|
ÖZET: Başvuru, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 43. maddesi çerçevesinde doğum sonrası yarı zamanlı çalışma hakkının kullanılması talebine ilişkindir. Başvuran, Tuzla Devlet Hastanesi’nde hemşire olarak görev yapmakta olup, bu haktan yararlanma talebinin reddedildiğini belirtmektedir. İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü, başvuranın talebinin değerlendirildiğini ancak Cumhurbaşkanlığı tarafından henüz bir düzenleme yapılmadığı gerekçesiyle talebin yerine getirilemeyeceğini ifade etmiştir.
657 Sayılı Kanun’un Ek 43. maddesi, doğum yapan memurların belirli koşullar altında yarı zamanlı çalışma talep edebileceğini öngörmektedir. Ancak bu hakkın kullanımına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi Cumhurbaşkanına ait olduğundan, mevcut durumda başvuranın talebinin reddedilmesi hukuki bir çerçeveye oturmaktadır. Mahkeme kararları, bu düzenlemenin henüz yürürlüğe girmemesi nedeniyle benzer taleplerin kabul edilmediğini göstermektedir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın yarı zamanlı çalışma talebinin kabul edilmesi yönünde bir tavsiyede bulunmuştur. Sağlık Bakanlığı’nın bu tavsiyeye uygun hareket etmesi ve gerekli düzenlemeleri yapması beklenmektedir. Başvuranın hak arama özgürlüğü çerçevesinde, bu süreçte yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/5219-S.24.8225
BAŞVURU NO : 2024/2390
KARAR TARİHİ : 14.05.2024
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI
İSTANBUL VALİLİĞİ
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın 657 Sayılı Kanunun Ek 43 üncü maddesi kapsamında doğum sonrası yarı zamanlı çalıştırılma hakkından faydalanma talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 13.02.2024
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran vekili avukat . özetle; “29/01/2016 tarihli ve 6663 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10 uncu maddesiyle
657 sayılı Devlet Memurları Kanununa eklenen “Doğum Sonrası Yarım Zamanlı Çalışma” başlıklı ek 43
üncü madde ile müvekkili Tuzla Devlet Hastanesinde hemşire olarak çalışan ’e tanınan yarı zamanlı çalıştırılma hakkının kullandırılmadığını iddia ederek müvekkilinin bir anne olarak söz konusu haktan yararlandırılmasını”.talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi ve belge isteme yazısına istinaden İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gönderilen 16/4/2024 tarihli ve – – sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1. Kurumlarında hemşire olarak görev yapmakta olan ‘ün yarı zamanlı çalışma talebi ile ilgili 19.01.2024 tarih ve sayılı dilekçesi taraflarınca değerlendirildiği, Bakanlık Yönetim
Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün görüş yazısı doğrultusunda talebine herhangi bir işlem yapılamadığı,
29.01.2016 tarih ve 6663 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanuna eklenen
Ek 43 üncü maddede yer alan “Doğum yapan memurlar doğum sonrası analık izninin veya 104 üncü maddenin (F) fıkrası uyarınca kullanılan iznin, eşi doğum yapan memurlar ise babalık izninin bitiminden, ilgili mevzuatı uyarınca çocuğun mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden ay başına kadar olan dönemde, ayrıca süt izni, verilmeksizin haftalık çalışma saatlerinin normal çalışma süresinin yarısı olarak düzenlenmesini talep edebilirler.” Şeklinde olduğu, Ancak söz konusu maddenin ikinci fıkrasında ise; “Yarım zamanlı çalışma hakkının kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile bu haktan yararlanacak memurları; hizmet sınıfı, kadro unvanı, kurum veya teşkilat bazında birlikte veya ayrı ayrı belirlemeye
Cumhurbaşkanı yetkilidir” denildiği, (…) Başvuru sahibinin 29.01.2016 tarih ve 6663 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanuna eklenen Ek 43 üncü maddeden yararlanacaklar ve ne şekilde uygulanacağına dair hususlar belirtilmediğinden, başvuranın talebinin gerçekleştirilemediği,
2.2. Başvuranla, şikayet konusu uyuşmazlık hakkında yargı organlarına intikal etmiş bir hususun da bulunmadığı” ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın;
3.1. “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41 inci maddesi; “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. (Ek fıkra: 7/5/2010-5982/4 md.) Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/4 md.) Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”,
3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
3.3. “Genel ilkeler” başlıklı 128 inci maddesi; “(…) Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.”,
4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun;
5.1. “Amaç” başlıklı 2 nci maddesi; “Bu Kanun, Devlet memurlarının hizmet şartlarını, niteliklerini, atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev, hak, yüküm ve sorumluluklarını, aylıklarını ve ödeneklerini ve diğer özlük işlerini düzenler. (Mülga birinci cümle: 13/2/2011 – 6111/117 md.) Bu
Kanunda öngörülen yönetmelikler Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulur.”,
5.2. “Uygulamayı isteme hakkı” başlıklı 17 nci maddesi; “Devlet memurları, bu kanun ve diğer mevzuata göre tayin ve tesbit olunup yürürlükte bulunan hükümlerin kendileri hakkında aynen uygulanmasını istemek hakkına sahiptirler.”,
5.3. “Çalışma saatleri” başlıklı 99 uncu maddesi; “Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir. Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak bu kanuna, özel kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine veya bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir…”,
5.4. “Doğum sonrası yarım zamanlı çalışma” başlıklı ek 43 üncü maddesi; “Doğum yapan memurlar doğum sonrası analık izninin veya 104 üncü maddenin (F) fıkrası uyarınca kullanılan iznin, eşi doğum yapan memurlar ise babalık izninin bitiminden, ilgili mevzuatı uyarınca çocuğun mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden aybaşına kadar olan dönemde, ayrıca süt izni verilmeksizin haftalık çalışma saatlerinin normal çalışma süresinin yarısı olarak düzenlenmesini talep edebilirler. Bu kapsamda yarım zamanlı çalışmaya başlayan memur, aynı çocuk için bir daha bu haktan yararlanmamak kaydıyla başvuru tarihini izleyen aybaşından geçerli olmak üzere normal zamanlı çalışmaya dönebilir. Bu fıkra hükmünden yararlanan memura, yarım zamanlı çalışmaya başladığı tarihi izleyen aybaşından itibaren, mali haklar ile sosyal yardımlarına ilişkin her bir ödeme unsurunun yarısı esas alınarak ödeme yapılır.
Bunların fiili çalışmaya bağlı ödemeleri hakkında ise ilgili mevzuat hükümleri uygulanmaya devam olunur.
Derece yükselmesi ile kademe ilerlemesi için aranan süreler açısından bu şekilde çalışılan dönemdeki hizmet süreleri yarım olarak dikkate alınır. Bu kapsamdaki memurun çalışma saatleri ilgili kurum tarafından belirlenir. Bir çocuğu eşiyle birlikte veya münferit olarak evlat edinen memurlar ile memur olmayan eşin münferit olarak evlat edinmesi hâlinde memur olan eşleri de istekleri üzerine çocuğun fiilen teslim edildiği tarihten veya 104 üncü maddenin (A) fıkrası uyarınca sekiz haftalık izin verilmesi ya da aynı maddenin (F) fıkrası uyarınca izin kullanılması hâlinde bu izinlerin bitiminden itibaren bu fıkra hükümlerinden yararlanır.
Yarım zamanlı çalışma hakkının kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile bu haktan yararlanamayacak memurları; hizmet sınıfı, kadro unvanı, kurum veya teşkilat bazında birlikte veya ayrı ayrı belirlemeye
Cumhurbaşkanı yetkilidir.”,
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ile tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
7. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran vekili özetle; müvekkilinin hemşire kadrosunda görev yaptığını, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 43 üncü maddesine istinaden yarı zamanlı çalışma talebinde bulunduğunu ancak talebinin reddedildiğini, bu haktan yararlanmak konusunda İl Sağlık
Müdürlüğüne görüş bildirilmesini istediğini, aksi halde istifa etmek zorunda kalacağını belirterek çocuğu mecburi ilköğretim çağına gelene kadar yarı zamanlı çalışmayı talep etmektedir.
8. Sağlık Bakanlığı ve İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gönderilen cevabi yazılarda özetle; 657 sayılı Kanunun ek 43 üncü maddesinde, yarım zamanlı çalışma hakkının kullanımına ilişkin usul ve esas ile bu haktan yararlanamayacak memurları; hizmet sınıfı, kadro unvanı, kurum veya teşkilat bazında birlikte ve ayrı ayrı belirlemeye Cumhurbaşkanının yetkili olduğu düzenlemesine yer verildiğinden, Devlet memurlarının söz konusu haktan yararlanmasının, Cumhurbaşkanlığı tarafından çıkarılacak mevzuat düzenlemesinden sonra mümkün olabileceği, 657 sayılı Kanun’un Ek-43 üncü maddesi gereğince “haktan yararlanamayacak” olan memurlar ve yararlanacakların hangi usul ve esaslara göre yararlanabileceği
Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmeden Bakanlığımızın işlem tesisine mecbur bırakılması, hakkın genişletilmesine sebebiyet vererek sadece yürütme erkinin değil, yasama erkinin yetki alanı sınırlarının ihlaline sebebiyet vereceği, Kanun’un Ek-43 üncü maddesine istinaden yarım zamanlı çalışma talebinde bulunan personelin, bu taleplerinin reddine ilişkin işlemlerin iptali talebiyle Bakanlık aleyhine açılan davalarda, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kararlara yapılan istinaf başvurularının kesin reddi yolunda verilen kararlar bulunduğu gibi, derdest davalarda bulunduğu bildirilmek suretiyle başvuranın talebi reddedilmiştir.
9. Mevzuatımızda çalışanların farklı durumlarına yönelik çeşitli düzenlemeler bulunmaktadır. Aile hayatının önemi nedeniyle ebeveynliğe ilişkin ayrı düzenlemelerin de yapılması gerekmiştir. Bu kapsamda gerek doğum gerekse evlat edinme yoluyla gerçekleşen ebeveynlik durumu Türk hukukunda çeşitli yönleriyle ele alınarak ebeveynleri ve çocukları koruyucu hükümler getirilmiştir. Bağımlı çalışan statüsünde olan ve klasik anlamda işçi ve memur olarak bilinen çalışanlar 4857 Sayılı İş Kanunu ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında ayrı ayrı düzenlenmiştir.
10. Çalışma yaşamında istihdam edilen çalışanların, bakıma gereksinimi bulunan yakınlarına karşı yükümlülüğünü ifa edebilmesi için gerekli mevzuat düzenlemelerinin yapılması çağdaş toplum olmanın bir gereğidir. Günümüzde çalışma hayatında yaşanan değişme ve gelişmelere paralel olarak çalışanlara yönelik çeşitli haklar verilmekte ve sosyal hizmet politikaları uygulanmaktadır. İstihdam edilenin işçi veya memur olması gözetilmeksizin, çalışmasını sürdürebilmesi, ücret ve ücrete bağlı diğer sosyal hakların dışında birçok ihtiyaçlarının karşılanması ile yakından ilişkilidir. Çalışanlarının istihdamını destekleyici düzenlemelerle onların çalışmalarını sekteye uğratacak sorunlara yönelik öngörülen uygulamalar bu ihtiyaçlarının karşılanması için önem arz etmektedir.
11. Belirtilen doğrultuda genişletilen imkânların neticesinde çalışan ebeveynler gerek doğum öncesi gerekse doğum sonrası çeşitli haklara sahip olmuşlardır. Ailenin korunması ve gelecek nesillerin daha sağlıklı oluşabilmesi için yapılan düzenlemelerin çalışma hayatını etkilediği görülmektedir. Söz konusu düzenlemeler bir yandan kadınları daha fazla çalışma hayatına dâhil etmekte, bir yandan doğurganlık oranlarını artırarak yaşlanan nüfusu dengelemektedir.
12. Başvuru dosyasına ilişkin mevzuat incelendiğinde 657 sayılı Kanun’un Ek 43 üncü maddesinde; doğum yapan memurların doğum sonrası analık izninin veya 104 üncü maddenin (F) fıkrası uyarınca kullanılan iznin bitiminden, ilgili mevzuatı uyarınca çocuğun mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden aybaşına kadar olan dönemde, ayrıca süt izni verilmeksizin haftalık çalışma saatlerinin normal çalışma süresinin yarısı olarak düzenlenmesini talep edebileceği, bu Kanun hükmünden yararlanan memura, yarım zamanlı çalışmaya başladığı tarihi izleyen aybaşından itibaren, mali haklar ile sosyal yardımlarına ilişkin her bir ödeme unsurunun yarısı esas alınarak ödeme yapılacağı, bu kapsamdaki memurun çalışma saatlerinin ilgili kurum tarafından belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
13. Bir polis memurunun Emniyet Genel Müdürlüğüne başvurarak, 657 sayılı Kanunun ek 43 üncü maddesine dayanarak yarı zamanlı çalışma talep etmesi ve talebinin idare tarafından reddedilmesi üzerine idare mahkemesinde açılan dava üzerine verilen Kararda;
“İlgili Kanun hükmünde yarı zamanlı çalışma hakkının kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile bu haktan yararlanamayacak memurları; hizmet sınıfı, kadro unvanı, kurum veya teşkilat bazında birlikte veya ayrı ayrı belirlemeye Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu ve bu kapsamda Bakanlar Kurulunca alınmış bir karar bulunmadığı gerekçesiyle yapılan başvuru reddedilmiş ise de, memur olarak görev yapmakta olan davacının kendisine kanunen tanınan bu hakkı kullanmasının önünde yasal bir engel bulunmadığı, kanunen aranan koşulların sağlandığı, haktan yararlandırılma hususunda Bakanlar Kurulu tarafından henüz bir düzenleme yapılmamış olmasının açıkça kanunla tanınmış hakkın kullanılmasına engel olamayacağı, söz konusu düzenlemenin ne zaman yapılacağı hususunda herhangi bir sürenin de belirlenmediği göz önünde bulundurulduğunda hakkın belirlilik ilkesine aykırı olarak kısıtlanarak yarım zamanlı çalışma istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiş ve yapılan istinaf başvurusu üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesi tarafından verilen E:2017/2693, K:2018/3814 sayılı Karar ile istinaf istemine konu idare mahkemesi kararı usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
14. Aydın Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlüğü bünyesinde veri hazırlama ve kontrol memuru olarak görev yapan davacı tarafından; 657 sayılı Kanun’un Ek 43 üncü maddesi uyarınca 0-6 yaş çocuğu olduğu gerekçesiyle yarı zamanlı çalışma hakkından yararlandırılması istemiyle yapılan 28/10/2020 tarihli başvurunun reddine ilişkin idari işlemin; hukuka ve mevzuata aykırı olduğu, 02/11/2018 tarihinde doğum yaptığı ileri sürülerek iptal ve yürütmenin durdurulması talebiyle Aydın 2. İdare Mahkemesine
E:2020/1066 kayden açılan davada;
“Davacının 02/11/2018 tarihinde doğan çocuğunun hayatta olduğu ve yukarıda yer verilen ek 43. maddede düzenlenen yarım gün çalışma hakkının kullanılabilmesi için gerekli koşulların oluştuğu görüldüğünden, çocuğun ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden ay başını geçmemek üzere davacının çalışma süresinin yarısı kadar çalıştırılması talebinin, bu hususta Bakanlar Kurulunca alınan bir karar olmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı” yönünde karar verilmiş ve davacının yarı zamanlı çalışma talebinin reddedilmesine yönelik idari işlemin yürütmesinin durdurulmasına hükmedilmiştir.
15. Sağlık Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünce Kurumumuza iletilen konuyla ilgili idarenin istinaf başvurusuna istinaden verilen Samsun Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi’nin
E:2023/1091, K: 2023/1245 sayılı kararında özetle “(…) sağlık teknikeri olarak görev yapan davacı tarafından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek-43 .maddesi uyarınca yarı zamanlı çalışma talebiyle yapmış olduğu başvurusunun reddine yönelik Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel
Müdürlüğünün 24/11/2022 tarih ve E-0305.03 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Rize İdare Mahkemesi’nin 12/05/2023 gün ve E:2022/1026, K:2023/434 sayılı kararıyla; her ne kadar 657 sayılı Kanun’un ek 43. maddesinde yarım zamanlı çalışma hakkının kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile bu haktan yararlanamayacak memurları; hizmet sınıfı, kadro unvanı, kurum veya teşkilat bazında birlikte veya ayrı ayrı belirlemeye Cumhurbaşkanının yetkili olduğu ve bu kapsamda henüz bir düzenleme yapılmadığı gerekçesiyle yapılan başvuru reddedilmiş ise de, doğum yapan ve memur olarak görev yapmakta olan davacının kendisine kanunen tanınan bu hakkı kullanmasının önünde yasal bir engel
bulunmadığı, kanunen aranan koşulların sağlandığı, haktan yararlandırılma hususunda
Cumhurbaşkanı tarafından henüz bir düzenleme yapılmamış olmasının açıkça kanunla tanınmış hakkın kullanılmasına engel olamayacağı, söz konusu düzenlemenin ne zaman yapılacağı hususunda herhangi bir sürenin de belirlenmediği göz önünde bulundurulduğunda, hakkın belirlilik ilkesine aykırı olarak kısıtlanarak yarım zamanlı çalışma istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare tarafından; dava konusu işlemin dayanağı Kanun maddesinin son fıkrasında “Yarım zamanlı çalışma hakkının kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile bu haktan yararlanamayacak memurları; hizmet sınıfı, kadro unvanı, kurum veya teşkilat bazında birlikte veya ayrı ayrı belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir” hükmüne yer verildiği, ancak doğum sonrası yarı zamanlı çalışmaya ilişkin henüz bir düzenleme bulunmadığı, bu nedenle, davacının talebinin uygulanma imkanının bulunmadığı İleri sürülerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesi uyarınca mahkeme kararının istinaf yolu ile incelenerek kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir. (…)
İstinaf dilekçesinde öne sürülen iddialar, istinaf başvurusuna konu Rize İdare Mahkemesi’nin 12/05/2023 gün ve E:2022/1026, K:2023/434 sayılı kararının dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararın kaldırılmasına neden olacak mahiyette görülmediğinden istinaf başvurusunun reddine, (…) 07/11/2023 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.”
şeklinde personel lehinde hüküm verildiği görülmektedir.
16. Yukarıda örnekleri verilen mahkeme kararları incelendiğinde, 657 sayılı Kanunun ek 43 üncü maddesinin usul ve esaslarını ve kullanım şeklini belirlemesi öngörülen Yönetmelik henüz yayımlanmamasına rağmen, yarım zamanlı çalışma hakkından yararlanma talebine ret yanıtı alan memurların idare mahkemelerinde dava açtığı, açılan davalar üzerine mahkemelerce yürütmenin durdurulması ve iptal kararları verildiği, 2023 yılında Bakanlığın istinaf başvurusunun reddedildiği ancak genel düzenleme bulunmadığı için Kanunda öngörülen yarı zamanlı çalışma hakkından sadece dava açan kişilerin yararlandığı görülmektedir.
17. İdarenin düzenleyici işlem yapma zaruriyeti, ancak kanunun düzenleyici işlem olmaksızın uygulanmaması durumuna münhasırdır. Kanun, idare düzenleyici işlem yapmasa da doğrudan doğruya uygulanabilir nitelikte ise, idarenin düzenleyici işlem yapma zaruriyeti bulunmamaktadır. Kanun kendi uygulanması için bir yönetmelik çıkarılmasını öngörmekle birlikte, fiilen kanunun uygulanabilmesi için böyle bir yönetmeliğe ihtiyaç yoksa idarenin düzenleyici işlem yapma yükümlülüğü yine bulunmamaktadır.
Buna karşılık, kanunun uygulanması için bir yönetmeliğin çıkarılması gerekiyorsa, idarenin bu noktada yönetmelik çıkarma yükümlülüğü bulunmaktadır.
18. Kanun, öngördüğü düzenleyici işlem yapılması için somut uyuşmazlıktaki kanun hükmü gibi bir süre öngörmemiş ise, idare düzenleyici işlemi ‘makul bir süre’ içinde yapmalıdır. Makul sürenin ne kadar olduğu ise düzenleme yapılacak alanın somut koşulları dikkate alınarak idare tarafından takdir edilmelidir. Bazı durumlarda bu süre birkaç ayla sınırlı iken bazı durumlarda bir-iki yıl olabilmektedir.
19. Uyuşmazlık konusu 657 sayılı Kanunun ek 43 üncü maddesinin 29/01/2016 tarihinde Türkiye Büyük
Millet Meclisinde kabul edilerek yasalaştığı, mülga Devlet Personel Başkanlığının 2016 yılında ilgili kamu kurumlarından Yönetmelik taslağına esas olmak üzere görüş talebinde bulunduğu, Kurumumuza yapılan başvurularda uyuşmazlık konusuna ilişkin çeşitli Bakanlıklardan görüş istendiği ve Gönderme Kararları
verildiği, ancak 2024 yılı itibarıyla söz konusu Kanun maddesinin uygulanmasına ilişkin Yönetmelik bulunmadığı gerekçesiyle kamu personelinin söz konusu haktan faydalandırılamadığı anlaşılmaktadır.
20. Konuyla ilgili mevzuat, yargı kararları ve Kurumumuzun 2022/10312, 2023/4060, 2023/19473 numaralı emsal Tavsiye Kararları da dikkate alınarak yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; 657 sayılı Kanunun ek 43 üncü maddesiyle doğum yapan memura, çocuğu ilköğretim çağına başlayana kadar yarı zamanlı çalışma imkânının getirildiği, söz konusu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek konusunda Cumhurbaşkanının yetkili olduğu, başvuranın talebinin idare tarafından ‘maddenin uygulanmasına ilişkin düzenleyici işlem yapılmadığı’ gerekçesiyle reddedildiği, idare tarafından düzenleyici işlemin yapılması için çalışmalar başlatıldığı ancak yedi yıllık süreçte düzenleyici işlemin yürürlüğe girmediği ve kamu personelinin bu haktan faydalandırılamadığı, mezkûr Kanun maddesi ile çocuğun anne-babasına en çok ihtiyacı olan bu dönemde ebeveynlerin çocuklarıyla daha çok kişisel bağ kurmasının amaçlandığı, yine Kanun ile genel çerçevenin çizmekle yetinilmediği ve yarı zamanla çalışmaya başlayan memurun normal zamanlı çalışmaya dönebileceği zamanın, mali ve sosyal haklarına ilişkin ödemeler ile fiili çalışmaya bağlı ödemelerin ne suretle yapılacağının, derece ve kademe ilerlemesine ilişkin usullerin ve çalışma saatlerinin belirlenmesine varıncaya dek iznin kullandırılması halinde yapılacak işlemlerin ayrıntılı olarak düzenlendiği ve bu hakkın ne zamana kadar devam edeceğinin de ayrıca belirtildiği, aynı maddenin ikinci fıkrasında bu hakkın kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile bu haktan yararlanamayacak memurları belirlemeye Cumhurbaşkanının yetkili olduğunun belirtilmesinin ve
Cumhurbaşkanı tarafından da bu konuda düzenleme yapılmamış olmasının, uygulama usul ve esasları zaten kendisi tarafından belirlenmiş olan Kanun hükmünün hayata geçirilmesine engel teşkil etmeyeceği değerlendirildiğinden; Kanunda aranan şartları taşıdığı hususunda ihtilaf bulunmaması halinde başvuranın doğum sonrası yarı zamanlı çalışma talebinin, idarece bu hakkın kullanımına ilişkin usul ve esasların belirlenmediği gerekçesiyle reddedilmesi yönünde tezahür eden işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
21. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği, görülmüştür.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
22. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,
Başvuranın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 43 üncü maddesi kapsamında doğum sonrası yarı zamanlı çalışma imkânından faydalandırılması hususunda SAĞLIK BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, SAĞLIK
BAKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde başvurana ve Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi