Doktorların iş bırakma eylemi nedeniyle muayene olamayan hastanın ulaşım masrafı talebi idarenin hizmet kusuru sayılır mı (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/5892-S.23.9709

BAŞVURU NO : 2022/17222

KARAR TARİHİ : 12/05/2023

RET KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : GAZİANTEP ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın doktorların iş bırakma eylemi nedeniyle tazminat talebi hakkındadır

BAŞVURU TARİHİ : 24/11/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; Gaziantep Üniversitesi Tıp

Fakültesi Hastanesi Beyin Cerrahi Bölümüne 15/09/2022 tarihi saat 08:50 için randevu aldığını, rahatsızlığı nedeni ile ticari taksiyle hastaneye gittiğini, kayıt için bankoya gittiğinde doktorların iş bırakma eylemi yaptıkları bu nedenle hasta muayene edilmediği bilgisi verildiğini, hasta kaydı açılmadığını, hastaların tepki göstermesi üzerine kendisine 22/09/2022 tarihi için randevu verdiklerini, randevusu olan hastalara doktorların iş bırakma eylemi nedeniyle hasta muayene etmeyeceği bilgisinin önceden verilmesi gerektiğini, kendisi gibi birçok kişinin de mağdur olduğunu, taksiyle ulaşım sağladığı için 120 TL masraf yaptığını ve muayene olamadan dönmek zorunda kaldığını iddia ve ifade ederek zararının tazmin edilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN ŞİKÂYETE İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Kurumumuzun 01/12/2022 tarih ve sayılı yazısı ile Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğü’nden bilgi ve belge talep edilmiş olup, ilgili idarenin

12/12/2022 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle:

2.1. İş bırakma eyleminin Türk Tabipler Birliği ve Sağlık İş Sendikaları tarafından alınan kararlar doğrultusunda yapıldığı, sendika üyesi hekimlerin de eyleme destek verdikleri, 2.2. 15/09/2022 tarihinde doktorların iş bırakma eylemi yapacakları dolayısıyla hasta muayene etmeyeceği hususunda randevulu hastalara telefon, sms, mail vb. yollarla bilgilendirme yapılmadığı, ancak hastaların mağduriyetini gidermek amacıyla Hastane İdaresi’ne başvurarak randevu talep eden hastalara ileri tarihli randevu oluşturulduğu,

2.3. Randevu alarak muayene olmak için başvuran, iş bırakma eylemi dolayısıyla muayene olamadan ayrılan hasta sayısının bilinmediği, Hastane İdaresi’ne başvurarak randevu talep eden hastalara ileri tarihli randevu oluşturulduğu, 2.4. Şikayet konusu talebe ilişkin olarak başvuran tarafından yargı organlarında açılmış/sonuçlanmış bir dava bulunmadığı 2.5. Başvuruya konu talebe yönelik Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 33/A maddesi kapsamında başvuran 22/09/2022 tarihli muayene randevusu verildiği, Açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın; 3.1. “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2’nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” 3.2. “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17’nci maddesinde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” 3.3. “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40’ıncı maddesi: “…Kişinin, resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” 3.4. “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56’ncı maddesinde; “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.

Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.

Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.

Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.

Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir.” 3.5. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” 3.6. “B. Yargı yolu” başlıklı 125’inci maddesinde: “…İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri

ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SN. YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

5. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun reddi gerektiği yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 6. Başvuran, (1) numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verilen başvurusunda; Gaziantep Üniversitesi

Tıp Fakültesi Hastanesi Beyin Cerrahi Bölümüne aldığı randevuya gitmesine rağmen doktorların iş bırakma eylemi dolayısıyla muayene olamadığını, rahatsızlığı dolayısıyla hastaneye taksi ile ulaşım sağladığını ve

120 TL taksi ücreti ödediğini ifade ederek zararının tazmin edilmesini talep etmektedir.

7. Anayasanın 17’nci maddesi ile yaşam ve vücut bütünlüğü hakkı, 56’cı maddesi ile de sağlık hakkı teminat altına alınmıştır. Sağlık hakkı, yaşam ve vücut bütünlüğü hakkıyla yakın ilişki içerisinde bulunmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesince verilen, 03.10.2013 tarih ve K. 2013/105 sayılı ve

05.03.2015 günlü, K:2015/20 sayılı kararlarda, “Devlet, Anayasa’nın 17. maddesinde kişilere tanınmış

olan yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Aynı maddede ‘Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.’ denilmektedir. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır.

Tüm bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da Devlete ödev olarak verilmiştir.

Belirtilen kurallar bir bütün olarak değerlendirildiğinde insanın sağlıklı yaşam hakkının olmasının, sağlık hizmetlerinden yeterince yararlanmasına bağlı olduğu görülmektedir. Anayasa, sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak Devlete sağlık hizmetlerinin sunumunda pozitif yükümlülük vermiş, Devleti bu haklardan yararlanmayı artıracak önlemleri almakla mükellef kılmıştır. Bu nedenle Anayasa’nın 56.

maddesinde öngörülen sağlık hakkından yararlanma konusunda en geniş ölçekli uygulamaların gerçekleştirilmesi gerekir. Sağlık hizmeti sunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu açıktır. İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin ve ona yardımcı olan sağlık personelinin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile belirtilen yönden farklılıklarının gözetilmesi gerekir. Bu farklılıkların bir sonucu da hizmetin sunumu yöntemlerindedir. Nitekim sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı ve yaşamı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahiptir. Bu durum Devletin sağlık alanında farklı uygulamalar yapma zorunluluğunu doğurmaktadır.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

8. Somut dosya kapsamında yapılan incelemede; başvuranın 15/09/2022 tarihi için Beyin Cerrahi bölümünden muayene randevusu aldığı, aynı tarihte Türk Tabipler Birliği ve Sağlık İş Sendikaları tarafından alınan kararlar doğrultusunda sendika üyesi hekimler tarafından iş bırakma eylemi yapıldığı, iş bırakma eylemi dolayısıyla hekimlerin hasta muayene etmeyeceği hususunda kamuoyuna genel bir duyuru yapılmakla birlikte randevulu hastalara telefon, sms, mail vb. yollarla herhangi bir bilgilendirme yapılmadığı, başvuranın hastaneye ticari taksi ile ulaşım sağladığı ancak muayene olamadığı, idareye konuya ilişkin şikayette bulunması üzerine kendisine 22/09/2022 tarihi için yeni bir muayene randevusu verildiği, başvuranın tekrar ticari taksi ile evine döndüğü, gidiş dönüş ödemiş olduğu 120 TL ulaşım ücretinin idarenin hizmet kusuru işlediğinden bahisle tazminini talep ettiği görülmüştür.

9. Hizmet kusuru kavramı, genel anlamda, bir kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki aksaklık ve bozuklukları anlatır. Öğretide kabul gören tanımıyla, hizmet kusuru idarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu herhangi bir kamu hizmetinin, ya kuruluşunda, düzenlenmesinde veya örgütlenmesinde, yapısında, personelinde yahut işleyişinde gereken emir ve talimatın verilmemesi, gözetim ve denetimin yapılmaması, hizmete ayrılan araçların yetersiz, elverişsiz, kötü olması, gereken önlemlerin alınmaması, geç, zamansız davranılması şeklinde gerçekleşen birtakım aksaklık, aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklikler arz etmesidir.

10. Diğer taraftan, İdare görevlerini yerine getirirken yapmış olduğu idari işlem ve eylemlerle özel hukuk kişilerinin maddi ve manevi varlıklarında zarara sebep olabilir. Buna karşılık, İdarenin kamu hizmetini yürütürken verdiği zararlardan sorumlu olacağı Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Bu husus, Anayasanın 40’ıncı maddesi, “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” ve 125’inci maddesinin yedinci fıkrası, “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükümleriyle açıkça vurgulanmıştır.

11. Türk idare hukukunda idarenin sorumluluğu kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluğu olarak sınıflandırılmaktadır. Hizmetin hiç işlememesi, geç işlemesi, kötü işlemesi gibi durumlar yukarıda da bahsedildiği üzere idarenin hizmet kusuru olarak adlandırılmaktadır. Diğer yandan idarenin hukuki sorumluluğundan bahsedebilmek için zararın mevcut olması ve zararı doğuran işlem ya da eylemin idareye yüklenebilmesi, zararla eylem arasında illiyet bağının mevcut olması ve zarara yol açan idari eylem ve işlemin hizmet kusurunu oluşturması gerektiği genel kabul görmüş yargısal içtihatlardandır.

12. Bu kapsamda, başvuranın iddiaları, idarelerin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; idarenin hizmet kusuru dolayısıyla tazmin sorumluluğundan bahsedebilmek için hukuka aykırı işlem/eylem, zarar ve illiyet bağı koşullarının birlikte arandığı, acil servis ve poliklinikleri, doğum salonları, COVID poliklinikleri ve yatan hasta servisleri hariç olmak üzere hekimlerin üyesi oldukları sendikalar tarafından alınan karar doğrultusunda iş bırakma eylemine gittikleri, başvuranın talebi üzerine idare tarafından bir hafta sonrasına yeni randevu oluşturulduğu, bunlara ek olarak başvuranın hastaneye ulaşımını ticari taksiyle sağlaması ile idarenin eylem ve işlemleri arasında illiyet bağı kurulamadığından başvurunun reddi gerektiği değerlendirilmiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 13. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde; “Kurum, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetir ve iyi yönetim ilkelerine uyar.” hükümlerine yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; İdarenin Kurumumuz tarafından istenilen bilgi ve belgeleri süresi içinde ve gerekçeli olarak gönderdiği anlaşılmıştır.

14. Diğer yandan iyi yönetim ilkeleri kapsamında; başvuranın muayene olacağı beklentisi ile hastaneye gittiği ancak muayene olamadığı için emek ve zaman kaybı yaşamasına sebebiyet verildiğinden, bundan böyle İdareden bu tür durumların bir daha yaşanmaması için gerekli önlemleri alması, kamuoyuna genel

bir duyuru yapılmakla birlikte randevulu hastalara telefon, sms, mail vb. yollarla bilgilendirme yapılması konusunda hassas davranması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17’nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, anılan Kanunun 21 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurum tarafından reddedilmesi hâlinde, (varsa) durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup ilgili İdarenin işlemine karşı Gaziantep İdare Mahkemesi nezdinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre; Başvurunun REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve GAZİANTEP ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi