|
ÖZET: Başvuran, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Ek 5. maddesi uyarınca, doğum sonrası yarım çalışma ödeneğinin analık izninin bitiş tarihi olan 02/01/2017 tarihinden itibaren ödenmesini talep etmiştir. Başvurusunda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74. maddesine dayanarak, analık izninin bitiş tarihinin 02/01/2017 olduğunu ve bu tarihten itibaren 120 gün süreyle yarım çalışma ödeneği alması gerektiğini belirtmiştir. Ancak Türkiye İş Kurumu (İŞKUR), analık izninin bitiş tarihinin 11/12/2016 olduğunu ve yarım çalışma ödeneğinin bu tarihten itibaren hesaplanması gerektiğini ifade etmiştir.
İŞKUR’un işlemleri, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na uygun bulunmuş, başvuranın analık izninin 11/12/2016 tarihinde sona erdiği ve sonrasında aldığı raporların “hastalık hali” olarak değerlendirildiği belirtilmiştir. Dolayısıyla, başvuranın talep ettiği yarım çalışma ödeneği, analık izninin bitiminden sonra hastalık nedeniyle rapor alması nedeniyle geçerli sayılmamıştır. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun reddine karar vermiştir. Sonuç olarak, başvuranın talebi, mevcut mevzuat çerçevesinde hukuka uygun bulunmamış ve İŞKUR’un işlemlerinde bir hata tespit edilmemiştir. Başvuranın, İŞKUR’a karşı yasal yollara başvurma hakkı bulunmaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 8869-8869 |sayi|53878609-101.07.05-E.53878609-101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2017/1559 2017/ 1559
KARAR TARİHİ : 04/08/2017 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE : 1) Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü (Adres : Emniyet Mahallesi, Mevlana
Bulvarı, No: 42; Yenimahalle/ ANKARA);
2) Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma
Kurumu (Re’sen) (Adres : Tunus Caddesi, No:80 , 06100 Kavaklıdere/ANKARA)
BAŞVURUNUN KONUSU : 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Ek
5 inci maddesi gereğince tarafına ödenecek
120 günlük doğum sonrası yarım çalışma
ödeneğinin, analık izninin bitiş tarihi olduğunu iddia ettiği 02/ 01/ 2017 tarihinden itibaren başlatılması talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 01/03/2017 1.3.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) adlı başvuran, Kurumumuza yaptığı 2017/ 1559 sayılı başvuruda
özetle :
1.1) 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74 üncü maddesinin birinci fıkrasında, kadın işçilerin analık halinde
doğumdan önce sekiz hafta, doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplamda on altı hafta analık hali izni kullanacaklarının hüküm altına alındığını; buna ilaveten aynı fıkra ile kadın işçilerin sağlık durumlarının uygun olması halinde, doktor raporu ile doğum öncesinde kullanılamayan analık hali
1 / 12izin sürelerinin doğumdan sonra kullanılmasına imkân getirildiğini; bununla birlikte, anılan
maddenin üçüncü fıkrasında, bu sürelerin işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre hekim raporu ile doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabileceğinin de belirtildiğini; ayrıca 4857 sayılı
Kanun’un 74 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile analık hâli izninin bitiminden itibaren çocuğun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüz yirmi gün, sonraki doğumlarda ise yüz seksen gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verileceğinin hüküm altına alındığını; 4447 sayılı Kanun’un Ek 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ise işçiye, 4857 sayılı Kanun’un 74 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca haftalık çalışma süresinin yarısı kadar verilen ücretsiz izin süresince doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneği ödeneceğinin kaydedildiğini;
1.2) 06/ 09/ 2016 tarihinde Özel Medicalpark Ankara Hastanesi’nde ikinci doğumunu yaptığını;
doğumun hemen ardından, 06/ 09/ 2016 tarihinden 11/ 12/ 2016 tarihine kadar istirahatli olduğunu ve 12/ 12/ 2016 tarihinde kontrol muayenesine tabi tutulması gerektiğini belirten ilk İş Göremezlik
Raporu’nun düzenlendiğini; 12/ 12/ 2016 tarihinde yapılan kontrol muayenesi sonucunda düzenlenen ikinci İş Göremezlik Raporu ile 21/ 12/ 2016 tarihine ve 22/ 12/ 2016 tarihinde yapılan kontrol muayenesi sonucunda düzenlenen üçüncü İş Göremezlik Raporu ile ise 31/ 12/ 2016 tarihine kadar istirahatli sayıldığını;
1.3) Netice itibariyle; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74 üncü maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları ile
aldığı bu üç İş Göremezlik Raporu birlikte değerlendirildiğinde, analık izninin bitiş tarihinin 02/ 01/ 2017 olduğunun açık olduğunu;
1.4) 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre, 120 gün süreyle haftalık
çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin alma hakkını, analık izninin bitiş tarihi olan 02/ 01/ 2017 tarihinden itibaren kullanmaya başlamak için çalışmakta olduğu TÜBİTAK-Savunma Sanayii
Araştırma ve Geliştirme Enstitüsü (SAGE) Müdürlüğü’ne dilekçe verdiğini; buna bağlı olarak 02/ 01/ 2017- 31/ 04/ 2017 tarihleri arasında çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izinli sayıldığını ve
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Ek 5 inci maddesi çerçevesinde, tarafına 02/ 01/ 2017
tarihinden itibaren 120 gün süreyle yarım çalışma ödeneği ödenmesi için Türkiye İş Kurumu’na (İŞKUR) 19/ 01/ 2017 tarihli dilekçe ile başvurduğunu;
1.5) Fakat İŞKUR Çankaya Hizmet Merkezi tarafından 14/ 02/ 2017 tarihli cevabi yazı ile kendisine,
“analık izin bitiş tarihinin ’11/ 12/ 2016′ olduğu; yarım çalışma ödeneğinin ise analık izni bitiş tarihini izleyen 12/ 12/ 2016 ila 10/ 04/ 2017 tarihleri arasında yapılacağı ve 12/ 12/ 2016 tarihinden itibaren almış olduğu istirahat raporlarının bu süreden düşüleceği ” bilgisinin verildiğini; belirtmiş ve İŞKUR tarafından yapılan işlemlerin düzeltilerek, tarafına 02/ 01/ 2017 ile 31/ 04/ 2017 tarihleri arasındaki süre için yarım çalışma ödeneği verilmesini ve bu kapsamda, sigorta primlerinin
Sosyal Güvenlik Kurumu’na ödenmesi için İŞKUR tarafından gerekli işlemlerin yapılmasını talep etmiştir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 23/ 03/ 2017 tarihli ve E. sayılı bilgi-belge talep yazısına cevaben,
Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü İşsizlik Sigortası Dairesi Başkanlığı’ndan alınan
04/ 04/ 2017 tarihli ve sayılı yazıda özetle :
2 / 122.1) Tesis edilen işlemin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü
fıkraları ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 15 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına uygun olduğu;
2.2) Nitekim 5510 sayılı Kanun’da “analık hali” ile “hastalık hali”nin tanımlarının açık olarak
yapıldığı; buna göre “gebeliğin başladığı tarihten itibaren doğumdan sonraki ilk sekiz haftalık, çoğul gebelik halinde ise ilk on haftalık süreye kadar olan gebelik ve analık haliyle ilgili rahatsızlık ve engellilik hallerinin” “analık hali” olarak kabul edildiği; “iş kazası ve meslek hastalığı dışında kalan ve iş göremezliğe neden olan rahatsızlıkların” ise “hastalık hali” olduğu;
2.3) Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından da görüldüğü üzere, nun
Özel Medical Park Hastanesi’nde 06/ 09/ 2016 tarihinde ikinci doğumunu yaptığı, 11/ 12/ 2016 tarihinde doğum sonrası analık hali izninin bittiği, hekim tarafından 12/ 12/ 2016 tarihinde işbaşı kontrolü verildiği, bu nedenle 12/ 12/ 2016 tarihinde yeniden aynı hastaneye giderek 12/ 12/ 2016 ile 21/ 12/ 2016 tarihleri arasında hastalık gerekçesiyle rapor aldığı, bu rapor süresinin bitimini müteakip 22/ 12/ 2016 tarihinde aynı hastaneye giderek 22/ 12/ 2016 ila 31/ 12/ 2016 tarihleri arasında hastalık gerekçesiyle yeniden rapor aldığı;
2.4) 4857 sayılı Kanun’un 74 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre; kadın işçilerin doğumdan önce
sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık ( 112 günlük) süre için çalıştırılmamalarının esas olduğu, ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçinin isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabileceği, bu durumda ise kadın işçinin çalıştığı sürelerin doğum sonrası sürelere ekleneceği, kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak sürelerin, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılacağı;
2.5) İlgilinin bu kapsamda doğum öncesi 15 gün ( 22/ 08/ 2016- 05/ 09/ 2016); doğum sonrası 97
gün ( 06/ 09/ 2016- 11/ 12/ 2016) olmak üzere, toplamda 112 günlük analık iznini kullandığı; analık izninin bitim tarihinin SGK kayıtlarında da 11/ 12/ 2016 olarak yer aldığı ; bu tarihten sonra hekim raporu ile istirahatli kılınan dönemin ise ilgili kanuna göre “hastalık hali” olarak nitelendiği;
2.6) 4857 sayılı Kanun’un 74 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre; kullanılan doğum sonrası
analık hali izninin bitiminden itibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçi ile üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçilere, istekleri halinde, birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüz yirmi gün, sonraki doğumlarda ise yüz seksen gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verileceği ;
2.7) Başvuran hakkında, belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde İŞKUR
tarafından işlem yapıldığı; belirtilmiştir .
3) Kurumumuzun 23/ 03/ 2017 tarihli ve E sayılı bilgi-belge talep yazısına cevaben,
başvuranın çalışmakta olduğu Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu (TÜBİTAK)
Başkanlığı-SAGE Müdürlüğü’nden alınan 03/ 04/ 2017 tarihli ve sayılı yazıda özetle :
3.1) TÜBİTAK-SAGE Müdürlüğü’nde 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olarak çalışan başvuranın,
doğum öncesi izne 22/ 08/ 2016 tarihinde ayrıldığı, 06/ 09/ 2016 tarihinde ise doğum yaptığı;
3 / 123.2) Doğum sonrası (analık) izninin ise 11/ 12/ 2016 tarihinde bittiği ;
ifade edilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
4) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma
hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler .”
5) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinin birinci fıkrasında;
“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”
6) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Hastalık ve analık
hali” başlıklı 15 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;
“4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalının, iş kazası ve meslek hastalığı dışında kalan ve iş göremezliğine neden olan rahatsızlıklar, hastalık halidir .
4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalı kadının veya sigortalı
erkeğin sigortalı olmayan eşinin, kendi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık alan kadının ya da gelir veya aylık alan erkeğin sigortalı olmayan eşinin, gebeliğinin başladığı tarihten itibaren doğumdan sonraki ilk sekiz haftalık, çoğul gebelik halinde ise ilk on haftalık süreye kadar olan gebelik ve analık haliyle ilgili rahatsızlık ve engellilik halleri analık hali kabul edilir .”
7) Aynı Kanunun “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18 inci maddesinde;
“Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla ; a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için, b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için, c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin ( 1), ( 2) ve ( 4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla,
4 / 12doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki
sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için, d) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin ( 1), ( 2) ve ( 4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için , geçici iş göremezlik ödeneği verilir…
Bir sigortalıda iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinden birkaçı birleşirse, geçici iş göremezlik ödeneklerinden en yükseği verilir .
Geçici iş göremezlik ödenekleri, toplu iş sözleşmesi yapılan işyerleri ile kamu idarelerinin işverenleri tarafından Kurumca (SGK) belirlenen usul ve esaslara göre Kurum adına sigortalılara ödenerek, daha sonra Kurum ile mahsuplaşmak suretiyle tahsil edilebilir”
8) 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Analık halinde çalışma ve süt izni” başlıklı 74 üncü maddesinin
birinci, ikinci, üçüncü ve altıncı fıkralarında;
“Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır . Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir . Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir . Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir . Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır …..
Birinci fıkra uyarınca kullanılan doğum sonrası analık hâli izninin bitiminden itibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçi ile üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçilere istekleri hâlinde birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüz yirmi gün, sonraki doğumlarda ise yüz seksen gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verilir . Çoğul doğum hâlinde bu sürelere otuzar gün eklenir . Çocuğun engelli doğması hâlinde bu süre üç yüz altmış gün olarak uygulanır . Bu fıkra hükümlerinden yararlanılan süre içerisinde süt iznine ilişkin hükümler uygulanmaz .
Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir . Bu süreler hekim raporu ile belirtilir
…
İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir .”
9) 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun “Doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma
ödeneği” başlıklı Ek 5 inci maddesinde;
“İşçiye, 4857 sayılı Kanunun 74 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca haftalık çalışma süresinin yarısı kadar verilen ücretsiz izin süresince doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneği ödenir . Ödenek süresi, 4857 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinde belirtilen haftalık çalışma
5 / 12süresinin yarısı kadardır . Yarım çalışma ödeneği, çalışılan aya ait aylık prim ve hizmet belgesinin
ilişkin olduğu aydan sonraki ikinci ay içinde Fondan aylık olarak ödenir . Doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneğinin günlük miktarı, günlük asgari ücretin brüt tutarı kadardır . Bu madde hükümlerinden yararlanılabilmesi için işçinin adına doğum veya evlat edinme tarihinden önceki son üç yılda en az 600 gün işsizlik sigortası primi bildirilmiş olması, 4857 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinde belirtilen haftalık çalışma süresinin yarısı kadar fiilen çalışılması ve doğum ve evlat edinme sonrası analık hâli izninin bittiği tarihten itibaren 30 gün içinde Kuruma doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma belgesi ile başvuruda bulunulması gerekir . Mücbir sebepler dışında, başvuruda gecikilen süre doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneği almaya hak kazanılan toplam süreden düşülerek ödeme yapılır . Bu ödemeler damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz . Geçici işgöremezlik ödeneği almaya hak kazananlara, bu durumlarının devamı süresince doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneği ödenmez .
İşverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan yersiz ödemeler kanuni faiziyle birlikte işverenden tahsil edilir . Bu madde hükümleri 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personel için de uygulanır .
Birinci fıkra kapsamındaki sigortalılar için, 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesinde belirtilen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden aynı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (f) bentleri uyarınca toplam %32,5 oranında sigorta primleri işçi ve işveren payları doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneği ödenen gün sayısı kadar Fondan Sosyal Güvenlik Kurumuna ödenir .
5510 sayılı Kanun kapsamında, Kurum prim ödeme yükümlüsü olmakla birlikte işyeri ve işveren
sayılmaz ve bu kişiler için işe giriş ve çıkış bildirimi yapılmaz .
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı, Sosyal Güvenlik Kurumu, Kurum ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir .”
10) 29882 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Analık İzni veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak
Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında;
“a) Analık izni : Kadın işçinin doğum nedeniyle çalıştırılmadığı süre için verilen izni ,…c) Haftalık çalışma süresi : Genel bakımdan haftalık en çok kırk beş saat, yer altı maden işlerinde çalışan işçiler için ise haftalık en çok otuz yedi buçuk saat olan süreyi,…d) Ücretsiz izin : Analık izninin bitiminden itibaren işçiye isteği halinde verilen izni ifade eder .” düzenlemelerine yer verilmiştir .
11) Bahse konu mevzuat hükümleri çerçevesinde kadın işçilere verilebilecek izinlerin türü ve
süresi, daha net olarak anlaşılabilmesi için aşağıdaki tabloda ayrıca gösterilmiştir .
TÜRÜ SÜRESİ ŞARTLARI ÜCRET ÖDENİP MUTLAK OLUP HUKUKİ
ÖDENMEDİĞİ OLMADIĞI DAYANAĞI
1 Analık hâli 1)TEKİL GEBELİKTE Sağlık durumu uygun Sigortalı kadının Kadın işçinin analık hali 4857 sayılı İş
nedeniyle doğum olduğu takdirde, analığı halinde, nedeniyle işverence Kanunu’nun öncesi ve sonrası Doğum öncesinde 8 doktorun onayı ile belirtilen süreler çalıştırılamayacağ ı 74’üncü kadın işçiye HAFTA ve doğum kadın işçi isterse için, çalışılmayan toplam süre kanunla maddesinin kullandırılan izin sonrasında 8 HAFTA olmak doğumdan önceki 3 her gün için belirlenmiştir . Dolayısıyla birinci üzere; haftaya kadar işyerinde geçici iş her kadın işçinin bu 16 fıkrası çalışabilir . Kadın göremezlik (çoğul gebelikte ise 18)
TOPLAMDA 16 HAFTA işçinin, sağlık ödeneği ödenir . hafta boyunca (ücretli ile ( 112 GÜN) durumunun uygun olarak) çalışmama hakkı olması ya da erken zaten vardır . 5510 sayılı
6 / 122)ÇOĞUL GEBELİKTE doğum yapması Sosyal
nedeniyle doğum Sigortalar ve
Doğum öncesinde 10 öncesi kullanmadığı Genel Sağlık
HAFTA ve doğum süreler doğum Sigortası sonrasında 8 HAFTA olmak sonrasında kullandırılır . Kanunu’nun üzere; 18’nci maddesinin
TOPLAMDA 18 HAFTA birinci ( 126 GÜN) fıkrasının
“c” bendi
2 Analık hâli izninin 1)BİRİNCİ DOĞUMDA Doğum sonrası analık İşçi işvereninden İşçinin talebi 4857 sayılı İş
bitiminden itibaren hâli izninin bitiminden haftalık çalışma çerçevesinde işverence Kanunu’nun kullanılabilecek 60 GÜN BOYUNCA itibaren çocuğunun süresinin yarısı verilir . 74’üncü haftalık çalışma bakımı ve yetiştirilmesi kadar ücretsiz maddesinin süresinin yarısı 2)İKİNCİ DOĞUMDA amacıyla; çocuğun izin alır, diğer ikinci fıkrası kadar verilen hayatta olması kaydıyla yarısında ise
“ücretsiz” izin 120 GÜN BOYUNCA kadın işçi ile üç yaşını çalışır . Fakat, ile doldurmamış çocuğu işçiye, haftalık 3)SONRAKİ evlat edinen kadın veya çalışma süresinin 4447 sayılı
DOĞUMLARDA erkek işçilere istekleri yarısı kadar İşsizlik hâlinde belirtilen süre verilen ücretsiz Sigortası
180 GÜN BOYUNCA boyunca haftalık izin süresince Kanunu’nun
çalışma süresinin yarısı doğum ve evlat “Doğum ve
NOT : Çoğul doğum kadar ücretsiz izin edinme sonrası evlat edinme hâlinde bu sürelere otuzar verilir . yarım çalışma sonrası gün eklenir . ödeneği ödenir . yarım
Bunun için ise çalışma
4) ÇOCUĞUN ENGELLİ gerekli şartların ödeneği”
DOĞMASI HÂLİNDE karşılaması ve başlıklı Ek 5 yarım çalışma inci maddesi
360 GÜN BOYUNCA belgesi ile birlikte,
30 gün içinde
İŞKUR’a başvurulması gerekmektedir .
3 Geçici İş Hekim tarafından belirlenen Analık hali nedeniyle Geçici iş İşçinin sağlık durumuna 4857 sayılı İş
Göremezlik Raporu süre kadar verilen izinler, işçinin göremezlik göre hekim tarafından Kanunu’nun ile kadın işçiye sağlık durumuna ve ödeneği ödenir . verilir . 74’üncü verilen izinler işin özelliğine göre maddesinin (istirahatler) doğumdan önce ve üçüncü sonra gerekirse hekim fıkrası raporu ile artırılabilir .
ile
5510 sayılı
Sosyal
Sigortalar ve
Genel Sağlık
Sigortası
Kanunu’nun 15’inci ve 18’nci maddelerini n ilgili fıkraları
4 Ücretsiz izin 6 AYA KADAR Kadın işçiye, 16 haftalık Ödeme yapılmaz . İşçinin isteği üzerine 4857 sayılı İş
sürenin işverence verilir . Kanunu’nun tamamlanmasından 74’üncü veya çoğul gebelik maddesinin halinde 18 haftalık üçüncü süreden sonra altı aya fıkrası kadar ücretsiz izin verilir .
7 / 12IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
12) Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddialarının, şikâyete konu idare olan Türkiye İş Kurumu
ile başvuranın işvereni olan TÜBİTAK’ın konu ile ilgili açıklamalarının, resmi kayıtların ve ilgili mevzuat hükümlerinin incelenmesi neticesinde, şikâyete konu idare tarafından yürütülen işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret
Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
13) Başvuran, 06/ 09/ 2016 tarihinde ikinci doğumunu gerçekleştirdiğini ve hekim tarafından
düzenlenen İş Göremezlik Raporu ile bu tarihten 11/ 12/ 2016 tarihine kadar istirahatli sayıldığını; ayrıca 12/ 12/ 2016 tarihinde yapılan kontrol muayenesi sonucunda 21/ 12/ 2016 tarihine kadar ve 22/ 12/ 2016 tarihinde yapılan kontrol muayenesi sonucunda da 31/ 12/ 2016 tarihine kadar istirahatli sayılmasına karar verildiğini; 4857 sayılı Kanun’un ilgili fıkralarına göre kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamalarının esas olduğunu; öngörülen bu sürelerin işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse hekim raporu ile arttırılabileceğini; İş Göremezlik
Raporları da dikkate alındığında analık hali izni bitiş tarihinin 02/ 01/ 2017 olması gerektiğini; İŞKUR’un yukarıda açıklanan işlemlerinin bu nedenle hatalı olduğunu iddia etmekte ve tarafına, 12/ 12/ 2016 tarihinden değil, 02/ 01/ 2017 tarihinden başlanarak 120 gün boyunca yarım çalışma ödeneği ödenmesini talep etmektedir . İdare ise mevzuatta “analık hali” ile “hastalık hali”nin gayet net olarak tanımlandığını; başvuranın analık halinin (onaltı haftanın/ 112 günün) 11/ 12/ 2016 tarihinde son bulduğunu; yarım çalışma ödeneğinin ise mevzuata göre ancak analık halinin bitiş tarihini izleyen 120 günlük süreyi kapsayabileceğini; “hastalık” nedeniyle rapor alınan sürelerin ise bu süreden çıkartılması gerektiğini; nitekim geçici iş göremezlik ödeneği almaya hak kazananlara bu durumlarının devamı süresince yarım çalışma ödeneği ödenmeyeceğini belirtmektedir .
14) Başvuruya eklenen resmi evrakın, ilgili kurumların cevabi yazılarının, SGK kayıtlarının ve
ilgili mevzuat hükümlerinin incelenmesinden;
14.1) İş Kanunu’na tabi olarak, 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının “a” bendi
kapsamında hizmet akdi ile çalıştırılan nun, hem İŞKUR Genel
Müdürlüğü’nün hem de başvuranın işvereni olan TÜBİTAK Başkanlığı’nın belirttiği üzere, doğum öncesi izne 22/ 08/ 2016 tarihinde ayrıldığı; bunun doğum öncesi verilen İş Göremezlik
Raporu’ndan da, SGK kayıtlarından da açık olarak görüldüğü; adı geçenin 06/ 09/ 2016 tarihinde ise ikinci doğumunu yaptığı; diğer ifadeyle ilgilinin doğum öncesi 15 gün analık izni kullandığı;
14.2) 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, kadın işçilerin
doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplamda on altı haftalık süre için çalıştırılmamalarının esas olduğu ; doğum öncesi kullanılamayan sürelerin ise doğum sonrası süreye ekleneceği; diğer ifadeyle, bir işçinin ücret (iş göremezlik ödeneği) aldığı halde doğum nedeniyle işverenince izinli sayılacağı sürenin kanunla ortaya konulduğu ve “analık izni”
8 / 12denilen bu iznin süresinin on altı hafta (yani 16 x 7= 112 gün) olduğu;
14.3) Bu çerçevede; başvuran için 112 günlük sürenin, 15 günün doğum öncesinde kullanıldığı
dikkate alındığında, 11/ 12/ 2016 tarihinde (gün sonunda) tamamlandığı; bu durumun gerek doğum sonrası hekim tarafından verilen ilk İş Göremezlik Raporu’ndan gerekse SGK kayıtlarından açık olarak görüldüğü;
14.4) Bu süreden sonra da “sağlık” nedeniyle çalışamayacak kadının ise, İş Kanunu’nun 74 üncü
maddesinin üçüncü fıkrasına göre iş göremezlik raporu alabileceği; öte yandan bu sürenin analık hali ile ilgili değil, ilgili mevzuat hükmünden de görüleceği üzere, kadın işçinin sağlık durumu/hastalık hali ile ilgili olduğu; diğer ifadeyle, birinci fıkra ile işverene doğum yapan işçiyi “on altı hafta boyunca çalıştırmama” yükümlülüğü getirilirken, üçüncü fıkra ile işçiye, analık hali izni bitiminden sonra da sağlık durumu nedeniyle rapor alabilme ve işe gitmeme imkânı sağlandığı;
14.5) Başvurana ait evrak incelendiğinde ise; doğumu takiben verilen 07/ 09/ 2016 tarihli ilk İş
Göremezlik Raporu’nun “analık hali” nedeniyle düzenlendiğinin gayet açık olduğu; nitekim raporun açıklama bölümüne “Analık- doğum sonrası istirahat” ibaresinin konulduğu; bu istirahatin bitiş tarihinin ise raporda zaten 11/ 12/ 2016 olarak gösterildiği; bu tarihin hekimin özellikle koyduğu ya da raporda tesadüfen yer alan bir bilgi olmadığı ; nitekim bu tarihi sistemin otomatik olarak verdiği; çünkü ananın doğum öncesi izne ayrılmasının da hekim tarafından verilen İş Göremezlik Raporuyla sisteme kaydedildiği; doğumun gerçekleşmesiyle birlikte hekim tarafından sisteme girilen bu yeni verilerin de önceki veriler gibi doğrudan
SGK ekranına düştüğü; analık izninin bitim tarihinin ise doğum öncesi kullanılan izin gün sayısı dikkate alınarak, 112 gün hesabına göre oluşturulduğu;
14.6) 12/ 12/ 2016 ve 22/ 12/ 2016 tarihli İş Göremezlik Raporlarına bakıldığında ise; söz konusu
istirahatlerin “sistit” teşhisi ile verildiği; diğer ifadeyle mevzuatta tanımlanan “analık hali” ile ilgili değil, 5510 sayılı Kanun’da açık olarak ayrımı yapılan “hastalık hali” ile ilgili olduğu; nitekim bu durumun “Vaka: Hastalık” şeklindeki ifade ile söz konusu raporlarda da açık olarak ifade edildiği;
14.7) Başvuranın talep ettiği doğum nedeniyle verilecek yarım çalışma ödeneğinin ise, doğum
sonrası “analık hâli” izninin bitiminden itibaren başlatılacağının ve ikinci doğum için 120 gün olduğunun bu karar önerisinin 7 ve 8 no’lu paragraflarında açıklanan mevzuatta açık ve net olarak zaten ortaya konulduğu;
14.8) Başvuru sahipleri tarafından doldurulup imzalanması gereken “Yarım Çalışma Ödeneği
Talep Dilekçesi” nin “Bilgilendirme ve Talep” kısmında ise :
“ 1. 4857 sayılı Kanunun 74 üncü maddesi kapsamında kullanılan doğum sonrası analık hâli izninin bitiminden itibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçi ile üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçilere istekleri hâlinde; birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüz yirmi gün, sonraki doğumlarda ise yüz seksen gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verilir . Çoğul doğum hâlinde bu sürelere otuzar gün eklenir . Çocuğun engelli doğması hâlinde bu süre üç yüz altmış gün olarak uygulanır .
2. 4447 sayılı Kanunun Ek- 5 inci maddesi kapsamında işçiye, haftalık çalışma süresinin yarısı kadar verilen ücretsiz izin süresince doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma
9 / 12ödeneği ödenir .
3. Yarım çalışma ödeneğinden yararlanılabilmesi için işçinin; analık hali izni bitiminden itibaren yarım çalışmaya başlaması , işçi adına doğum veya evlat edinme tarihinden önceki son üç yılda en az 600 gün işsizlik sigortası primi bildirilmiş olması, 4857 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinde belirtilen haftalık çalışma süresinin yarısı kadar fiilen çalışılması , Hak sahipliğine konu olan çocuğun hayatta olması , Doğum ve evlat edinme sonrası analık hâli izninin bittiği tarihten itibaren 30 gün içinde Kuruma doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma belgesi ile başvuruda bulunulması gerekir .
4. Mücbir sebepler dışında, başvuruda gecikilen süre doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneği almaya hak kazanılan toplam (başlama ve bitiş tarihi belirli olan yarım çalışma süresinden) süreden düşülerek ödeme yapılır .
……
10. İşçi tarafından verilen bilgilerdeki eksiklik veya yanlışlık (işçi kusuru) nedeniyle yapılan fazla ödemeler yasal faizi ile birlikte işçiden tahsil edilir . Hesabından ödeneği almayanlara yasal faiz uygulanmaz, borcuna karşılık tahsil edilir . Borcun taksitlendirilmesi mümkündür . Ancak, taksit miktarı brüt asgari ücretin 1/ 10 undan az olamaz . Ödeme yapılmaması halinde yasal yollardan takip işlemi başlatılır .
11. Yarım çalışma süresi içinde tam zamanlı çalışmaya başlamam , ikamet adresimin değişmesi, ödenek ödenen dönemde işten ayrılmam, yetkili sağlık kuruluşunca istirahatli kılınma hallerinde durumun İŞKUR’a 15 gün içinde bildirileceğimi , 12. Dilekçemde vermiş olduğum bilgilerin tam ve doğru olduğunu, “Bilgilendirme ve Talep” konusunda bilgi aldığımı beyan, kabul ve taahhüt ederim . Yarım Çalışma ödenmesini talep ediyorum, gerekli işlemin yapılmasını arz ederim” ifadelerinin yer aldığı ve başvuranın bu bilgilendirme sonucu talep dilekçesini imzaladığı görülmüştür .
15) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde;
15.1) Ancak ilgili mevzuattaki şartların karşılanması kaydıyla İŞKUR tarafından ödenebilecek yarım
çalışma ödeneğinin, analık hâli izni bitiminden itibaren, diğer ifadeyle dosya kapsamındaki evraktan ve resmi kayıtlardan da görüldüğü ve yukarıda da detaylarıyla açıklandığı üzere 12/ 12/ 2016 tarihinden itibaren başlatılmasında hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir .
15.2) İdarenin, ilgili mevzuata göre bu tarihten başlayarak (ikinci doğum için) en fazla 120 gün için
ödeyebileceği “yarım çalışma ödeneği”nden, “hastalık hali” nedeniyle rapor alınan süreleri çıkarmasında da mevcut mevzuat hükümlerine aykırılık bulunamamıştır . Nitekim, yarım çalışma ödeneği alınabilmesi için; 4857 sayılı Kanun’un 74 üncü maddesi çerçevesinde analık hali izni bitiminden itibaren yarım çalışmaya başlanmış olması ve 4857 sayılı Kanun’un 63 üncü maddesinde belirtilen haftalık çalışma süresinin yarısı kadar fiilen çalışılması gerekmektedir . Bu durum 12 nci paragrafta açıklanan ve başvuranın da imzaladığı talep dilekçesinde de açıkça ifade edilmiştir . Yarım çalışma ödeneği, adından da anlaşılacağı üzere haftalık çalışma süresinin yarısı kadar çalışılması durumunda verilen bir ödenek olup, raporlu olunan/hiç işe gidilmeyen bir dönem için idareden bu ödeneği ödemesini beklemek makul olmayacaktır . Nitekim, yarım çalışma ödeneği için imzalanan talep dilekçesinde, yetkili sağlık kuruluşunca istirahatli kılınma hallerinde durumun İŞKUR’a 15 gün içinde bildirilmesi gerektiği de açıkça belirtilmiştir . Ayrıca, 5510 sayılı Kanun’a göre, Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından hastalık sebebiyle istirahat (İş Göremezlik) raporu alınması
10 / 12durumunda, sigortalının geçici iş göremezlik ödeneğinden yararlandığı belirtilmekte olup;
4447 sayılı Kanun’un Ek 5 inci maddesinde ise geçici işgöremezlik ödeneği almaya hak
kazananlara, bu durumlarının devamı süresince doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneği öde nmeyeceği açık olarak belirtilmiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
16) İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; şikayet edilen
İŞKUR Genel Müdürlüğü’nün, keza başvuranın işvereni olan TÜBİTAK Başkanlığı’nın, Kurumumuzun bilgi ve belge taleplerine, ayrıca başvuranın dilekçelerine zamanında ve gerekçeli olarak cevap verdiği, bu çerçevede “ kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun davrandığı , ancak şikayet edilen idarenin cevabi yazısında, başvurana hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle de iyi yönetim ilkelerinden
“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup; idarenin bu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir .
17) Ayrıca, başvuranın İş Kanunu’na tabi olarak çalıştığı ve 278 sayılı Türkiye Bilimsel ve
Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanun’a göre Bilim, Sanayi ve Teknoloji
Bakanlığı’nın ilgili kuruluşu olan Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu’nun başvuru konusuyla ilgili düzenlediği evrakta bazı hatalara rastlanmış; söz konusu işlemlerin ise başvuranın beklentilerini yanlış bir şekilde yönlendirdiği görülmüştür .
17.1) Örneğin, TÜBİTAK Başkanlığı-SAGE Müdürlüğü, 30/ 12/ 2016 tarihli ve sayılı Oluru ile
bir yandan ilgili mevzuata atıfta bulunarak haftalık çalışma süresinin yarısı kadar verilecek ücretsiz iznin analık hali izninin bitiminden itibaren verileceğini açıkça ifade ederken, diğer yandan başvuranın (talebi doğrultusunda) 01/ 01/ 2017 tarihinden itibaren ücretsiz izinli sayılmasını uygun bulmuştur .
17.2) Aynı şekilde TÜBİTAK Başkanlığı-SAGE Müdürlüğü, işveren ve doğum yapan işçinin birlikte
doldurarak imzalamak zorunda oldukları “Doğum ve Evlat Edinme Sonrası Yarım Çalışma
Belgesi’nde analık hali izninin bitiş tarihini 31/ 12/ 2016 olarak ; yarım çalışmaya başlama/bitiş tarihini ise 01/ 01/ 2017 ve 30/ 04/ 2017 olarak göstermiş; bununla birlikte Kurumumuzun bilgi ve belge talep yazısına cevaben gönderdiği 03/ 04/ 2017 tarihli ve sayılı resmi yazıda ise adı geçenin analık izni bitiş tarihinin 11/ 12/ 2016 olduğunu belirtmiştir .
17.3) Özetle; başvuranın işvereni olan TÜBİTAK Başkanlığı-SAGE Müdürlüğü’nün başvuranın
verdiği 28/ 12/ 2016 tarihli dilekçedeki bilgileri doğru kabul ederek işlem yaptığı; bu nedenle de başvuranda yarım çalışma ödeneğinin 01/ 01/ 2017 tarihinden itibaren ödenmesi gerektiği şeklinde de yanlış bir beklenti yarattığı görülmüştür . Diğer yandan, “Doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneği”ne ilişkin hüküm, 10/ 02/ 2016 tarihli ve 29620 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
6663 sayılı Kanun’un 20 nci maddesi ile ilgili mevzuata eklenen çok yeni bir uygulama olduğundan,
keza söz konusu hükmün uygulanmasına ilişkin olarak Maliye Bakanlığı, Sosyal Güvenlik Kurumu, İş ve İşçi Bulma Kurumu Genel Müdürlüğü ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenmesi gereken usul ve esaslar henüz oluşturulmadığından, işverenlerin ilk aşamada bazı tereddütlerle karşılaşmaları da anlaşılabilmekte olup; işveren kurum olan TÜBİTAK’ın bundan böyle ilgili mevzuat hükmünün uygulanması ve yorumlanması sırasında tereddütle karşılaşması halinde, işlem tesis etmeden önce ilgili kurumlarla daha fazla irtibat içinde bulunması önerilmektedir .
11 / 12VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana
tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, Ankara İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın, BAŞVURANA, TÜRKİYE İŞ KURUMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE VE TÜBİTAK
BAŞKANLIĞI’NA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi