Dokümanda yeterlik kriterleri olarak düzenlenmeyen analizlerin, tekliflerle birlikte sunulma zorunluluğu olup olmadığı (KİK)

17.03.2010 tarih ve I.Y.06.16.0207/2010-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü tarafından 20.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çarşamba Ayvacık İl Yolunun 0+000 – 4+528,66 Kilometreleri Arasında Bölünmüş Yol ve Kavşak Düzenlemesi Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Baysallar İnşaat Malzemeleri Taah. Nak. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 17.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.03.2010 tarih ve 4330 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 12.02.2010 tarihinde gönderilen kesinleşen ihale kararında, teklifleri kapsamında sunmuş oldukları analizler ile aşırı düşük fiyat sorgulamasında vermiş oldukları analizler arasında farklılıklar olduğu, aşırı düşük fiyat sorgulamasında vermiş oldukları analizlerdeki drenaj hendeklerine kum çakıl dolgu yapılması, ocak taşı ile moloz taş inşaatı, ocak taşı ile istifli taş dolgu yapılması, alt temel yapılması, temel yapılması ve asfalt mıcırı temini işlerine ait proforma faturalarında Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 maddesinin a ve b bentlerine göre tevsik edici belgelerin bulunmadığı, diğer analizlerdeki analizi oluşturan iş kısımlarının eksik olması nedeniyle anılan Tebliğin 45.1 maddesi ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesi gereğince tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Şikayetlerine verilen cevapta, ihale dosyasında verilmesi zorunlu olan birim fiyat analizlerinde işçiliklerin asgari işçilik tutarının altında fiyatlandırılmış olduğu, bu aykırılığın giderilmesi için aşırı düşük sorgulamasında, ihale dosyasında verdikleri analizlerin formatı değiştirilerek işçilik tutarlarını asgari işçilik tutarının üzerine çıkardıkları, aşırı düşük sorgulamasında analizlerin değiştirilmeden verilmesi gerektiği, analizlerin içeriğinin değiştirilmesinin kabul edilemeyecek bir durum olduğunun belirtildiği, bu hususların kesinleşen ihale kararında belirtilmediği, idari şartnamede yeterlik kriteri olarak analizlerin istenilmediği,

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayetleri sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından verilen 2010/UY.1-107 sayılı kararda; “……. idari şartnamenin 7.1.(ğ) maddesi boş bırakılmak suretiyle isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgeler ve yeterlik kriterleri arasında analizlere yer verilmediği…….,

İhale komisyonlarının ihale dokümanlarında yeterlik kriteri olarak istenmeyen bir kritere dayanarak isteklileri değerlendirme dışı bırakma imkanları bulunmamaktadır. İncelemeye konu ihalede, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgeler ve yeterlik kriterleri arasında analizlere ver verilmediği için isteklilerin analizleri teklifleriyle birlikte verme zorunlulukları olmadığı gibi ihale komisyonunun da bu analizlere dayanarak başvuru sahibini değerlendirme dışı bırakması mevzuata aykırıdır.” şeklinde karar verildiği,

Analizleri sunmayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılamayacağı, teklif zarfı içinde sunulan analizlerin yok hükmünde olduğu, bundan dolayı aşırı düşük sorgulamasında verdikleri analizler ile teklif kapsamında sundukları yok hükmündeki analizler arasında farklılık olduğu, aşırı düşük sorgulamasında analizlerin değiştirilmeden verilmesi gerektiği, analizlerin içeriğinin değiştirilmesinin kabul edilemeyecek bir durum olduğu gerekçesinin Kamu İhale Kurulu kararına, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, idarece şikayetlerine verilen cevapta, aşırı düşük sorgulamasına verdikleri açıklamaların, bazı birim fiyatların (Örnek; Q80 cm iç çapında 400 dozlu beton büz, beton bordur, prefabrik beton parke) içeriğinde bulunan parasal tutarların proforma faturalardaki fiyatlardan az olduğunun belirtildiği, aşırı düşük sorgulamasına verdikleri açıklamalarda adı geçen imalatlar için herhangi bir proforma fatura sunulmadığı, bu malzemelerin maliyetlerinin aşırı düşük sorgulamasında sundukları SMMM onaylı birim maliyetleri içeren stok tespit raporunda sunulduğu, her bir malzeme tek tek incelendiğinde teklif birim fiyatlarının birim maliyetlerinin çok üstünde karlı fiyatlar olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 18.12.2009 tarihinde yaptığı itirazen şikayet başvurusunda Kamu İhale Kurulunun 11.01.2010 tarihli ve 2010/UY.1-107 sayılı kararı ile mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Baysallar İnşaat İnş. Malz. Taah. Nakl. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti., Gürel İnş. – Güven Hafr. Nak. İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ve Metafor İnş. Taah. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. firmalarının da teklifleri değerlendirmeye alınarak tekliflerin değerlendirilmesi aşaması, sınır değer tespit edilerek teklifi aşırı düşük olan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenerek aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamalardan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

İdare değerlendirme dışı bıraktığı isteklilerin de teklif fiyatlarını dahil ederek sınır değeri 2.792.819,38TL olarak tespit etmiş olup, incelemede yapılan hesaplamada da aynı miktar bulunmuştur.

İdare teklif fiyatları sınır değerin altında olan isteklilere aşırı düşük teklif sorgulamasında bulunmuştur. Gürel İnş. – Güven Hafr. Nak. İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi aşırı düşük fiyat sorgulamasına cevap vermeyeceklerini bildirmiş ve cevap vermediği için teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. İdarenin 26.01.2010 tarihli ve 05074 sayılı aşırı düşük teklif sorgulama yazısına Baysallar İnşaat Malzemeleri Taah. Nak. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. 03.02.2010 tarihli üst yazı ve ekleriyle aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmuştur.

İdare aşırı düşük teklif açıklamalarını ve sunulan belgeleri incelemesi sonucunda başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakmış ve tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi; “İhale teklifi kapsamında sunmuş olduğunuz analizler ile aşırı düşük fiyat sorgulamasında vermiş olduğunuz analizler arasında farklılıkların olduğu ayrıca aşırı düşük fiyat sorgulamasında verilen analizlerdeki drenaj hendeklerine kum-çakıl dolgu yapılması, ocak taşı ile moloz taş inşaatı, ocak taşı ile istifli taş dolgu yapılması, alt temel yapılması, temel yapılması ve asfalt mıcırı temini işlerine ait proforma faturalarında Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 maddesinin a ve b bentlerine göre tevsik edici belgelerin bulunmaması, diğer analizlerdeki analizi oluşturan iş kısımlarının eksik olması nedeniyle anılan Tebliğin 45.1.10. 451. maddesi ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 38. maddesi gereğince teklifiniz değerlendirme dışı bırakılmıştır.” şeklinde ifade edilmiştir.

Başvuru sahibinin idareye yaptığı şikayet başvurusuna idarenin verdiği cevapta ise değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi; “Söz konusu işin ihalesinde sunmuş olduğunuz ihale dosyanızda verilmesi zorunlu olan birim fiyat analizlerinde işçilikler asgari işçilik tutarının altında fiyatlandırılmış olup, bu aykırılığın giderilmesi için aşırı düşük sorgulamasında, ihale dosyasında verdiğiniz analizlerin formatı değiştirilerek işçilik tutarlarını asgari işçilik tutarının üzerine çıkardığınız görülmüştür. Aşırı düşük fiyat sorgulamasında analizlerin değiştirilmeden verilmesi gerekirken, analizlerin içeriğinin değiştirilmesi kabul edilemeyecek bir durumdur.

Ayrıca, aşırı düşük fiyat sorgulamasında verdiğiniz açıklamalarda, bazı birim fiyatların (Örnek: Q80 cm iç çapında 400 dozlu beton büz, beton bordür, prefabrik beton parke) içeriğinde bulunan parasal tutarların proforma faturalardaki fiyatlardan az olduğu görülmüştür. Bu nedenlerden dolayı yukarıda belirtilen işin ihale kararına yaptığınız itiraz uygun bulunmamıştır.” şeklinde ifade edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.6 maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.1.ğ maddesinin dipnotunda;

“Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde belirtilen belgelerin istenilmesi gereken hallerde,  istenecek teklif türüne göre aşağıdaki seçeneklerden uygun olan seçilecek, aksi halde “Bu bent boş bırakılmıştır” yazılacaktır:

(1) Anahtar teslim götürü bedel işlerde;

“Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin İdarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli”

(2) Teklif birim fiyatlı işlerde;

“Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler”

(3) Karma teklif alınan işlerde;

“Anahtar teslim götürü bedel teklif verilen iş kısım/kısımları için; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli, birim fiyat teklif verilen iş kalemleri için; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler.”” düzenlemesine yer verilmiştir.

İtirazen şikayete konu ihale, birim fiyat teklif mektubu alınarak gerçekleştirilmiş olup, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmüne yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birinin üzerinde olduğu için Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi gereğince yeterlik kriteri olarak analiz istenmesi gerekirken idare tarafından idari şartnamenin 7.1.(ğ) maddesi boş bırakılmak suretiyle isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgeler ve yeterlik kriterleri arasında analizlere yer verilmediği, fakat ihale ilanının 9 uncu maddesinde; “Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler sunulacaktır…” şeklinde düzenleme yapıldığı, ihale dokümanı kapsamında Birim Fiyat Tarifleri ile birim fiyat analizinde kullanılmak üzere Analiz Tablosunun isteklilere verildiği anlaşılmıştır.

İhale komisyonlarının ihale dökümanlarında yeterlik kriteri olarak istenmeyen bir kritere dayanarak isteklileri değerlendirme dışı bırakma imkanları bulunmamaktadır. İncelemeye konu ihalede, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgeler ve yeterlik kriterleri arasında analizlere yer verilmediği için isteklilerin analizleri teklifleriyle birlikte verme zorunlulukları olmadığı gibi ihale komisyonu da bu analizlere dayanarak isteklileri değerlendirme dışı bırakamayacaktır. Bu nedenle idarenin teklif kapsamında sunulan analizler ile aşırı düşük fiyat sorgulamasında verilen analizler arasında farklılıklar olduğu gerekçesinin ve Q80 cm iç çapında 400 dozlu beton büz, beton bordur, prefabrik beton parke imalatları için herhangi bir proforma fatura sunulmadığı için Q80 cm iç çapında 400 dozlu beton büz, beton bordur, prefabrik beton parke içeriğinde bulunan parasal tutarların proforma faturalardaki fiyatlardan az olduğu gerekçesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b)  Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde;

“45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden, ihale komisyonunun teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere üç iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir.

45.1.3. İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin maliyet bileşenlerini ve/veya bunlara ait fiyat analizlerini;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,

hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.

45.1.4. Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabilir.

45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.

45.1. 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun, yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alınacağı, Kurumun, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanunun aktarılan hükümleri çerçevesinde, yapım işlerinde aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesi ve sorgulanmasına ilişkin olarak aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir:

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

d) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.

45.1.10.  Aşırı düşük sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılacaktır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Yapılan incelemede başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunduğu analizlerdeki elenmiş malzeme ile sanat yapıları drenaj hendeklerine kum – çakıl dolgu yapılması, ocak taşı ile moloz taş inşaatı, ocak taşı ile istifli taş dolgu yapılması, ocak taşından konkosörle kırılmış malzeme ile alt temel yapılması, ocak taşından konkosörle kırılmış malzeme ile temel yapılması ve ocak taşından istenilen tiplerde konkosörle kırılmış ve elenmiş asfalt mıcırı temini iş kalemlerinde yer alan malzemelere ilişkin olarak proforma fatura sunduğu, sunulan proformas faturalarla ilgili olarak anılan Tebliğin 45.1.6 maddesinin (a) bendinde yer alan açıklamalar gereğince sunulması gereken belgeleri sunmadığı, bu nedenle aşırı düşük teklif açıklamalarının yeterli olmadığı ve değerlendirme dışı bırakılmasının ihale mevzuatına aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
   Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler sunulacaktır.  …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında  “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.

          Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

          1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

          2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

          istenir.

          Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

            05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

 Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz.