği üzere başvuran; mühimmat nakliyle ilgili bir konuda kendisini ifade ederken tarafından hakarete ve kötü muameleye maruz kaldığını, bu kişinin asılsız tutanağına göre hakkında disiplin soruşturması yürütülüp savunma hakkı kısıtlanarak tarafına ceza verildiğini iddia etmektedir.
10.2. Konuyla ilgili olarak (5) ve (6) numaralı paragraflar ve alt bentlerindeki mevzuat hükümleri incelendiğinde; 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 13’üncü maddesinde, disiplin hususunun düzenlendiği, buna göre “askerliğin temelinin disiplin” olduğunun açıkça belirtildiği; 14’üncü maddesinde, astın üstlerine karşı itaatle yükümlü tutulduğu, astın aldığı emri vaktinde yapması gerektiği, bunu değiştiremeyeceği, aksi halde itaatsiz oluşturacak tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketlerin cezai müeyyideye tabi tutulacağı; bunun yanında anılan Kanunun 17’nci maddesi uyarınca, amir konumunda olanların da astlarına olan
davranışlarında hürmet ve itimat hissi vermesi gerektiği; yine amirlerin disiplini bozan bir fiil ve hareketlerle ilgili olarak disiplin cezası vermekle yetkili olduğu; anılan Kanunun 8’inci maddesinde “emir” hususunun düzenlendiği, buna göre “emir”in, hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette bildirilmesi olarak tanımlandığı, Kanunun 19’uncu maddesi uyarınca, astların amirlerinin verdiği emirleri uygulamakla yükümlü olduğu; yine 24’üncü maddede, üstlerin disipline aykırı gördüğü her duruma müdahaleye ve emir vermeye yetkili olduğunun düzenlendiği tespit edilmiştir.
10.3. 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun konuyla ilgili hükümlerine bakıldığında ise; anılan Kanunun 4’üncü maddesinde disiplinsizliğin ve disiplin cezalarının niteliğinin düzenlendiği, bunun yanında Kanunun 6’ıncı maddesiyle, disiplin cezasının verilmesinde kullanılan takdir hakkının çerçevesinin belirtildiği; 11’inci maddesinde disiplin cezaları sayılarak “hizmete kısmi süreli devam” cezasının disiplin amirleri tarafından verileceğinin düzenlendiği; 17’nci maddede ise “Üste saygısızlık: Hizmette veya hizmete ilişkin hâllerde üste gösterilmesi gereken saygıyı kasıtlı olarak göstermemek veya yetkili olduğu durumlarda üstün yapmış olduğu ikaz, tenkit veya muahezeyi saygı ile kabul edip dinlememektir”. şeklinde belirtilerek bu tür bir durumun “Hizmete kısmi süreli devam cezası” kapsamında cezalandırılacağının hükme bağlandığı; yine anılan Kanunun 39’uncu maddesinde disiplin amirlerinin “disiplinsizliğin kendileri tarafından öğrenilmesinden itibaren bir ay ve her hâlde disiplin cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde” disiplin cezası verebileceğinin düzenlendiği; savunma hakkını düzenleyen 40’ıncı maddesinde ise, disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından savunma alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği, savunma alınmadan önce isnat olunan hususlar ile savunma için verilen süre açıkça ve yazılı olarak ilgiliye bildirilmesi gerektiği, verilen süre içinde savunmasını yapmayan personelin savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağının hükme bağlandığı; yine anılan
Kanunun 41’inci maddesi uyarınca, disiplin amirleri tarafından verilen disiplin cezalarına karşı, cezanın tebliğ edilmesinden itibaren iki iş günü içinde itiraz edilebileceği, ancak cezanın tebellüğünden kasıtlı olarak imtina edilmesi hâlinde bu durumun en az iki imzalı bir tutanakla tespit edilmesiyle birlikte tutanağın tutulduğu tarihin tebliğ tarihi sayıldığının düzenlendiği görülmüştür.
10.4. Bu açıklamalar çerçevesinde somut olaya bakıldığında; 08 Ekim 2018 saat 09:00’da icra edilen sabah brifingine müteakip toplayarak Kırıkhan’dan mühimmat ikmali konusunda bilgilendirme yaptığı esnada, üstü tarafından başvurana “Esas duruşa geç” denilmesine karşın, başvuranın verilen emre uymayarak “Geçmiyorum” demesiyle disiplin zafiyeti oluştuğu gerekçesiyle 09/10/2018 tarihinde disiplin soruşturması başlatıldığı, soruşturmayla ilgili olarak üç kişilik bir heyet görevlendirildiği, daha sonra başvuranın hakkında verdiği 10/10/2018 tarihli şikayet dilekçesinin de aynı soruşturmaya dahil edildiği tespit edilmiştir.
Yürütülen disiplin soruşturması kapsamında olaya tanık olan/olabilecek kişilerin ifadesine başvurulduğu görülmüştür. Bu çerçevede olaya şahit olan kişilerin ifadelerine bakıldığında, yukarıda bahsedilen konuşmaları duyduklarını, ancak herhangi bir fiziki müdahale görmediklerini ifade ettikleri görülmüştür. Başvuran da 10/10/2018 tarihinde disiplin heyeti önünde verdiği ifadesinde özetle; söz konusu konuşmaların yaşandığını, ancak kendisine
.
yapılan bu tutumun “hizmeti lüzumsuz yere güçleştirerek astta kötü muamele” amacıyla yapıldığını ifade etmiştir. Ayrıca başvuranın, hakkında verdiği 10/10/2018 tarihli şikayet dilekçesiyle ilgili olarak yine aynı heyet tarafından 12/10/2018 tarihinde ifadesinin alındığı tespit edilmiştir.
10.5. Öte yandan yapılan disiplin soruşturması neticesinde düzenlenen Disiplin Soruşturması
Sonuç Raporunda; vermiş olduğu “Esas duruşa geç emrini” dinlemediğini kendi ifadesinde de kabul eden başvuranın, 6413 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Disiplin Kanununun 4 ‘üncü Bölüm 17’nci maddesi 1’inci fıkra (a) bendinde yazan
“Üste Saygısızlık” fiilini işlediği değerlendirmesinde bulunulduğu; ayrıca başvuranın verdiği ikinci dilekçesinde belirttiği hizmetle ilgili aksaklıklarla ilgili olarak da çalışma yapılmasının uygun olacağının değerlendirilmiştir. Daha sonra söz konusu Disiplin Soruşturması Sonuç
Raporuna istinaden başvurana, 15/10/2018 tarihli ve sayılı yazıyla savunmasını yapmasının bildirildiği, ancak başvuranın söz konusu yazıyı tebellüğ etmediği tespit edilmiştir. Söz konusu savunma yazısının alındığı ancak tebellüğ belgesinin imzalanmadığı (1.1.) numaralı paragrafta belirtildiği üzere başvuran tarafından da kabul edilmektedir. Ayrıca bu hususun İdare tarafından 16/10/2018 tarihinde tutanak altına alındığı görülmüştür. 22/10/2018 tarihine gelindiğinde ise, başvuranın telefonla arandığı ve 18/10/2018 tarihli ve sayılı disiplin ceza kararının kendisine tebliğ edildiğine ilişkin iki kişinin imzaladığı bir tutanak tutulduğu görülmüştür. Diğer taraftan söz konusu tarihi kapsayacak şekilde başvuranın 17-26/10/2018 tarihleri arasında raporlu olduğu incelenen belgelerden tespit edilmiştir. Başvuran, telefonla arandıktan 2 gün sonra da 24/10/2018 tarihinde ceza kesinleşmiştir.
10.6. Bu kapsamda (10.2.) ve (10.3.) numaralı paragraflarda yer verilen mevzuat hükümleri ve yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; üstlerin disipline aykırı gördüğü her duruma müdahaleye ve emir vermeye yetkili olduğu, bu kapsamda somut olayda görev sırasında disipline aykırı değerlendirilen bir olayla ilgili olarak süresi içerisinde disiplin soruşturmasına başlanıldığı, soruşturma kapsamında üç kişilik bir heyet oluşturulduğu, soruşturmayla ilgisi olabilecek kişilerin ifade ve tanıklığına başvurulduğu, bu çerçevede başvuranın da soruşturma kapsamında ifade verdiği, ayrıca kendi şikayet ettiği hususların da aynı soruşturmada incelendiği, soruşturmanın kısa sürede sonuçlandırıldığı, başvuranın yaptığı fiille uygun bir disiplin yaptırımının önerildiği, sonrasında başvurandan bu konuda savunma yapmasının yazıyla istenildiği, ancak başvuranın kendisine tebliğ edilen belgeyi almasına karşın tebellüğ belgesini imzalamadığı ve herhangi bir savunmada bulunmadığı anlaşılmıştır.
10.7. 6413 sayılı Kanunun 40’ncı maddesinde, verilen süre içerisinde savunma yapmayanların savunma hakkından vazgeçmiş kabul edileceği açıkça düzenlenmiştir. Bu noktada tebellüğ belgesinin imzalanmamasının savunma yapmaktan vazgeçildiğinin bir göstergesi olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Öte yandan 6413 sayılı Kanunun 41’inci maddesi uyarınca disiplin amirleri tarafından verilen disiplin cezalarına karşı cezanın tebliğ edilmesinden itibaren iki iş günü içerisinde itiraz edilebilmekte, süresi içerisinde itiraz edilmemesi durumunda ise ceza kesinleşmektedir. Somut olayda başvurana telefonla bildirim yapılması yoluna gidildiği, ancak bildirim yapıldığı sırada başvuranın raporlu olduğu anlaşılmıştır.
10.8. 6413 sayılı Kanunun 41’inci maddesinde cezanın tebliğ edilmesinden bahsedilmekle birlikte bunun nasıl yapılması gerektiği açıkça düzenlenmemiştir. Bu bağlamda tebligat mevzuatına bakılmalıdır. 7201 sayılı Tebligat Kanunu ve Kanunun 60’ncı maddesine dayanılarak çıkarılan Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelikte tebligat usulleri düzenlenmiştir. Anılan mevzuatta söz konusu tebligat usulleri arasında “telefonla” tebligat usulüne rastlanılmamıştır. Dolayısıyla başvurana yapılan tebliğ usulüne göre yapılmamıştır.
Ancak 7201 sayılı Kanunun 32’nci maddesinde yer alan “Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır.” hükmü ile benzer şekilde
Yönetmeliğin 53’üncü maddesinde yer alan “Tebliğ, usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliği öğrenmiş ise geçerlidir. Aksi takdirde tebligat yapılmamış sayılır. Muhatap, her ne şekilde olursa olsun tebliğ evrakını veya davetiyeyi alırsa ya da bunların içeriğini öğrenirse tebliği öğrenmiş sayılır.” hükmü çerçevesinde usule aykırı yapılmış olsa bile tebliğ içeriğinin başvuran tarafından öğrenildiği göz önüne alındığında, başvuranın bu tarihten itibaren cezaya itiraz etme süresinin başladığını kabul etmek gerekir. Ancak başvuran cezayı öğrenmesine karşın süresi içerisinde cezaya itiraz etmediğinden cezası kesinleşmiştir.
Dolayısıyla ortada, başvuranın iddia ettiği şekliyle savunma hakkını kısıtlayan bir durumun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
10.9. Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; başvuranla ilgili başlatılan disiplin soruşturması neticesinde başvuran hakkında, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanununun 17’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (a) bendi kapsamında “Üste Saygısızlık” fiilini işlediğinin sabit olduğu gerekçesiyle verilen “2 (iki) gün Hizmete Kısmi Süreli Devam” cezasıyla ilgili olarak İdarenin işlemlerinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.
11. Başvuran hakkında, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun “Eşyayı ve malları çalan, satan, rehine veren ve alanlar” başlıklı 131’inci maddesi kapsamında yürütülen
soruşturma ile ilgili değerlendirme:
11.1. (1.5.) numaralı paragrafta da yer verildiği üzere başvuran; hakkındaki şikayetine verilen cevabın yeterli olmaması sebebiyle bir üst makam olan 4’üncü
Kor.K.lığına başvurmak istediğini, dilekçesinin 4’üncü Kor.K.lığına ulaştırılmasını talep ettiyse de olumsuz cevap verildiğini, dilekçeyi kendisinin posta ile gönderdiğini, 30 gün içerisinde cevap verilmesi gerekirken cevap verilmediğini, Anayasa ve uluslararası antlaşmalarla garanti altına alınmış, insanın Temel Hak ve Hürriyetlerinden olan “Hak Arama
Hürriyeti” ve “Dilekçe Hakkı”nın kısıtlandığını, başvuru yollarının tüketilmesine engel olunduğunu iddia etmektedir.
11.2. Başvuranın 10/10/2018 tarihinde 2’nci Komd.Tug.K.lığına verdiği dilekçeye 16/10/2018 tarihli ve sayılı, hitaplı yazıyla anılan Komutanlıkça cevap verildiği görülmüştür. Söz konusu cevap yazısının tebliği için hazırlanan “Tebellüğ Belgesi”nde ise başvuranın imzasının bulunmadığı incelenen belgelerden tespit edilmiştir. Bunun üzerine İdare tarafından düzenlenen 16/10/2018 tarihli tutanakta “2’nci Komd.Tug. 4’üncü Komd.Tb.K.lığı emrinde görevli (1995-110) ilgi emrin tebliğ edilmesi için 16 Ekim 2018 tarihinde saat 23.30’da İdari İşler yazıhanesine çağrılmıştır. Personel ilgi emri okumuş ancak tebellüğ
etmeyeceğini beyan etmiştir. Bu tutanak tarafımızca tanzim edilerek imza altına alınmıştır.” şeklinde belirtildiği görülmüştür. Başvuran ise bu konuda (1.2) numaralı paragrafta yer verildiği üzere “gece saat 23:30 sularında uykudan uyandırılarak 4 kişilik bir topluluğun önünde, cevabın kişiye özel olduğu göz ardı edilerek tebliğ edilmek istendiğini, uykunun, yorgunluğun ve topluluk önünde olmanın etkisiyle dilekçenin cevabını idrak edemediğini ve imzalamadığını” söylemektedir.
11.3. 2’nci Komd.Tug.K.lığının 30/11/2018 tarihli ve sayılı
“Dilekçe Cevabı” konulu yazısında ise; 211 sayılı Kanun ve Yönetmelikteki şikayete ilişkin hükümlerden bahsedilerek, başvuranın bu mevzuat gereği şikayet ve müracaat hakkının bulunduğu ancak bunun silsile halinde yapılması gerektiğinin belirtildiği tespit edilmiştir.
Ayrıca söz konusu yazıda “İlgi (a) yazının EK-A’sında gönderilen kapalı zarf içinde ne olduğu bilinmediğinden açılmadan EK-A’da iade edilmiştir. Adı geçen personel 4’üncü Kor.K.lığına dilekçe vermek istiyorsa giderek kendi tarafından teslim edebileceği gibi posta yoluyla da gönderebileceği kendisine yazılı olarak tebliğ edilerek tebliğ ve tebellüğü belgesini 04 Aralık
2018 tarihine kadar Tugay Komutanlığına gönderilmesini rica ederim.” şeklinde yazdığı
görülmüştür.
11.4. Daha sonra, başvuranın 4’üncü Kor.K.lığına gönderilmek üzere kapalı zarf içerisinde vermiş olduğu dilekçeye cevaben, 2’nci Komd.Tug.K.lığınca kendisine tebliğ edilmek üzere gönderilen 30/11/2018 tarihli yazıyı tebellüğ etmemesine rağmen 4’üncü Kor.K.lığına gönderdiğinin tespit edildiği gerekçesiyle, başvuran hakkında 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanununun “Eşyayı ve malları çalan, satan, rehine veren ve alanlar” başlıklı 131’inci maddesi kapsamında 18/01/2019 tarihinde soruşturma başlatılmıştır. İdarenin Kurumumuza gönderdiği cevabi yazısından, başvuranla ilgili hazırlanan tahkikat dosyasının Bolu Cumhuriyet
Başsavcılığına gönderildiğini anlaşılmıştır.
11.5. Bu itibarla 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Başvuru ve usulü” başlıklı 17’nci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde yer alan yargı organlarında görülmekte olan başvuruların Kurum tarafından incelenemeyeceği düzenlemesi doğrultusunda başvuran hakkında yürütülen soruşturmanın sonlandırılması talebi inceleme kapsamının dışında bırakılmıştır.
12. Başvuranın, Bayburt iline geçici olarak görevlendirilmesine ilişkin konunun
incelenmesi:
12.1. Başvuran, 2’nci Komd.Tug.K.lığında Tabur İkmal Subay Vekili olarak görev yaptığını ve
Birliğinin geçici olarak Hatay/Reyhanlı’da konuşlu olduğunu belirtmektedir. İdarenin
Kurumumuza gönderdiği belgeler incelendiğinde; başvuranın 27/06/2016 tarihinde
Bolu’ya, Alay / Tabur İkmal Astsubayı olarak atandığı; daha sonra 23/07/2016-19/12/2016 tarihleri arasında (4 ay 29 gün)
Hakkari/Şemdinli/Tekeli’de, 19/12/2017-04/06/2018 tarihleri arasında (5 ay 17 gün)
Hatay/Yayladağ, 05/06/2018-30/09/2018 tarihleri arasında (3 ay 27 gün)
Hatay/Yayladağ/Görentaş’ta geçici süreyle görevlendirildiği tespit edilmiştir.
12.2. Yine İdarenin Kurumumuza gönderdiği belgeler incelendiğinde başvuran tarafından; Hatay Devlet Hastanesinden 17/10/2018-26/10/2018 tarihleri arasını kapsayan 10 günlük, Özel
Medical Park Hastanesinden 16/01/2019-25/01/2019 tarihleri arasını kapsayan 10 günlük, Özel
Medical Park Hastanesinden 27/01/2019-26/04/2019 tarihleri arasını kapsayan 90 günlük, Özel
Medical Park Hastanesinden 29/04/2019-27/06/2019 tarihleri arasını kapsayan 60 günlük sağlık raporu alındığı tespit edilmiştir.
12.3. Öte yandan başvuran, harekat kapsamında İdare tarafından 24/01/2019 tarihinde “
” kadrosuna geçici görevlendirilmiştir. İdare, başvuranın personel ihtiyacına istinaden geçici olarak belirtilen yere görevlendirildiğini belirtmektedir. Ayrıca başvuranın, 2019 yılından başından itibaren yaklaşık
6 aydır istirahatli olduğu, İdlib Hareket alanı gibi bir kritik bir görev yerinde olduğu ve Tabur
İkmal Astsubaylığı gibi önemli bir görev yerinde çalışmasına rağmen başvuranın istirahat almaya devam ettiği, personelin sürekli rapor alması sebebiyle Tabur İkmal Astsubaylığı gibi kritik bir görevin görevlendirme ile başka bir personele yaptırıldığını ifade etmektedir.
12.4. İncelenen belgelerden, başvuranın Bayburt iline geçici görevlendirmesinin yapılması noktasında İdareye bir başvurusunun söz konusu olmadığı tespit edilmiştir. İdarenin bu geçici görevlendirme işlemini, takdir yetkisi çerçevesinde personelin mevcut durumunu ve hizmet ihtiyacını gözeterek yaptığı açıklamalarından anlaşılmıştır. Bilindiği üzere idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunludur. Ancak, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez. Bu doğrultuda idare takdir yetkisini kullanırken yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, bu yetkiyi kamu yararı için kullanmalı, yasanın öngördüğü amaçtan başka ya da kamu yararı dışında bir amaç için kullanamamalı ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanmalıdır (Prof. Dr. Şeref Gözübüyük, “Yönetim Hukuku”, Eylül/1991 s.204).
12.5. Bu çerçevede İdarenin öne sürdüğü gerekçelere bakıldığında; başvuranın uzun süreli raporlar alması nedeniyle mevcut görev yerindeki hizmetin aksamaması adına başka birine bu görevi vererek kamu hizmetinin aksamadan sürdürülmesi amacında olduğu görülmektedir.
Nitekim başvuranın görev yaptığı yerinin ve görevinin kritikliği dikkate alındığında, sağlık mazereti gibi bir gerekçeyle de olsa uzun süre görevinin başında bulunmaması nedeniyle
İdarenin kamu hizmetinin aksamaması için gerekli önlemleri alması noktasında bir takdir hakkı olduğunu kabul etmek gerekir. Somut olayda İdare başvuranın görevde olmadığı süre zarfında gerekli önlemleri almak amacıyla yerine görevlendirme yaparak, başvuranı aynı unvanla farklı bir birliğe geçici olarak görevlendirmiştir.
12.6. Bilindiği gibi askerlik hizmeti ve mesleği diğer kamu hizmetlerinden farklılık gösteren ve büyük bir özveri gerektiren bir meslektir. Dolayısıyla bu tür geçici görevlendirmelerin mesleğin bir gereği olarak değerlendirmek gerekir. Kaldı ki başvuranın daha önce de birçok kez geçici görevlendirmeye tabi tutulduğu incelenen belgelerden tespit edilmiştir. Bu itibarla, İdarenin başvuranın mevcut durumu ve hizmet ihtiyacı gözetilerek kadrosuna uygun bir yerde geçici görevlendirme işlemi için kullanılan takdir yetkisinde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaati oluşmuştur.
.
13. Başvuranın, kendisine mobbing uygulandığı iddiasının incelenmesi:
13.1. Başvuran, yaşadığı tüm bu süreçte şahsına mobbing yapıldığını, manevi sağlığının yanında maddi sağlığının da bozulduğunu, üzerinde baskı kurulmaya çalışıldığını iddia etmekte; İdare ise başvuranın mobbing iddiasının dayanağı olmadığını savunmaktadır.
13.2. Bilindiği üzere mobbing “İşyerlerinde bir veya birden fazla kişi tarafından diğer kişi ya da kişilere yönelik gerçekleştirilen, belirli bir süre sistematik biçimde devam eden, yıldırma, pasifize etme veya işten uzaklaştırmayı amaçlayan; mağdur ya da mağdurların kişilik değerlerine, mesleki durumlarına, sosyal ilişkilerine veya sağlıklarına zarar veren; kötü niyetli, kasıtlı, olumsuz tutum ve davranışlar bütünü” olarak tanımlanmış, mobbingin unsurları olarak; işyerinde gerçekleşmesi, sistemli bir şekilde yapılması, süreklilik kazanmış bir sıklıkla tekrarlanması, kasıtlı yapılması, yıldırma, pasifize etme ve işten uzaklaştırma amacında olması, mağdurun kişiliğinde, mesleki durumunda veya sağlığında zarar ortaya çıkması hususları sayılmıştır (İşyerlerinde Psikolojik Taciz (Mobbing) Bilgilendirme Rehberi, Psikolojik Tacizle
Mücadele Kurulu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Mayıs 2014).
13.3. Psikolojik tacize maruz kalan bireylerin; bıktırma, yıldırma, dışlanma, kurumun hizmetlerinden yoksun bırakılma, aşağılanma, izin ve görevlendirilmelerde yararlandırılmama, zorla tayin gibi psikolojik tacize neden olabilecek tutum ve davranışlara maruz kalabilmekte oldukları, bir olguya işyerinde psikolojik taciz diye bakabilmek için davranışların ayda birkaç kez tekrarlanması, birbiri ardına birtakım evreler içinde geçmiş olması, uzun süre devam etmesi ve davranış tarzlarının kişiye kötü muamele şeklinde olması gerektiği, en azından, kasıtlılık, süreklilik ve sistemlilik niteliklerini taşıması gerektiği belirtilmiş, mobbinge neden olabilecek idari işlemler ise; geçici görevlendirme (görev yeri değişikliği), mesleğin (unvanın) gerektirdiği görevleri vermeme, atama (atamama) özlük haklarının yerine getirilmemesi, disiplin soruşturması açılması olarak sayılmıştır (Türkiye Büyük Millet Meclisi Kadın Erkek Fırsat
Eşitliği Komisyonu İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing) ve Çözüm Önerileri Komisyon
Raporu, Nisan 2011).
13.4. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25/09/2013 tarihli ve E:2012/91925, K:2013/1407 sayılı kararında; “Türk Hukukunda psikolojik taciz (mobbing); işyerinde çalışanlara, diğer çalışanlar veya işverenler tarafından sistematik biçimde uygulanan, tekrarlanan her türlü kötü muamele, tehdit, şiddet, aşağılama gibi davranışlar olarak ifade edilmiştir. Psikolojik tacizin en bariz örnekleri, kendini göstermeyi engellemek, sözünü kesmek, yüksek sesle azarlamak, sürekli eleştiri, çalışan iş ortamında yokmuş gibi davranmak, iletişimin kesilmesi, fikirlerine itibar edilmemesi, asılsız söylenti, hoş olmayan imalar, nitelikli iş verilmemesi, anlamsız işler verilip sürekli yer değiştirilmesi, ağır işler verilmesi ve fiziksel şiddet tehdidi sayılabilir.
Görüldüğü üzere, bir eylemin psikolojik taciz olarak kabul edilebilmesi için, bir işçinin hedef alınarak gerçekleştirilmesi, belli bir süreye yayılması ve bu durumun sistematik bir hal alması gerekir. Belirtilen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin, her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Psikolojik tacizin nedenleri farklılık göstermesine karşın amaç, çoğu kez işçinin işyerinden ayrılmasını sağlamaktır.” denilmektedir.
13.5. Ayrıca, ülkemizin taraf olduğu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi gibi uluslararası sözleşmeler ile Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) sözleşmelerinde de, herkesin elverişli
koşullarda çalışma, edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliğin sağlanması, kamu çalışanları dahil olmak üzere istihdam edilen bütün kişilerin çalışma sırasındaki sağlığı etkileyen fiziksel ve zihinsel unsurların dikkate alınması gerektiği düzenlenmiş ve üye devletlere bu konularda gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu bağlamda, Devletin ve kamu otoritelerinin çalışanların fiziksel ve ruhsal yönden zarar görmelerine neden olmamaları gerekmektedir.
13.6. Anayasa Mahkemesinin 10/03/2016 tarihli ve başvuru numaralı kararında; “Kural olarak psikolojik tacize maruz kaldığını ileri süren başvurucu1arın bu iddialarını yeterli ve ikna edici açıklamalar ve delillerle ispat etmeleri gerekir. Bununla beraber, psikolojik tacizi kanıtlamak kolay değildir. Bu yüzden, başvurucuların kendilerine yönelik sistematik ve süreklilik arz eden şekilde psikolojik tacize yol açan muamele yapıldığını hukuka uygun her türlü delille ispatlamaları mümkündür. Bunun ispatlanması durumunda, bu şekildeki muamelenin var olmadığını veya haklı sebeplere dayandığını ispat yükü muameleyi gerçekleştiren kamu makamlarına geçecektir.” değerlendirmelerine yer verilmiştir.
13.7. Yukarıda da açıklandığı üzere mobbing’den bahsedilebilmesi için; mobbing’in sistemli bir şekilde yapılması, süreklilik kazanmış bir sıklıkla tekrarlanması, kasıtlı yapılması, yıldırma, pasifize etme ve işten uzaklaştırma amacında olması, mağdurun kişiliğinde, mesleki durumunda veya sağlığında zarar ortaya çıkması hususlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
13.8. Bu açıklamalar çerçevesinde başvuranın iddiaları ve somut olaylar incelendiğinde; başvuranla ilgili olarak 6413 sayılı Kanun kapsamında “Üste Saygısızlık” gerekçesiyle başlatılan disiplin soruşturmasında, başvurana isnat edilen disiplin suçunun başvuran tarafından gerçekleştirildiğinin yapılan incelemeyle sabit olduğu, cezanın tebliğiyle ilgili İdarenin bir takım hataları bulunsa da bunun esası değiştirecek nitelikte olmadığı, kaldı ki bunda başvuranın süreçteki yaklaşımının da etkili olduğu (belgeyi almasına rağmen tebellüğ belgesini imzalamaması, bu süreçte peş peşe raporlar alması gibi); diğer taraftan başvuranın Bayburt iline geçici olarak görevlendirilmesine bakıldığında, başvuranın sağlık sorunları nedeniyle uzun süreli raporlar alması nedeniyle kamu hizmetinin aksamaması için yerine görevlendirme yapıldığı ve başvuranın personel ihtiyacı dolayısıyla geçici olarak başka bir ile görevlendirildiği, burada idarenin takdir hakkını kamu yararı çerçevesinde kullandığı; öte yandan başvuranla ilgili olarak 1632 sayılı Kanunun 131’inci maddesi kapsamında başlatılan soruşturmada idarenin yaklaşımının başvuranın fiiliyle orantılı olmadığı ve bunun hakkaniyete uymadığının yukarıda açıklandığı, ancak İdarenin burada hatalı davranmış olmasının mobbing olarak değerlendirme anlamında yeterli veri olmadığı; yine başvuranın sağlığının bozulmasını mobbig ile ilişkilendirmesi hususuyla ilgili olarak, mobbing’in sistemli bir şekilde yapılması ve süreklilik kazanması gibi unsurları barındırması gerektiği göz önüne alındığında, disiplinsizlik dolayısıyla başlatılan bir idari soruşturma sonrasında ilaç tedavisine başlanılmasının mobbing’e bağlanmasının gerçekçi bir yaklaşım olmayacağı, nitekim İdarenin söz konusu idari soruşturmayı açma gerekçesinin makul sebeplere dayandığı anlaşıldığında, somut olayda başvuranın şikayet konusu yaptığı hususlarda mobbing’in unsurlarının gerçekleşmediği, dolayısıyla başvuranın kendisine mobbing yapılıyor iddiasının sübuta etmediği kanaat ve sonucuna varılmıştır.
14. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuran hakkında 1632 sayılı Kanunun 131’inci maddesi kapsamında yürütülen soruşturmanın sonlandırılması talebinin incelenmemesi gerektiği, başvurana 6413 sayılı Kanun kapsamında “2 (iki) gün Hizmete Kısmi Süreli Devam” cezası verilmesi ile başvuranın Bayburt iline geçici olarak görevlendirilmesi şeklindeki
İdarenin işlemlerinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı; ayrıca başvuranın kendisine mobbing yapıldığı iddiasının yerinde olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6. maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede idare tarafından söz konusu ilkelere uygun davranıldığı anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Hatay İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA, MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞINA ve KARA KUVVETLERİ
KOMUTANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
.