Döner sermaye ek ödemelerinde unvan ve görev farkının dikkate alınmasının hukuka uygunluğu ve ayrımcılık iddiası (KDK)

1.5. Kimi çalışanlara bireysel kimilerineyse genel performans ölçümü yapılarak performansa dayalı ek ödeme yapıldığını, 209 sayılı Kanun’un 5 inci maddesine göre personele döner sermayeden yapılacak ek ödeme belirlenirken performans ölçütünün dikkate alınması gerektiğini, ilgili Yönetmeliğin 18 inci maddesinde ise personelin performansının tabip/tabip dışı çalışanlar ayrımı yapılarak bazı tabipler için bireysel hesaplandığını, çalışanlar arasında ayrım yapılması nedeniyle bazı çalışanların performansa dayalı ek ödeme alamadıklarını, 1.6. Uygulanan katsayıların oranları ve her çalışana farklı katsayı uygulanması sebebiyle, çalışanların bir kısmına dağıtılan performans ödemesinden pay verilmediğini, hizmet alanı ve kadro unvanı ile uyumlu olmayan görev yapanlar içim hizmet alanı kadro-unvan katsayısı kullanılmasının, hemşirelere 0,40 katsayı uygulanmasının hukuka aykırı olduğunu, 1.7. 663 sayılı KHK’ya göre yapılan ödemelerde herhangi bir performans ölçütüne yer verilmediğini, bu durumun hizmet gerekleriyle uyumlu olmadığını, sözleşme ile idari görevlerde çalışanların ek ödeme almasının da hukuka uygun olmadığını, 1.8. Bazı çalışanlara sebepsiz ve rastgele %20 ödüllendirme verildiğini, 1.9. 375 sayılı KHK kapsamındaki ödemelerden damga vergisi alınmadığı halde döner sermaye ödemelerinden gelir ve damga vergilerinin alındığını, döner sermaye geliri olanların matrahların erken dönemde artması sebebiyle gelirlerinde azalma olduğunu, bu durumun 2012/24 sayılı ve 2014/18 sayılı Genelgeler ile oluşturulmaya çalışılan dengeye aykırı olduğunu, Belirtmektedir.

2. Başvuran bu kapsamda Kurumumuzdan, dağıtılabilir tutarın belirlenmesi, bazı çalışanlara sebepsiz ve rastgele ödüllendirme yapılmasına karar verilmesi işlemlerinin iptal edilerek görevli yöneticiler eliyle yenide hukuka uygun olarak işlem tesis edilmesini, 375 sayılı

KHK’nın Ek 9 uncu maddesi kapsamında ödenene denge tazminatı ile performansa dayalı ek ödemelerin toplam tutarlarının birbirinden ayrılmasını, 07/02/2020 tarihli 2020 yılı Ocak ayı

Döne Sermaye Komisyon Karar Tutanağı ekinde listede yer alan personele %20 ek puan verilmesi yönündeki kararı iptal edilmesini, 01/31/01/2020 tarihleri arasını kapsayan ek ödeme dağıtımı işleminin iptal edilmesini, 209 sayılı Kanun’un ek 3 üncü maddesi kapsamında yapılan sabit ek ödemenin tüm çalışanlara dağıtılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

3. Sağlık Bakanlığının 20/10/2020 tarihli ve E. sayılı yazısında; 3.1. Döner sermaye komisyonun teşkili için gerekli duyuruların yapıldığı, ilgili mevzuatında belirtilen sınıflardaki memurlar ile Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında

Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik kapsamında komisyonlarda görev alacak sendika temsilcilerinin belirlendiği, , komisyon işlemlerinin ilgili mevzuatına uygun olduğu, açıklamalarına yer verilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği

Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”, 6. 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun 1 inci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır.”, 7. 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu’nun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında;

“ Hemşireler; tabip tarafından acil haller dışında yazılı olarak verilen tedavileri uygulamak, her ortamda bireyin, ailenin ve toplumun hemşirelik girişimleri ile karşılanabilecek sağlıkla ilgili ihtiyaçlarını belirlemek ve hemşirelik tanılama süreci kapsamında belirlenen ihtiyaçlar çerçevesinde hemşirelik bakımını planlamak, uygulamak, denetlemek ve değerlendirmekle görevli ve yetkili sağlık personelidir…”, 8. 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.”, ikinci fıkrasında; “Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye

Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) (1) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye

İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç)

toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500’ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250’sini, başhemşirelerde yüzde 200’ünü, diğer personelde ise yüzde 150’sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır…”, üçüncü fıkrasında; “Bakanlık taşra teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu taşra teşkilatı, döner sermaye gelirleri ile nakit kaynaklarını personele ek ödeme dağıtımında kullanabilir. (Değişik ikinci cümle: 21/2/20136428/16 md.) Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı ikinci ve üçüncü basamak sağlık tesislerinin bağış, faiz ve kira gelirleri ek ödeme dağıtımında kullanılamaz ve bu birimlerde görevli personele yapılacak ek ödeme toplamı, ilgili birimin cari yıldaki hizmet bedelinden ayrı olarak faturalandırılan ilaç ve her türlü tıbbi sarf malzemesi gelirlerinin yüzde kırk beşini, diğer döner sermaye gelirlerinin ise yüzde ellisini aşamaz. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.)”, Ek 3 üncü maddesinde; “Bakanlık ve bağlı kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarına (döner sermaye dâhil) atanan ve 5 inci madde (altıncı fıkrası hariç) gereğince döner sermaye gelirlerinden ek ödeme alan eğitim görevlilerine en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) % 410’u, uzman tabip, tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerine % 335’i ve pratisyen tabip ve diş tabiplerine ise % 180’i oranında, her ay herhangi bir katkıya bağlı olmaksızın döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılır.”, 9. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Gelirin unsurları” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Gelire giren kazanç ve iratlar şunlardır : 1. Ticarî kazançlar, 2. Ziraî kazançlar, 3. Ücretler, 4. Serbest meslek kazançları, 5. Gayrimenkul sermaye iratları, 6.

Menkul sermaye iratları, 7. Diğer kazanç ve iratlar.”, 10. 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun “Konu” başlıklı 1 inci maddesinin ilk iki fıkrasında; “Bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga vergisine tabidir. Bu kanundaki kağıtlar terimi, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade eder.”, 11. 04/03/2020 tarihli ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına

Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik’in

“Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.”, “Temel esaslar” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; (1) Sağlık tesislerinde görevli personele yapılacak ek ödemeye ilişkin temel esaslar aşağıda belirtilmiştir: a) Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir. Sağlık tesisinin o dönemde elde ettiği gayrisafi hasılattan öncelikle Hazine payı, 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı

Sosyal Hizmetler Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi gereğince ayrılacak pay ile Bakanlık merkez payı ayrıldıktan sonra kalan miktar, 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen oranları geçmemek üzere personele ek ödeme olarak dağıtılabilir. Bağış, faiz, kira gelirinden elde edilen döner sermaye gelirleri hiçbir şekilde personele ek ödeme olarak dağıtılamaz.”, (b) bendinde; “b) Tabiplerce gerçekleştirilen tıbbi işlemleri incelemek amacıyla her bir sağlık tesisinde inceleme heyeti oluşturulur. Koordinatör Başhekimliğe bağlı her bir hastane için Koordinatör Başhekim tarafından ayrı ayrı inceleme heyeti oluşturulabilir. Başhekim, inceleme heyeti üyelerini; mesleğinde en az 5 yıl çalışmış, yok ise daha az çalışmış ve inceleme heyeti raporuna istinaden disiplin cezası almamış olan tabip veya diş tabipleri arasından seçer…. İlgili dönem için yapacağı inceleme ve değerlendirme sonucunda hazırlayacağı raporu döner sermaye komisyonu toplantısı öncesinde başhekime, Koordinatör Başhekimlerce oluşturulan İnceleme

Heyetleri ise Koordinatör Başhekime sunar. İnceleme heyeti tarafından, sağlık tesisi kayıtlarında yapıldığı bildirilen tıbbi işlemlerin, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (ıı) bendi kapsamında Bakanlıkça yayımlanan Tıbbi İşlemler Yönergesi eki listelerin açıklamalar kısmında yer alan hükümlere açıkça uygun olmadığının tespit edildiği durumlarda, söz konusu işlemlere ait puanlar heyet tarafından iptal edilir. Bu husus haricinde tabiplerce gerçekleştirildiği bildirilen tıbbi işlemlerle ilgili olarak inceleme heyeti tarafından herhangi bir düzenleme yapılamaz. Başhekim; inceleme heyeti çalışmalarının takibinden ve inceleme heyeti raporlarının gereğinin uygulanmasından sorumludur, inceleme heyeti kararlarına istinaden ek ödemeye esas olacak işlemleri sonuçlandırarak kesin karara bağlar, önceki ek ödeme dönemleri için de inceleme yaptırabilir.”, (c) bendinde; “Personelin yaptığı işe ilişkin bilgi ve yeteneği, işini düzenli ve kaliteli yapabilme, bağımsız iş yapabilme ve inisiyatif kullanabilme, verilen işi organize edebilme becerisi, kendini geliştirme gayreti, amir ve çalışma arkadaşlarına karşı tutum ve davranışları, hizmet sunduğu kesime karşı tutum ve davranışları, birim tarafından yapılan işlerin geliştirilmesine katkısı, işin güçlüğü ve riski gibi faktörler dikkate alınarak, çalışan personel sayısının %5’ini geçmemek kaydıyla başhekimin gerekçeli teklifi üzerine döner sermaye komisyonunun 2/3 oy çokluğu ile belirlenen personele, o dönem için sağlık tesisi puan ortalamasının % 20’sine kadar ek puan verilebilir.”, ikinci fıkrasında;

“ Bakanlık ve bağlı kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarına (döner sermaye dâhil) atanan ve

209 sayılı Kanunun 5 inci maddesi (altıncı ve yedinci fıkrası kapsamında ek ödeme alanlar

hariç) gereğince döner sermaye gelirlerinden ek ödeme alan eğitim görevlilerine en yüksek

Devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) % 410’u, uzman tabip, tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerine % 335’i, pratisyen tabip ve diş tabiplerine ise % 180’i oranında, her ay maaş ödemesi ile birlikte herhangi bir katkıya bağlı olmaksızın ek ödeme yapılır. Bu ödemeye hak kazanılmasında ve ödenmesinde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır.

209 sayılı Kanunun ek 3 üncü maddesi gereği yapılan aylık ek ödeme tutarı, bu Yönetmelik

kapsamında aynı aya ilişkin olarak ek ödeme yapılması halinde, yapılacak ek ödeme tutarından mahsup edilir. 209 sayılı Kanunun ek 3 üncü maddesi gereği yapılan ek ödemenin bu

Yönetmelik kapsamında aynı aya ilişkin olarak yapılacak ek ödemeden fazla olması halinde aradaki fark geri alınmaz.”, “üçüncü fıkrasında; “209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibariyle belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu kapsamda yapılacak ödemeler, tabip dışı personele herhangi bir katkıya bağlı olmaksızın aylıklara ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle her ay aylıklarla birlikte ödenir. Bu şekilde yapılan ek ödeme tutarı, bu

Yönetmelik kapsamında aynı aya ilişkin yapılacak ek ödeme tutarından mahsup edilir.”, üçüncü fıkrasında; “209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibariyle belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu kapsamda yapılacak ödemeler, tabip dışı personele herhangi bir katkıya bağlı olmaksızın aylıklara ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle her ay aylıklarla birlikte ödenir. Bu şekilde yapılan ek ödeme tutarı, bu Yönetmelik kapsamında aynı aya ilişkin yapılacak ek ödeme tutarından mahsup edilir.”, “Sağlık tesislerinde döner sermaye komisyonunun teşkili” başlıklı 6 ncı maddesinin ilk üç fıkrasında; “Bu Yönetmelik ile verilen görevleri yerine getirmek üzere her bir sağlık tesisinde döner sermaye komisyonu teşkil edilir. (2) Döner sermaye komisyonu aşağıdaki üyelerden oluşur:a)

Başhekim/Koordinatör Başhekim, b) İdari ve Mali Hizmetler Müdürü, c) Sağlık Bakım

Hizmetleri Müdürü, ç) Dâhili ve cerrahi klinikleri ile laboratuvar ve röntgen birimlerini temsilen birer sorumlu uzman tabip, üçüncü basamak sağlık tesislerinde ise birer eğitim sorumlusu/eğitim görevlisi veya uzman tabip, d) Bir pratisyen tabip, e) Bir asistan, f) Bir diş tabibi, g) Bir sağlık lisansiyeri (psikolog, diyetisyen, fizyoterapist, sosyal hizmet uzmanı, biyolog gibi), ğ) Bir sağlık hizmetleri sınıfı temsilcisi (hemşire, ebe veya sağlık memuru gibi), h) Bir teknik hizmetler sınıfı temsilcisi, ı) Bir yardımcı hizmetler sınıfı temsilcisi, i) Bir genel idari hizmetler sınıfı temsilcisi, j) Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından sağlık ve sosyal hizmetler kolunda faaliyet gösteren sendikalardan o kurumda en çok üyeye sahip sendikanın temsilcisi. (3) İkinci fıkranın (ç), (d), (e), (f), (g), (ğ), (h), (ı) ve (i) bentlerinde belirtilen üyeler, ilgili personelin kendi aralarında yapacakları seçimle belirlenir ve ayrıca her üye için birer yedek üye seçilir. Seçimin usul ve esasları başhekim/koordinatör başhekim tarafından yazılı olarak belirlenerek ilgili personele duyurulur.”, “Dağıtılabilecek döner sermaye tutarının belirlenmesi” başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Döner sermaye komisyonu, uluslararası sağlık hizmetleri kapsamı dışındaki dağıtılacak tutarı (karar alınan tutar), sağlık tesisinin o dönemde bu kapsamda elde ettiği gayrisafi hasılattan öncelikle

Hazine payı, 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi gereğince ayrılacak pay ile Bakanlık merkez payı ayrıldıktan sonra kalan miktarın 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen oranın sağlık tesisi kalite katsayısı ile çarpımı sonucu bulunan miktarı geçmeyecek şekilde belirler.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KANLKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

12. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan

Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 13. Başvuran, Ordu İl Sağlık Müdürlüğünce 21/01/2020 tarihinde tesis edilen 2020 yılı döner sermaye komisyonu seçimi ve 07/02/2020 tarihinde tesis edilen 01-31/01/2020 tarihleri arası döner sermaye gelirlerinden çalışanlara ek ödeme dağıtılması ve ödüllendirme (ek puan verilmesi) işlemlerinin hukuka aykırı olduğunu belirterek dağıtılabilir tutarın belirlenmesi, bazı çalışanlara sebepsiz ve rastgele ödüllendirme yapılmasına karar verilmesi işlemlerinin iptal edilip görevli yöneticiler eliyle yenide hukuka uygun olarak işlem tesis edilmesini, 375 sayılı

KHK’nın Ek 9 uncu maddesi kapsamında ödenene denge tazminatı ile performansa dayalı ek ödemelerin toplam tutarlarının birbirinden ayrılmasını, 07/02/2020 tarihli 2020 yılı Ocak ayı

Döne Sermaye Komisyon Karar Tutanağı ekinde listede yer alan personele %20 ek puan verilmesi yönündeki kararı iptal edilmesini, 01/31/01/2020 tarihleri arasını kapsayan ek ödeme dağıtımı işleminin iptal edilmesini, 209 sayılı Kanun’un ek 3 üncü maddesi kapsamında yapılan sabit ek ödemenin tüm çalışanlara dağıtılmasını Kurumumuzdan talep etmektedir 14. 1219 sayılı Kanun, tıp fakültesinden mezun olarak tababet mesleği icra ve hasta tedavi etme görev ve yetkisini yalnızca tıp fakültesini tamamlamış tabiplere vermektedir. 6283 sayılı

Kanun’da ise hemşirelik, tabip tarafından verilen tedavileri uygulamakla görevli ve yetkili sağlık personelidir. Bu tanımlardan hareketle tabiplerin hastaların tedavisi için gerekli asli planlamayı yaptığı ve müdahalelerde bulunduğu, hemşirelerin ise tabipler tarafından yapılan tedavi planlamasının uygulanmasında yardımcı ve destek olduğu değerlendirilebilir.

15. 209 sayılı Kanun’da Bakanlığa bağlı kurum ve kuruluşlarda çalışanların döner sermaye gelirlerinden ek ödeme alabilecekleri belirtilmiş olup unvan ve görev ile yapılan işlemin niteliği ölçütleri temelinde ek ödemenin üst limitleri belirlenmiştir. Kanun’da ikinci ve üçüncü basamak sağlık kuruluşlarında görevli personele yapılacak ek ödeme toplamı, ilgili birimin cari yıldaki hizmet bedelinden ayrı olarak faturalandırılan ilaç ve her türlü tıbbi sarf malzemesi gelirlerinin yüzde kırk beşini, diğer döner sermaye gelirlerinin ise yüzde ellisini aşamayacağı düzenlenmiştir. Ayrıca, döner sermaye gelirlerinden ek ödeme alan eğitim görevlilerine ödenecek tutarın üst limiti de hüküm altına alınmıştır. 209 sayılı Kanun’da döner sermaye gelirlerinin dağıtımında, hastanın tedavi sürecinde gerekli planlamayı ve müdahaleyi yapmakla görevli ve yetkili olan tabiplere unvanları ve yaptıkları işlemelere göre daha fazla oranda gelir tahsis edilmesini öngörüldüğü, tabiplerin verdikleri talimatlar doğrultusunda tedavide tabiplere destek ve yardımcı olmakla sorumlu hemşirelere ise döner sermaye gelirlerinden daha az pay verilmesinin hüküm altına alındığı görülmektedir.

16. 209 sayılı Kanun’da genel hatlarıyla düzenlenen ek ödemeye ilişkin usul ve esasların belirlendiği Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme

Yapılmasına Dair Yönetmelik’te ek ödemede personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan ‘genel tıbbi işlemler’, ‘özellikli tıbbi işlemler’ ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurların dikkate alınması hüküm altına alınmıştır. Yönetmelikte belirtilen genel ve özellikli tıbbi işlemler ise, münhasıran tabiplerin gerçekleştirebileceği işlemlerdir.

17. Sağlık tesisinin o dönemde elde ettiği gayrisafi hasılattan öncelikle Hazine payı, 2828 sayılı Kanun gereğince ayrılacak pay ile Bakanlık merkez payı ayrıldıktan sonra kalan miktar,

209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen oranları geçmemek üzere

personele ek ödeme olarak dağıtılabilmektedir. Burada, unvanlarına göre tabiplerin hasta tedavisinde uyguladıkları işlemlerin, Tıbbi İşlemler Listesindeki karşılığı puanlar üzerinden değerlendirilmesi sonucu elde edecekleri puanlara göre ek ödeme yapılması, tabip dışı personele ise asgari 375 sayılı KHK’nın Ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibariyle belirlenmiş olan ek ödeme tutarının ödenmesi öngörülmektedir.

Yönetmelik’e göre başhekim, belirli nitelikleri haiz bir inceleme heyeti vasıtasıyla tabiplerin işlemleri karşılığı elde ettikleri puanların incelenmesin sağlamaktadır. Ayrıca, yasal kesintilerin ayrılmasından sonra kalan tutarın ek ödeme olarak dağıtılmasında, Başhekim, Başhekim/Koordinatör, İdari ve Mali Hizmetler Müdürü Sağlık Bakım Hizmetleri Müdürü, dâhili ve cerrahi klinikleri ile laboratuvar ve röntgen birimlerini temsilen birer sorumlu uzman tabip, üçüncü basamak sağlık tesislerinde ise birer eğitim sorumlusu/eğitim görevlisi veya uzman tabip, bir pratisyen tabip, bir asistan, bir diş tabibi, bir sağlık lisansiyeri (psikolog, diyetisyen, fizyoterapist, sosyal hizmet uzmanı, biyolog gibi), bir sağlık hizmetleri sınıfı temsilcisi (hemşire, ebe veya sağlık memuru gibi), bir teknik hizmetler sınıfı temsilcisi, bir yardımcı hizmetler sınıfı temsilcisi, bir genel idari hizmetler sınıfı temsilcisi, Aile, Çalışma ve

Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından sağlık ve sosyal hizmetler kolunda faaliyet gösteren sendikalardan o kurumda en çok üyeye sahip sendikanın temsilcisinde müteşekkil bir döner sermaye komisyonun oluşturulması öngörülmektedir. Komisyonun bazı üyeleri için personelin kendi arasında yapacağı seçimlerin ise personele yazılı olarak duyurulması öngörülmektedir.

18. 488 sayılı Kanun’a göre maaş, ücret, gündelik, huzur hakkı, aidat, ihtisas zammı, ikramiye, yemek ve mesken bedeli, harcırah, tazminat ve benzeri her ne adla olursa olsun hizmet karşılığı alınan paralar (avans olarak ödenenler dahil) için verilen makbuzlar damga vergisine tabidir.

19. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’na göre de döner sermaye gelirinin bu kanun kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

20. Başvuru konusu olayda, ilgili mevzuatında belirtildiği şekilde, döner sermaye komisyonu üyelerinin belirlenmesi amacıyla duyuruların yapıldığı, seçimlerin gerçekleştirildiği, bu kapsamda komisyonda yer alacak sendika üyelerinin de seçildiği görülmüştür.

21. 2020 yılı Ocak Ayı Döner Sermaye Komisyon Tutanağı incelendiğinde, sağlık ve destek hizmetleri başkanlarının, destek hizmetleri başkan yardımcısının, il ambulans başhekiminin, tabip temsilcisinin, sağlık hizmetleri sınıfı temsilcisinin, teknik, yardımcı ve genel idari hizmetleri sınıfı temsilcisinin, sendika temsilcisinin ve il sağlık müdürünün %20 ek ödeme verilmesine ilişin tutanağını imzaladığı tespit edilmiştir. Dolasıyla sağlık hizmetleri sınıfının komisyonda temsil edildiği ve karar tutanağını imzalaması hukuka aykırı bir üyeye komisyonda yer verilmediği belirlenmiştir.

22. Başvuruya konu 2020 yılı Ocak ayı %20 ek puan verilecek personel listesi incelendiğinde, komisyonun keyfi ve hukuka aykırı davrandığı yönünde Kurumumuzca bir tespit yapılamadığı gibi Kurumumuza da bu yönde bilgi ve belge de sunulmamıştır.

23. Başvuruda verilen ek puanların hukuka aykırı olduğu, kimi çalışanlara bireysel kimilerineyse genel performans ölçümü doğrultusunda ek ödeme yapıldığı ifade edilmektedir.

İlgili mevzuatında da belirtildiği üzere, tabiplerin gerçekleştirdikleri işlemler ile unvanlarına göre özel katsayılar kullanılmakta, tabiplerin talimatlarını yerine getirmekle mükellef tabip dışı personel içinse bireysel/özel katsayılar uygulanmamaktadır. Tabiplerin hasta tedavisinde aldıkları teşhis, tedavi, planlama, müdahale gibi hastanın hayatı hakkında kritik önemi haiz işlemleri gerçekleştirdikleri, yalnızca tabiplerin alabilmelerinin hüküm altına alındığı bu sorumluluğun tabiplerin unvanları ölçüsünde arttığı, hemşirelerinse tabiplerin talimatlarını yerine getirmekle yükümlü oldukları, bu itibarla iki meslek grubunun hukuksal durumlarının aynı olmadığı gözetildiğinde, bunlar için yapılacak ek ödemenin belirlenmesinde bireyselleştirilmiş uygulamalar getirilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 17/03/2011 tarihli ve E:2009/47, K:2011/51 sayılı

Kararında da; “Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.” açıklamasına yer verilmektedir. Bu çerçevede, görev ve yetkileri neticesinde aldıkları sorumluluklar, dolayısıyla hukuksal durumları farklı iki meslek grubuna uygulanan ek ödeme oranlarının farklı olmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olmayacağı değerlendirilmiştir.

24. Başvuruda %20 oranındaki ödüllendirmenin keyfi olduğu belirtilmekte ise de, Kurumumuza sunulan bilgi ve belgelerden bu personelin, çalışan personel sayısının %5’ini geçmemek kaydıyla başhekimin gerekçeli teklifi üzerine döner sermaye komisyonunun 2/3 oy çokluğu ile o dönem için sağlık tesisi puan ortalamasının % 20’si oranında belirlendiği anlaşılmaktadır.

25. Döner sermaye gelirlerinden gelir ve damga vergilerinin kesilmesinin hukuka uygun olmadığı iddia edilmekte ise de, yapılan kesintilerin ilgili mevzuatı dairesinde gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

26. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 27. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin “karara karşı başvuru yolunun gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

28. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ordu İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Kararın başvurana ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi