Doğum izninden dönen öğretmenin Covid-19 tedbirleri gerekçesiyle göreve başlatılmaması ve idarenin takdir yetkisinin sınırları (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/89204-S.20.97587

BAŞVURU NO : 2020/67084

KARAR TARİHİ : 07/12/2020

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın aylıksız izinden dönerek göreve başlama talebinin reddedilmesi nedeniyle mahrum kaldığı mali ve özlük haklarının verilmesi talebi hakkındadır

BAŞVURU TARİHİ : 08/06/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, başvurusunda özetle; İlçesi Ortaokulunda kadrolu

Öğretmeni olarak görev yaptığını, doğum yaptığı için 02/09/2019 tarihinde aylıksız doğum iznine ayrıldığını 17/03/2020 tarihinde dilekçe vererek aylık iznini keserek tekrar göreve başlamak istediğini, Mebbis sisteminde Başlama onayının yapılarak tarafına ek ders ödemesi yapıldığını ancak Ankara İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 31/03/2020 tarihinde yayınlanan yazı ve ilgi tutulan yazılarla göreve iade talebinin kabul edilmemesinin uygun görülmüş olduğunu ve geriye dönük olarak görev başlangıcının iptal edildiğini, tarafına yatırılan ek ders ücretinin de iadesinin talep edildiğini belirtmektedir. Başvuran, talebinin reddedilmesinin herhangi bir hukuki dayanağı olmadığını iddia ederek, göreve başlama tarihi olan 17.03.2020 itibariyle hak kazandığı ücretlerin tarafına ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddia hakkında istenen bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Milli Eğitim

Bakanlığı tarafından gönderilen cevabi yazı ve eklerinde özetle;

2.1. Başvuranın 29.08.2019 tarih ve sayılı Olur yazısı ile 02.09.2019-01.07.2020 tarihleri arasında ücretsiz izne ayrıldığı, 17.03.2020 tarihli dilekçesi ile ücretsiz iznini sonlandırarak göreve başlamak istediği görülmüş ancak ilgilinin bu dilekçesinde belirtilen hususla ilgili göreve başlama onayı dosyasında bulunamadığı,

2.2. Devlet Personel Başkanlığının 22.04.2015 tarih ve sayılı görüş yazısında, doğum yapan memurun doğum sebebiyle aldığı aylıksız izin süresi bitmeden iznini keserek göreve başlamak istemesi halinde göreve başlatılması hususunun Bakanlığın takdir yetkisinin bulunduğu,

2.3. Devlet Personel Başkanlığı yazısı gereği personelin aylıksız izin süresi bitmeden göreve başlama istemesi sonucu göreve başlama takdiri Bakanlığın yetkisine bırakıldığı ve Bakanlığın

Personel Genel Müdürlüğü yazısı gereği bu takdir hakkını il valiliklerine bıraktığı,

2.4. Ankara Valiliğinin ise yazısında, Covid-19 virüsünün ülkemizde yayılmasını önlemek amacıyla alınan tedbirler kapsamında hastalıkla mücadelede zaafiyet oluşturacağı düşünüldüğü için başvuranın işe başlatılmasının uygun görülmediği,

ifade edilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. Anayasa’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Aylıksız izin başlıklı 108 inci maddesinin 2.

fıkrasında: “Doğum yapan memura, 104 üncü madde uyarınca verilen doğum sonrası analık izni süresinin veya aynı maddenin (F) fıkrası uyarınca verilen izin süresinin bitiminden; eşi doğum yapan memura ise, doğum tarihinden itibaren istekleri üzerine yirmidört aya kadar aylıksız izin verilir.”

6. 2 seri nolu Kamu Personeli Genel Tebliğinin Doğum Sebebiyle Verilecek Aylıksız İzin başlıklı bölümünde “…Yapılan bu değişiklik sonrası 657 sayılı Kanunun değişik 108 inci maddesinin (B) fıkrası çerçevesinde doğum sebebiyle verilecek aylıksız iznin uygulanmasına

ilişkin açıklamalara aşağıda yer verilmiştir:

1. Doğum yapan memura isteği üzerine oniki aya kadar verilen aylıksız izin hakkı yirmidört aya çıkarılmış ve eşi doğum yapan memura da isteği üzerine yirmidört aya kadar aylıksız izin hakkı tanınmıştır.

2. Doğum yapan memura verilecek aylıksız iznin başlangıç tarihi, doğum sonrası analık izninin (asgari 8, azami 13 hafta) bitimi; eşi doğum yapan memura verilecek aylıksız iznin başlangıç tarihi ise doğum tarihi olarak belirlenmiştir.”

7. Milli Eğitim Bakanlığı İzin Yönergesinin (2013) Aylıksız İzin başlıklı 15. Maddesinin 2.

Fıkrasında; “Doğum yapan memuru doğum sonrası analık izni süresinin bitiminden, eşi doğum yapan memura ise doğum tarihiden itibaren olmak üzere, istekleri üzerine yirmi dört aya kadar toptan veya kısım kısım aylıksız izin verilir. Aylıksız izin süresinin bitimine bir aydan daha az bir süre kalanlara bu kapsamında aylıksız izin verilmez.”

düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE

ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran özetle, doğum yaptığı için 02/09/2019 tarihinde aylıksız doğum iznine ayrıldığını 17/03/2020 tarihinde dilekçe vererek aylık iznini keserek tekrar göreve başlamak istediğini ancak talebinin reddedildiğini belirterek, 17.03.2020 itibariyle hak kazandığı ücretlerin tarafına ödenmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.

10. İdare ise başvuranın talebini, takdir hakkına sahip olduğu ve Covid-19 virüsünün ülkemizde hızla yayılmasını önlemek amacıyla alınan tedbirler kapsamında hastalıkla mücadelede zaafiyet oluşturacağı gerekçesi ile uygun görmemiştir.

11. İdarenin ret işlemine dayanak olarak gösterilen Devlet Personel Başkanlığının Milli Eğitim

Bakanlığına vermiş olduğu 22.04.2015 tarih ve 2808 sayılı görüş yazısında “Doğum yapan memurun doğum sebebiyle aldığı aylıksız izin süresi bitmeden iznini yarıda keserek göreve başlamak istemesi halinde ilgilinin göreve başlatılması hususunda Milli Eğitim Bakanlığı’ nın takdir yetkisi bulunmaktadır.” ibarelerinin bulunduğu görülmektedir.

12. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Aylıksız izin başlıklı 108 inci maddesinin 2.

Fıkrasında doğum yapan memura, 104 üncü madde uyarınca verilen doğum sonrası analık izni süresinin veya aynı maddenin (F) fıkrası uyarınca verilen izin süresinin bitiminden; eşi doğum yapan memura ise, doğum tarihinden itibaren istekleri üzerine yirmidört aya kadar aylıksız izin verileceği düzenlenmiş olmakla birlikte, doğum yapan memurun doğum sebebiyle aldığı aylıksız izin süresi bitmeden iznini yarıda keserek göreve başlamak istemesi halinde ilgilinin göreve başlatılıp başlatılmayacağı hususunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla memurun doğum sebebiyle aldığı aylıksız izin süresi bitmeden iznini yarıda keserek göreve başlamak istemesi halinde ilgilinin göreve başlatılması hususunda idarenin takdir yetkisine sahip olduğu açıktır.

13. İdarelere belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan serbestiye takdir yetkisi denir. Bu yetki, keyfi bir hareket yetkisi olmayıp, ancak mevzuatın belirlediği alan içerisinde hukuka uygun bir şekilde kullanılabilir. Takdir yetkisine dayalı işlemlerin hukukun belirlediği sınırlar ile kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak tesis edilmesi gerektiği idare hukukunun en temel ilkesidir. (Danıştay 8. D. E:2011/1214,

K:2011/3344)

14. Somut olayda, başvuranın göreve dönüş talep ettiği dönemde eğitim öğretime zorunlu olarak ara verilmiş olması nedeniyle, başvuranın göreve dönmesi halinde diğer öğretmenler gibi Bakanlığın öngördüğü tedbirler kapsamındaki çalışma koşullarına tabi olacağı, bu kapsamda uzaktan eğitim yoluyla görevini yerine getireceği dikkate alındığında idare tarafından gösterilen hastalıkla mücadelede zafiyet olacağı gerekçesinin makul ve geçerli bir gerekçe olmadığı değerlendirilmiştir.

15. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat, ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; doğum yapan memurun doğum sebebiyle aldığı aylıksız izin süresi bitmeden iznini yarıda keserek göreve başlamak istemesi halinde ilgilinin göreve başlatılması hususunda Milli Eğitim Bakanlığı’nın takdir yetkisinin bulunduğu, ancak idarenin takdir yetkisinin sınırsız bir yetki olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, bu kapsamda takdir yetkisine dayanılarak tesis edilen bir işlemin objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak tesis edilmesi gerektiği, somut olayda; başvuranın aylıksız iznini keserek göreve dönme talebinin idarece salgınla mücadelede zafiyet oluşturacağı gerekçesi ile reddedilmesi işleminin, başvuranın göreve dönmesi durumunda diğer personel gibi Bakanlığın öngördüğü tedbirler kapsamındaki çalışma koşullarına tabi olacağı, bu kapsamda uzaktan eğitim yoluyla görevini yerine getireceği dikkate alındığında makul ve geçerli bir gerekçe ile tesis edilmediği anlaşıldığından idare tarafından tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, başvuranın aylıksız izinden dönerek göreve başlamayı talep ettiği tarih ile göreve başladığı tarih arasındaki mali ve özlük haklarının verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara

İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;

Başvuranın aylıksız izinden dönerek göreve başlamayı talep ettiği tarih (17.03.2020) ile göreve başladığı tarih arasındaki maaş ve özlük haklarının verilmesi yönünde işlem tesis edilmesi hususunda TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Kararın BAŞVURANA, MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA TEBLİĞİNE;

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca;

İdare tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi