|
ÖZET: Başvuran, 7146 sayılı Kanunun 11. maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlanmak üzere Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü’ne başvurmuş, ancak Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından “diyetisyen” unvanının sağlık meslek mensubu olarak kabul edilmediği gerekçesiyle talebi reddedilmiştir. Danıştay, fiili hizmet süresi zammının, 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesi çerçevesinde, yalnızca belirli sağlık meslek mensuplarının insan sağlığına yönelik koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde çalışması durumunda geçerli olduğunu belirtmiştir.
5510 sayılı Kanun’un 40. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye göre, fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmek için sağlık meslek mensubu olmanın yanı sıra, bu meslekle ilgili işlerin risklerine maruz kalma şartının da sağlanması gerektiği vurgulanmıştır. Başvuranın, “diyetisyen” unvanıyla bu şartları yerine getirmediği tespit edilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın talebinin reddedilmesi hukuka uygun bulunmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/1812-S.22.2748
BAŞVURU NO : 2021/14042
KARAR TARİHİ : 09/02/2022
RET KARARI
A
HACETTEPE ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Fiili hizmet süresi zammı talebi hk.
BAŞVURU TARİHİ : 20/08/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, başvurusunda özetle; 7146 sayılı kanunun 11. maddesi ile 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve
Genel Sağlık Sigortası Kanununun 40. maddesi 2. fıkrasında yer alan tabloya eklenen 20. Sıra ile
11.04.1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanun, 25.02.1954 tarihli ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu, 18.12.1953
tarihli ve 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler hakkında kanun kapsamında sağlık meslek mensubu sayılan ve insan sağlığı için koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde çalışanların hizmet sürelerine bu işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 gününe 60 gün fiili hizmet süresi zammı eklenmesine ilişkin olarak Hacettepe Üniversitesinin ilgili kanunlarda belirtilen fiili hizmet süresi zammından faydalanabilecek personel listesine dahil edilmediğini, Üniversiteye yaptığı başvurusunda tarafına Sosyal Çalışmacı kadrosunda görev yapan personelin fiili hizmet zammından yararlandırılmayacağının çünkü belirtilen ünvanın Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının ilişkili unvan listesinde bulunmadığının ifade edildiğini ancak kadrosunun sosyal çalışmacı olmadığını kendisinin Sağlık, Kültür ve Spor Dairesi Başkanlığı’na bağlı Öğrenci ve Memur Kafeteryalarında 05.09.2005 tarihinden itibaren Sağlık Hizmetleri Sınıfında
Diyetisyen ünvanı ile görev yaptığını belirterek, 7146 sayılı Kanunun 11. maddesi kapsamından yararlandırılacak personel kapsamına alınmayı ve geriye dönük haklarının tarafına verilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddia hakkında istenen bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Hacettepe Üniversitesi
Rektörlüğü tarafından gönderilen cevabi yazı ve eklerinde özetle; Sosyal Güvenlik Kurumu
Başkanlığınca belirlenen, sağlık meslek mensubu olduğundan fiili hizmet kapsamında değerlendirilecek kadrolar arasında “diyetisyen” kadrosu bulunmakla birlikte ilgili kanun kapsamında “sağlık meslek
mensubu sayılan ve insan sağlığı için koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde hastayla birebir çalışan personel” şeklinde tanımlandığı ve adı geçen personelin bu tanım kapsamında görev yapmadığından 360/60 fiili hizmet süresi zammından yararlandırılamayacağı ifade edilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Anayasa’nın “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesinde; “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”
“Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.”,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun) “Fiilî hizmet süresi zammı” başlıklı 40 ıncı maddesinde (Değişik: 17/4/2008-5754/25 md.)
“Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her
360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden
eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. (Ek cümle: 10/9/20146552/42 md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz.
Aşağıdaki bentlerden birden fazlasına dahil olanlar için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammı uygulanır.
Kapsamdaki İşler/İşyerleri Kapsamdaki Sigortalılar Eklenecek Gün Sayısı
20) (Ek: 26/7/2018-7146/11 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanun, 60
md.) İnsan sağlığına ilişkin 25/2/1954 tarihli ve 6283 sayılı işler Hemşirelik Kanunu ve 18/12/1953 tarihli ve 6197 sayılı Eczacılar ve
Eczaneler Hakkında Kanun kapsamında sağlık meslek mensubu sayılan ve insan sağlığı için koruyucu,
teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde çalışanlar.
6. 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun Ek 13 üncü maddesinde
“…Tabipler ve diş tabipleri dışındaki sağlık meslek mensupları hastalıklarla ilgili doğrudan teşhiste bulunarak tedavi planlayamaz ve reçete yazamaz. Sağlık meslek mensuplarının iş ve görev ayrıntıları ile sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarının sağlık hizmetlerinde çalışma şartları, iş ve görev tanımları; sertifikalı eğitime ilişkin usûl ve esaslar Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Tabiplerce veya tabiplerin yönlendirmesiyle ilgili sağlık meslek mensubu tarafından uygulanmak şartıyla insan sağlığına yönelik geleneksel/tamamlayıcı tedavi yöntemlerinin alanları, tanımları, şartları ve uygulama usul ve esasları Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir…”,
7.Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve
Görev Tanımlarına Dair Yönetmeliğin;
7.1. “Dayanak” başlıklı 3 üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmelik, 14/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun ek 13 üncü maddesi ile 11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı
Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
40 ıncı maddesi hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır.”,
7.2. Tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmelikte geçen; b) Sağlık meslek mensupları: Tabip, diş tabibi, eczacı, hemşire, ebe ve optisyen ile 1219 sayılı Kanunun ek
13 üncü maddesinde tanımlanan diğer meslek mensuplarını,
c) Sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensupları: Sağlık meslek mensubu olmadığı halde, sağlık hizmet sunumu çerçevesinde özgün görevi olan ve bu alanda çalışan diğer meslek mensuplarını, ifade eder.
7.3. “İş ve görev tanımları” başlıklı 6 ncı maddesinde “(1) Sağlık meslek mensuplarının unvanlara göre iş ve görev tanımları Ek 1’de düzenlenmiştir.”,
7.4. “Ek- 1 Sağlık Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımları” başlığı altında
“Diyetisyen a) Yaş, cinsiyet ve fiziksel uğraşı gruplarına göre, sağlıklı bireyler için enerji ve besin öğeleri gereksinmeleri ile sağlıklı beslenme programlarını belirler. Özel grupların beslenme ihtiyaçlarına yönelik çalışmaların yürütülmesinde görev alır.
b) Besin analizleri yapar, sağlıklı beslenmeye ve özel amaçlara yönelik besin grupları geliştirir ve bunların doğru kullanımını sağlar.
/
c) Toplumda beslenme sorunlarına ve bu sorunların çözümüne yönelik çalışmalar yapar. Ulusal, bölgesel ve yerel düzeyde besin ve beslenme politikalarının oluşturulmasında, eylem planlarının yapılmasında ve uygulanmasında görev alır.
ç) Hekimin yönlendirmesi ile hastalar için gerekli beslenme programlarını düzenler. Bireylerin hastalığına, antropometrik ölçümlerine, laboratuvar bulgularına ve tedavisine uygun olarak besin öğesi gereksinmelerini belirler, diyet tedavilerini ve beslenme eğitimi hizmetlerini planlar, uygular ve izler.
d) Hastaların sağlık kuruluşlarında hastane malnütrisyonuna maruz kalmamaları için gerekli önlemleri alır. Hastaların diyet ve normal yemekleri ile ilgili istek ve eğilimlerini tespit ederek, yemek listelerini tabibin tespit ettiği esaslar içinde kalmak suretiyle hazırlar. Hastayı yemek rejimi hususunda eğitir. Hastaların yemeklerini yiyip yemediklerini kontrol eder, tüketmiş olduğu besinler hakkında gerekirse tabibe bilgi verir.
e) Hastalara verilecek olan oral, enteral ve parenteral beslenme ürünlerinin seçiminde, hazırlanmasında, uygulamalarında, eğitim ve izleme süreçlerinde görev alır.
f) Satın alınacak gıda maddelerinin miktarının belirlenmesinde ve değerlendirme çalışmalarında görev alır.
g) Beslenme hizmetinde çalışan personelin denetimini yapar, hizmet içi eğitimlerini planlar, uygular/uygulatır. Hizmetin her aşamasında besin, personel, fiziksel alan ve araç-gereçlerin temizlik ve hijyeni için gerekli önlemlerin alınmasını sağlar.
ğ) Menü planlaması yapar ve uygulanan menüleri denetler. Standart yemek tarifelerinin geliştirilmesini ve uygulanmasını sağlar, gerektiğinde günün ve kuruluşun şartlarına uygun düzenlemeleri yapar.
h) Yiyecek-içeceklerin uygun yöntemlerle depolanmasını ve depodan yiyecek-içecek çıkışını denetler.
ı) Toplu beslenme alanlarının ve araç/gereçlerin günün şartlarına uygun ve ihtiyaca cevap verebilecek standartlara ulaşmasını sağlar. Yemek hazırlama, pişirme ve servis alanlarında oluşabilecek kazaları önleyici tedbirlerin alınmasını ve ilk yardım araçlarının bulunmasını sağlar.
i) Yiyeceklerin hazırlama, pişirme ve servisi ilkeleri doğrultusunda tüketime sunulmasını denetler.
j) Besin güvenliğinin sağlanmasında ve kalite sistemlerinin kurulmasında görev alır.”
8. 27/09/2008 tarihli ve 27010 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Fiili Hizmet
Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğinin “Fiili hizmet süresi zammından yararlanma şartları” başlıklı 5 inci maddesinde; “1) Fiili hizmet süresi zammı uygulamasından Kanunun 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve aşağıdaki tablonun birinci sütunundaki işler/işyerlerinde çalışan ve ikinci sütunda belirtilen işleri yaparak söz konusu işlerin risklerine maruz kalan sigortalılar yararlandırılır. … (3) Sigortalıların fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmeleri için, birinci fıkrada yer alan işyeri ve işlerde fiilen çalışarak söz konusu işlerin risklerine maruz kalmaları ile birlikte bu sürelere ait çalışılan prim ödeme gün sayıları ile Kanunun 81 inci maddesinde belirtilen prim tutarlarının 28/8/2008 tarihli ve 26981 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan
Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği ekinde yer alan prim belgesi ile Kuruma bildirilir.
düzenlemeleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan Ret
Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran özetle, 7146 sayılı Kanunun 11. maddesi kapsamından yararlandırılacak personel kapsamına alınmayı ve geriye dönük haklarının hesaplanarak tarafına ödenmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
11. Fiili hizmet süresi zammı; ağır ve yıpratıcı işlerde çalışan sigortalılara yönelik bir düzenleme olup, sigortalıların 5510 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde belirtilen işyerlerinde ve işlerde ya da unvanlarda geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için anılan maddede gösterilen gün sayılarını ifade etmektedir.
12. 5510 sayılı Kanunda, Kanunun 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan tabloda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için tabloda gösterilen gün sayısının, fiilî hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammının, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
13. 5510 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan tablonun 20 nci sırasında yer alan insan sağlığına ilişkin işler için; 1219, 6283 ve 6197 sayılı Kanunlar kapsamında sağlık meslek mensubu sayılan ve insan sağlığı için koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde çalışanlara eklenecek gün sayısı 60 olarak belirlenmiştir. Söz konusu düzenlemeden; anılan tablonun 20 nci sırasında belirtilen işler kapsamında fiilî hizmet süresi zammından yararlanabilmek için 1219, 6283 ve 6197 sayılı
Kanunlar kapsamında sağlık meslek mensubu sayılma ile insan sağlığı için koruyucu/teşhis/tedavi/rehabilite edici hizmetlerde çalışma şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği anlaşılmaktadır. İdare tarafından da benzer yönde değerlendirmede bulunulmuştur.
14. Ayrıca, 1219 sayılı Kanunun Ek 13 üncü maddesinde yer verilen; sağlık meslek mensuplarının iş ve görev ayrıntıları ile sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarının sağlık hizmetlerinde çalışma şartları ile iş ve görev tanımlarının Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükmüne istinaden düzenlenen, Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek
Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmeliğin “Ek- 1 Sağlık Meslek Mensuplarının İş ve
Görev Tanımları” başlığı altında Diyetisyenin iş ve görev tanımına yer verildiği görülmektedir.
15. 5510 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi kapsamında sayılan iş veya görevlerde çalışan sigortalıların fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmesi, işin risklerine maruz kalınmasına bağlı bulunduğundan, doğrudan işin kontrolü ve denetim görevini üstlenen ve/veya idareci konumunda olan sağlık meslek mensupları, insan sağlığı için koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde fiilen çalışmadıkları sürece fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmayacaktır.
/
16. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın Kanunun getirdiği düzenlemeden yararlanabilmesi için sağlık meslek mensubu olmasının yanı sıra, işin risklerine de maruz kalması gerektiğinden başvuran hakkında uygulanan idari işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve HACETTEPE ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE TEBLİĞİNE;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/