Doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda fiyat farkı ödenemeyeceği ve tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerektiği değerlendirmesi (Sayıştay)

Konu: Doğrudan temin yöntemi ile temin edilen muhtelif hizmet alımlarında, fiyat farkı ödenmesi.

8) 54 sayılı ilamın 10 uncu maddesinde, Doğrudan temin yöntemi ile temin edilen muhtelif hizmet alımlarında, fiyat farkı ödenmesi nedeniyle ….. TL. ye tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlu dilekçesinde, doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilen işlerde fiyat farkı ödenebileceğine veya ödenemeyeceğine dair herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığını, ancak sorguya konu alımların 2011 yılı aralık ayında yapıldığını ve alıma konu işin 2012 yılında gerçekleştiğini, asgari ücret tespit komisyonunun 2012 yılı ilk 6 ayındaki işçilikleri belirlemek için 2011 yılı aralık ayında toplandığı (yani söz konu doğrudan temin gerçekleşmeden önce 2012 yılı işçilik ücretlerinin belirlenmemiş olduğunu) hususları dikkate alındığında anılan mevzuat ile tarih itibarıyla özelliği bulunan sorguya esas işlerin nasıl sonuca ulaştırılabileceğine yönelik de mevzuat hükmü mevcut olmadığını,

Kaldı ki; ödenen fiyat farkları keyfi nitelikte olmayıp 2012 yılında çalıştırılan işçilere ödenen 2011 yılı son altı ay asgari işçilik tutarı ile 2012 yılı ilk altı ay asgari işçilik tutarı arasındaki tutar fiyat farkı olarak ödendiğini ve doğrudan temine konu hizmet alımları 2011 yılı son altı ay için belirlenmiş asgari işçilik ücretleri üzerinden yapılarak (asgari ücret günlük bürüt=… + 22 gün üzerinden … TL bürüt yemek+22 gün üzerinden … TL bürüt yol bedeli olmak üzere toplam … TL) söz konusu hizmet alımına konu personelin 2012 yılının ilk ayı içerisinde çalıştığını,

2011 yıl sonunda yapılan ancak 2012 yılında gerçekleştirilen hizmet alımlarında fiyat farkı ödenmemesi durumunda yüklenicinin 4857 sayılı iş kanununun 102.maddesini ihlal etmiş olacağını, kamu zararı oluşturacak fazla bir ödemenin yapılmadığını, ödenen fiyat farkların sadece asgari ücrete konu farklar olduğundan haksız kazanca ve kamu zararına verilmediğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı; “….

4734 sayılı Kanunun 22. maddesi gereği doğrudan temin usulü ile yapılan hizmet alımları için 4735 sayılı kanuna göre düzenlenen sözleşmede fiyat farkı verilebilmesi için ihalenin 4734 sayılı Kanunun 18. maddesinde belirtilen ihale usullerinden birine göre yapılması gerekmektedir. Doğrudan temin bir ihale usulü olmayıp, bir alım yöntemidir. Fiyat farkı verilmez. Fiyat farkı verilmesi doğrudan temin yönteminin yapısına da terstir.

Asgari ücret artışı meydana gelmiş ise 4857 sayılı Kanunun 102. maddesinde belirtilen yaptırımlar yüklenici ile kendi işçileri arasındaki bir yükümlülüktür idareyi bağlamaz.

Diğer taraftan 31 Ağustos 2013 tarihli resmi gazetede yayımlanan 2013/5215 sayılı fiyat farkı kararnamesi 4.01.2012 tarihi ve sonrası hizmet alımı dolayısıyla sözleşmeye bağlanan işler hakkında uygulanabileceği geçmiş tarihlerde düzenlenen sözleşmeler için uygulanamayacağından bu yöndeki iddialar yasal değildir.

Bu durum karşısında tazmin kararının tasdikine hükmedilmesinin uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.

Gereği görüşüldü.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde;

“Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.” denildikten sonra “Fiyat Farkı Verilebilmesi” başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.” denilmektedir.

Anılan Kanundaki bu yetkiye istinaden Bakanlar Kurulunca hizmet alımlarına ilişkin 2002 yılında ve 2013 yılında iki defa Fiyat Farkı Kararnamesi yayımlanmıştır.

2002 yılında çıkarılan “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın Kapsam başlıklı 2 nci maddesinde;

“İdarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre götürü bedel veya birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edecekleri hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı hesabına ait işlemler, bu Esaslara göre yürütülür.” denilerek bu esasların ihale suretiyle yapılan işlerde uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

2013 yılında yayımlanan Kararnamede, kapsam maddelerinde ilave olarak, dökümanlarında açık düzenleme yapılması şartıyla, 4734 sayılı Kanunun 22. Maddesine göre doğrudan temin yöntemiyle yapılan işlerde de bu Kararnamelerin uygulanmasına izin verilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde, doğrudan temin usulü ile yapılan hizmet alımlarında, İhale Onay Belgelerinde fiyat farkı ödenmeyeceği belirtildiği halde, sözleşmelerin 37 nci maddesine “31.12.2002 tarih ve 24980/3. Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu Kararına ve yürürlükteki Esaslara göre fiyat farkı ödenecektir ” hükmüne yer verilerek asgari ücret fiyat farkı ödendiği anlaşılmaktadır.

Ancak, ilama konu alımların 2011 yılı aralık ayında yapıldığı ve söz konu doğrudan temin gerçekleşmeden önce 2012 yılı işçilik ücretlerinin belirlenmemiş olduğu anlaşılmaktadır. Alıma konu hizmetler ise 2012 yılında gerçekleşmiş olup, 4857 sayılı iş Kanununa göre çalışanlara asgari ücretin altında ödeme yapılması mümkün değildir. Ödenen fiyat farklarının da, sadece asgari ücrete konu farklar olduğu dikkate alındığında, haksız kazanca ve kamu zararına verilmediği anlaşılmaktadır.

Buna göre, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 54 sayılı İlamın 10’uncu maddesiyle verilen …… TL. nin tazminine ilişkin hükmün Bozularak, dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine

(Üyeler …., …., …, …., …, …., … ile …..’in;

Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin (ğ) bendinde; “Onay Belgesi: İhale usulüyle yapılacak alımlarda, kamu ihale mevzuatında standart form olarak belirlenen ihale onay belgelerini; doğrudan temin suretiyle veya kamu ihale mevzuatında belirtilen istisnai alımlarda ise alım konusu işin nev’i, niteliği, varsa proje numarası, miktarı, gereken hallerde yaklaşık maliyeti, kullanılabilir ödeneği ve tertibi, alımda uygulanacak usulü, avans ve fiyat farkı verilecekse şartlarını gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan belgeyi ifade eder ” denilerek onay belgesinin tanımı yapılmıştır.

Anılan Yönetmelik hükmünde doğrudan temin usulü ile yapılan alımlarda fiyat farkının verilip verilmeyeceği ve verilecekse şartlarının onay belgesinde belirtileceği ifade edilmiştir. Nitekim söz konusu işe ilişkin onay belgesinde de fiyat farkının ödenmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Alınan bu onaya istinaden yapılan piyasa araştırması sonucunda belirlenen yükleniciye, sonradan düzenlenen sözleşme ile fiyat farkı ödenmesinin öngörülmesi hukukun eşitlik ilkesine de aykırıdır. Zira, fiyat araştırması yapılırken fiyat farkı ödeneceğinin belirtilmemesi durumunda, sözleşme imzalanan yüklenici lehine bir durum yaratılmış olmaktadır.

Diğer taraftan 31 Ağustos 2013 tarihli resmi gazetede yayımlanan 2013/5215 sayılı fiyat farkı kararnamesinin yürürlük tarihi yayımlandığı tarihin 90. Günü olan 29.11.2013 olarak belirlenmiştir. İlanı veya duyurusu bu tarihten sonra olan ihalelerde uygulanacağından geçmiş tarihlerde düzenlenen sözleşmeler için uygulanması mümkün değildir.

2002 yılında yayımlanan Fiyat Farkı kararnamesinin geçerli olduğu 2012 yılında, ilama konu hizmet alımları, ihale usulü ile yapılmayıp doğrudan temin usulü ile yapıldığı için, anılan Esaslara dayanılarak fiyat farkı fiyat farkı ödenmesinin öngörülmesi mevzuata aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, tazmin hükmünün TASDİKİNE, karar verilmesinin uygun olacağı” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı),

6085 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu tarafın çoğunluğu sağlamış sayılması suretiyle,

Karar verildiği 30.11.2016 tarih ve 42414 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.