Dokümanda alt yüklenici çalıştırılamayacağına ilişkin düzenleme bulunan işlerde, sonradan ihtiyaç duyulması halinde alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılamayacağı (KİK)

19.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[2855].(0229)./2011-55Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Urfa Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 25.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Taşıma Merkezi Gümüştaş İlköğretim Okuluna Öğrenci Taşımasında Kullanılmak Üzere Minibüs Kiralanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Topraktem Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 03.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  25.08.2011tarih ve 39357sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerinin sundukları iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak iş deneyim belgesi olarak sundukları, kiraya verdikleri araçlara ilişkin kesilen faturaların noter onaylı suretlerinin mevzuata uygun olduğu, teklifleri ile birlikte sundukları sözleşmenin iş deneyim belgesi anlamını taşımadığı, aynı ihale komisyonunun aynı gün ve saatte başka bir ihale daha gerçekleştirdiği, bu durumun da mevzuata aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2(a) maddesinde, ihale konusu işin adı, “Taşıma Merkezi Gümüştaş İlköğretim Okuluna Öğrenci Taşımasında Kullanılmak Üzere Minibüs Kiralanması İşi” olarak tanımlanmış olup, anılan şartnamenin ekinde ihale konusu işin fiziki miktarı ve türü; “27 adet 14+1 minibüs” olarak belirlenmiştir.

26.07.2011 tarih ve 9559 sayılı kesinleşen ihale kararı ile 11.08.2011 tarih ve 10328 sayılı idarenin şikayet başvurusuna cevap yazısının birlikte değerlendirilmesi neticesinde, başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin, “başvuru sahibi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan başka bir firma ile yapılan sözleşme ve sözleşmeye ilişkin faturaların,  başka bir resmi kurumun hizmet alımı işine ilişkin olduğu, bu itibarla başvuru sahibinin iş deneyim belgesi veya alt yüklenici iş deneyim belgesi sunması gerektiği, bunun yerine diğer firmayla yaptığı sözleşmeyi sunduğu, söz konusu sözleşmenin de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesindeki kriterleri taşımadığı” şeklinde özetlenebileceği anlaşılmıştır.

     Başvuru sahibi tarafından iş deneyimini tevsik etmek için As soy Turizm Taş. Gıda San. İth. İhr. Ltd. Şti. ile yaptığı sözleşme ve söz konusu sözleşmeye ilişkin noter onaylı, toplam değeri teklif edilen bedelin % 30’unu geçen 10 adet fatura sunulduğu, anılan sözleşmenin 4 üncü maddesinde, sözleşme konusu işin tanımının, “sözleşme konusu işAs soy Turizm Taş. Gıda San. İth. İhr. Ltd. Şti. tarafından DSİ 15. Bölge Müdürlüğü personel taşıma işi sözleşmesi çerçevesinde taşıma işini 20/02/2011-15/07/2011 tarihleri arası Toprak Tem Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasına yaptırması ve gidiş geliş bir sefer sayılarak 5 (beş) adet 23-27 kişilik midibüs servis aracı ile teknik şartname eki listede belirtilen semt ve mahallelerden, tayin ve tespit edilen zamanlarda olmak üzere normal mesaiye getirilmesi ve mesai sonrası ikamet ettikleri semt ve mahallelere geri götürülmesi işidir. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntılar sözleşme ekinde yer alan doküman ve belgelerle düzenlenmiştir.

     Taşımalı ilköğretim çerçevesinde, taşınan yerleşim yerlerinde bulunan öğrencileri ilk ders saati başında okulda olacak şekilde, taşıma merkezi İlköğretim okuluna, ders saati bitiminden sonra öğrencilerin ikamet yerlerine götürecek şekilde günü birlik taşınması için 5 (beş) adet 2002 model ve üstü 14+1 minibüslerin çalıştırılması işidir. İlköğretimlerin işi bittikten sonra aynı şekilde DSİ 15. Bölge Müdürlüğünün personelini araziye götürüp getirme işini yürütecektir.” şeklinde belirlendiği, sözleşme bedelinin de 134.850,00 TL olduğu görülmüştür.

     Söz konusu sözleşmenin “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştırcağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 18 inci maddesinde de; “Yüklenici çalıştıracağı araçlarda işverenin personelini kullanacaktır, sözleşme konusu iş ile ilgili çalışacak personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ile iş hukuku ve SSG konusundan doğan tüm yükümlülükleri, iş kazası halinde SSG’ye ve üçüncü şahıslara karşı sorumluluk, sigorta primleri, ücret ve işçilik hakları, doğacak her türlü tazminat ve ödemeler İşverene aittir.” düzenlemesi yer almakta olup anılan düzenlemeden minibüs ve midibüslerin şoförlerinin asıl yüklenici işverenin personeli olacağı anlaşılmaktadır.

     Başvuru sahibince itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen hususların tespit edilebilmesi amacıyla, DSİ 15. Bölge Müdürlüğü ile Şanlıurfa İl Milli Eğitim Müdürlüğü’ne yazılan 20.09.2011 tarih ve 2937 ve 2938 sayılı yazılarda;

            “…
1 ) 2010 ve 2011 yıllarında İdareniz ile As Soy Turizm Taş. Gıda San. İth. İhr. Ltd. Şti. arasında, konusu “personel taşıma” işi olan ihale veya ihalelere ilişkin bir hizmet sözleşmesi veya sözleşmelerinin bulunup bulunmadığı, eğer söz konusu firma ile böyle bir sözleşme yapılmış ise söz konusu sözleşmeler,

            2) Sözleşmelerin ihalesine ilişkin idari şartnameler,

           
3 ) 2010 ve 2011 yıllarında konusu “personel taşıma” işi olan söz konusu ihalelerde, fiilen alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılmadığı…”

            İfadelerine yer verilerek, adı geçen idarelerden ilgili belgeler talep edilmiştir.

            Yukarıda belirtilen hususlara ilişkin olarak, DSİ 15. Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen 22.09.2011 tarih ve 350583 sayılı yazı ve ekindeki belgelerin incelenmesi neticesinde; 2010 ve 2011 yıllarında As Soy Turizm Taş. Gıda San. İth. İhr. Ltd. Şti. ile personel taşıma işlerine ait 2 ayrı sözleşmenin imzalandığı, 2010 ve 2011 yıllarındaki ihalelerde söz konusu yüklenici bünyesinde 6 alt yüklenici çalıştığı, ihalelere ilişkin yüklenici ve alt yüklenicileri gösterir taahhütnamede alt yükleniciler arasında başvuru sahibi Topraktem Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yer almadığı görülmüştür.

             Şanlıurfa İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından gönderilen 21.09.2011 tarih ve 28200 sayılı yazı ve ekindeki belgelerin incelenmesi neticesinde; 2010-2011 eğitim-öğretim yılı Merkez Uğurlu İlköğretim taşıma merkezi ve Ulubağ İlköğretim taşıma merkezi öğrenci taşıma ihalesini As Soy Turizm Taş. Gıda San. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin aldığı, sözleşme ve idari şartname gereği ihale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılmadığı belirtilmiştir. 

İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde; “İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30’undan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesi yer almakta olup söz konusu şartnamenin 7.6 ncı maddesinde de benzer iş olarak kabul edilecek işler; “Kamuda veya özel sektörde yolcu taşımacılığı, personel taşımacılığı, toplu taşımacılığı, turizm taşımacılığı, binek araç kiralama işi, öğrenci taşımacılığı benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirlenmiştir.

Teknik şartnamenin 22 nci maddesinde; “Yüklenici firmalar emrinde çalıştırdıkları şoförlerin hak ve sorumlulukları yükleniciye aittir. İdarenin bu konuda herhangi bir sorumluluğu mesuliyeti yoktur. Tamamı yüklenici firmaya aittir.” düzenlemesi yer almakta olup anılan düzenlemeden ihale konusu işin, şoför dahil yapılacak yolcu taşımacılığı hizmeti olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiası ile ilgili olarak, Kamu İhale Kanununun“Alt yükleniciler”başlıklı 15 inci maddesinde; “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”hükmü,

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belge düzenleme koşulları”başlıklı 45 inci maddesinde;“(3) Alt yüklenicilerin iş bitirme belgesi almak amacıyla yapacakları başvurularda; yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan bedel içeren sözleşmenin ve bu sözleşme kapsamında düzenlenen fatura örneklerinin veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin veya serbest meslek makbuzu nüshalarının ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak alt yüklenici ile yüklenici arasında imzalanan sözleşme konusu işte personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması zorunludur.

            (4) Bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen ve kabulü yapılan işlerde gerçekleştirilen işin parasal tutarının sözleşme bedeline oranına bakılmaksızın yüklenici iş bitirme belgesi, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılan alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen iş kısımları için ise, alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenir.

            …

            (7) Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhüt edilen işlerin alt yüklenicileri için; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmek ve idare tarafından o işin kısmî kabulü veya esas sözleşmeye konu işin kabulü yapılmak şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi zorunludur. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı asıl işin toplam sözleşme bedelini aşamaz.”hükmü,

     Anılan Yönetmeliğin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinde;
    

     “Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

            (a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.”

     Hükmü yer almaktadır.

            Kamu İhale Genel Tebliğinin“İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72 nci maddesinde;“72.5. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45 inci maddesi çerçevesinde,ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belge düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılan alt yükleniciler için; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmek ve idare tarafından o işin kısmî kabulü veya esas sözleşmeye konu işin kabulü yapılmak şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınarak “Alt Yüklenici İş Bitirme” belgesi düzenlenecektir.

            72.6.  Alt yüklenicilerin iş bitirme belgesi almak amacıyla iş sahibi idareye yapacakları başvurularda; yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan bedel içeren sözleşmenin ve bu sözleşme kapsamında düzenlenen fatura örneklerinin veya bu örneklerin noter, YMM, SMMM veya vergi dairesi onaylı suretlerinin veya serbest meslek makbuzu nüshalarının ya da bu nüshaların noter, YMM, SMMM veya vergi dairesi onaylı suretlerinin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak alt yüklenici ile yüklenici arasında imzalanan sözleşme konusu işte personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması gerekmektedir.”

            72.7. İlanı veya duyurusu 1/1/2010 tarihinden önce yapılan ihalelerde ise belge düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşlara taahhüt edilen işlerin alt yüklenicileri tarafından Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğininyürürlüğe girdiği tarihten önce gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” yerine, bu belgenin düzenlenmesine esas alınan ve anılan Yönetmeliğin 45 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen belgelerin başvuru veya teklif kapsamında sunulması halinde, bu belgeler iş deneyiminin değerlendirilmesinde dikkate alınacaktır.”açıklaması yer almaktadır.

            Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Alt yükleniciler” başlıklı 18 inci maddesinde de;

            “…

            İdareler, işin özelliği nedeniyle alt yüklenici çalıştırılmasını öngörmedikleri işlerde, işlerin tamamının yüklenicinin kendisi tarafından yapılmasını isteyebilirler. Alt yüklenici çalıştırılmasının idarenin iznine tabi olduğu işlerde, işin nevi itibariyle idarece izin verilen kısımlarını yapacak alt yüklenicilerin isimleri ve yapacakları iş bölümlerini, işin bütününü, hiçbir suretle alt yükleniciye yaptırmamak kaydıyla, idarenin onayına sunar.

            İdare, on beş (15) gün içinde alt yükleniciyi onaylayıp onaylamadığını bildirir. Alt yükleniciler, idarenin onayından sonra işe başlayabilecektir, aksi halde alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalışamazlar.

            İdarece sözleşme imzalanmadan önce onaylanan listede yer alan alt yüklenicilerle bunlar işe başlamadan önce yüklenicinin sözleşme yapması ve bunun bir örneğini idareye vermesi gerekir.

            İşin başında idarece onaylanmış alt yüklenicilerin ve/veya yaptıkları iş kısımlarının işin devamı sırasında değiştirilerek, işin başka alt yüklenicilere yaptırılması da idarenin iznine ve yukarıdaki şartlara tabidir.

            …

            Personel taşıma hizmetlerinde kullanılacak mülkiyeti yükleniciye ait olmayan her bir aracın sahibi ile yüklenici arasında ihale konusu personel taşıma işine ilişkin olarak yazılı sözleşme yapılması ve bu sözleşmenin işe başlama tarihinden önce idareye sunulması zorunludur. İşin devamı sırasında araçların değiştirilmesi veya mevcut araç sayısının artırılması halinde bu araçların sahipleri ile de aynı şekilde yazılı sözleşme yapılacak ve söz konusu araçlar taşıma hizmetine başlamadan önce bu sözleşmeler idareye sunulacaktır. Yüklenici ile araç sahibi arasında yapılacak sözleşmede, işin adı, süresi, sözleşme bedeli ve ödeme şartları ile tarafların hak ve yükümlülükleri belirtilecektir.

            Personel taşıma hizmetlerinde, yüklenici ile yaptığı sözleşme uyarınca işin bir kısmını üstlenen alt yüklenicinin ihale konusu işte mülkiyeti kendisine ait olmayan araçları kullanması halinde bu araç sahipleri ile alt yüklenici arasında yapılacak sözleşmeler ve yükleniciye ödenecek hakedişler konusunda sekizinci ve dokuzuncu fıkralarda yer alan hükümler uygulanır.”

            Düzenlemesi yer almaktadır.

            Bu çerçevede, Şanlıurfa İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından gönderilen yazı ekinde yer alan, As soy Turizm Taş. Gıda San. İth. İhr. Ltd. Şti. üzerinde bırakılan ihalelere ilişkin idari şartname ile hizmet sözleşmesinin incelenmesi neticesinde; ihale konusu taşıma işlerinin tamamının ya da bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağına ilişkin düzenlemelere yer verildiği, bu itibarla alt yüklenici çalıştırılması öngörülmeyen bir işte, bir yüklenicinin alt yüklenici kullanma imkânının bulunmamasının yanında, bu konuda idareden bir onay alınmasının da mümkün olmadığı, kaldı ki sözleşme ekinde böyle bir onayın da yer almadığı anlaşıldığından başvuru sahibi Topraktem Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin hizmetin asıl sahibi Şanlıurfa İl Milli Eğitim Müdürlüğüne gerçekleştirdiği yolcu taşıma işine ilişkin asıl yüklenici As soy Turizm Taş. Gıda San. İth. İhr. Ltd. Şti. ile yaptığı sözleşmenin inceleme konusu ihalede iş deneyimini tevsik etmek üzere kullanılamayacağı anlaşılmıştır.

            Başvuru sahibinin iş deneyimini tevsik etmek için sunduğu aynı sözleşmenin DSİ 15. Bölge Müdürlüğü’nün personel taşıma işi ihalesi açısından incelenmesi neticesinde; DSİ 15. Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen yazı ekinde yer alan, As soy Turizm Taş. Gıda San. İth. İhr. Ltd. Şti. üzerinde bırakılan ihalelere ilişkin idari şartname ile hizmet sözleşmelerinde, ihale konusu taşıma işlerinde alt yüklenici çalıştırılmasına izin verildiği, ancak başvuru sahibi Topraktem Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin alt yükleniciler arasında yer almadığı, iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan sözleşme ekinde idare onayının da bulunmadığı, söz konusu isteklinin DSİ 15. Bölge Müdürlüğü’nün ihalelerinde alt yüklenici listesinde yer aldığı düşünülse bile inceleme konusu ihalede, sözleşme yerine, alt yüklenici iş bitirme belgesi sunması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibi Topraktem Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin hizmetin asıl sahibi DSİ 15. Bölge Müdürlüğüne gerçekleştirdiği yolcu taşıma işine ilişkin asıl yüklenici As soy Turizm Taş. Gıda San. İth. İhr. Ltd. Şti. ile yaptığı sözleşmenin inceleme konusu ihalede iş deneyimini tevsik etmek üzere kullanılamayacağı sonucuna varılmıştır.

     Diğer taraftan başvuru sahibinin ihale komisyonunun aynı gün ve saatte başka bir ihale daha gerçekleştiremeyeceğine ilişkin iddiası, bu konuda mevzuatta sınırlayıcı bir hüküm bulunmadığından yerinde görülmemiştir.

            Yukarıda yer alan hükümler ve tespitler neticesinde, idarece başvuru sahibi Topraktem Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.