|
ÖZET: Başvuru, Konya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yürütülen Diş Protez ihalesine ilişkin sözleşmenin feshi talebine yöneliktir. Şikayetçi, döviz kurlarındaki artış ve işçi maliyetlerindeki yükseliş nedeniyle sözleşmenin iptal edilmesini istemiştir. Ancak, Konya İl Sağlık Müdürlüğü, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın olumsuz görüşü doğrultusunda bu talebi reddetmiştir. İdare, yüklenici firmanın sağladığı hizmetin malzeme tedariğinden ziyade işçilik hizmeti olduğunu ve dolayısıyla sözleşmenin feshi için gerekli şartların oluşmadığını belirtmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, yapılan incelemeler sonucunda, idarenin işlemlerinin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğunu tespit etmiştir. Başvuranın fesih talebinin, mevcut mevzuat çerçevesinde değerlendirildiği ve Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşü doğrultusunda olumsuz yanıtlandığı vurgulanmıştır. Ayrıca, yüklenici firmanın sözleşme yükümlülüklerini yerine getirdiği ve idarenin hakedişleri tam olarak ödediği ifade edilmiştir. Sonuç olarak, başvurunun reddine karar verilmiş ve bu karar, hem başvurana hem de Konya İl Sağlık Müdürlüğü’ne tebliğ edilmiştir. Başvuranın, bu karara karşı yargı yoluna başvurma hakkı bulunmaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/13531-S.21111
BAŞVURU NO : 2019/11812
KARAR TARİHİ : 27/12/2019
RET KARARI
BAŞVURAN
BAŞVURUYA KONU İDARE : KONYA İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ
4735 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinden istifade
BAŞVURUNUN KONUSU :
ettirilme talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 28/06/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan tarihli başvuruda bulunan şikayetçi özetle; “Konya İl
Sağlık Müdürlüğü bünyesinde faaliyet gösteren Beyhekim Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi
Başhekimliği ile ihale kayıt numaralı Diş Protez ihalesi sonucu 02/11/2017 tarihinde 31/12/2019 tarihine kadar sözleşme imzaladıklarını, sözleşme süresinin 01/01/2018 tarihi ile 31/12/2019 tarihlerini kapsayan 2 yıllık süreden oluştuğunu, ancak 2018 yılı Ağustos ayında ortaya çıkan döviz fiyatlarındaki yükselme ve işçi maliyetlerinin artması nedeniyle, 18/01/2019 tarihli ve 30659 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 18/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7161 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde oluşan durumların ortaya çıktığını belirterek anılan idareye 15/03/2019 tarihinde başvurarak sözleşmenin feshedilmesini talep ettiğini, ancak herhangi bir sonuç alamadığını iddia ederek maliyet artışı nedeniyle oluşan zararlarının giderilerek sözleşmenin feshedilmesini ve teminatlarının iade edilmesini” talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzca 02/08/2019 tarihinde Konya İl Sağlık Müdürlüğü’nden sayılı yazıyla başvuruya ilişkin bilgi-belge talebinde bulunulmuştur. Konya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 22/08/2019 tarihli ve sayılı yazıyla cevap verilmiştir. Söz konusu cevabi yazı ve eklerinde idare özetle;
2.1. “ Konya Beyhekim Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi tarafından hazırlanan, ihale kayıt numarası ile yapılan ihale sonucu Diş Protez hizmeti vermekte olan yüklenici firma pilot ortak ve Diş Malzeme Tic. Ltd. Şti. Kırıkhan Top Malz. San. Ve
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden 72d7-022c-3c5c kodu ile yapılabilir.
Tic. Ltd. Şti, ve adına tarafından 02/11/2017 tarihinde Kurum ile sözleşme imzalandığı,
2.2. Şikayetçi 15/03/2019 tarihinde artan döviz ve diğer girdi maliyetleri nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi talebinde bulunduğu,
2.3. İl Sağlık Müdürlüğünün 31/07/2019 tarih ve sayılı yazısı ekinde yer alan Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın sayılı yazısıyla fesih talebinin olumsuz değerlendirildiği yönünde görüş vermesi üzerine şikayetçinin fesih talebinin Kurumca da uygun bulunmayarak yüklenici firmaya olumsuz görüşün bildirildiği,
2.4. Kurumun şikayetçinin talebiyle ilgili olumsuz cevap vermesinin nedenlerinin şu şekilde sıralandığı; -Yüklenici firmadan alınmakta olan hizmetin malzemeden ziyade işçilik hizmeti olduğu, tamamının dövize endeksli olmadığı bu sebeple imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artış meydana gelmesinin mümkün olmadığının değerlendirildiği ve buna İstinaden Hazine ve
Maliye Bakanlığından konuya ilişkin görüş sorulduğu Hazine ve Maliye Bakanlığınca firmanın fesih talebiyle ilgili olumsuz görüş bildirildiği, -Kurumlarına benzer şekilde iş yapan diğer tedarikçi ve hizmet sağlayıcılardan böyle bir talebin gelmediği, şikayetçinin talebinin 18/01/2019 tarih ve 30659 savılı Resmi Gazetede yayımlanan 7161 savılı Kanununun 32. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeler
Kanununa eklenen geçici 4. maddesine, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın 13/02/2019 tarihli ve
250 sayılı yazısına istinaden görüş talebinde bulunulduğu, dolayısıyla yapılan iş ve işlemlerin
mevcut mevzuat hükümlerine uygun olduğu, -Şikayetçi firmaya her ay düzenli olarak hakedişlerinin tam ve eksiksiz ödendiği, ödemelerde herhangi bir sıkıntı oluşmadığı, söz konusu şirketin de ihale karşılığı yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiği, – Kurumda yapılan protez işlemlerinin süreklilik arz etmesi gereken tedavi hizmetlerinden olduğu, buna göre yüklenici firma ile yapılan sözleşmenin iptal edilmesi durumunda kamu zararı ve hasta mağduriyetinin olabileceği düşüncesiyle yüklenici firmanın sözleşmenin fesih talebinin uygun görülmediği, ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü Maddesi’nin üçüncü ve dördüncü fıkraları;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden 72d7-022c-3c5c kodu ile yapılabilir.
5. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;
5.1. İdarenin sözleşmeyi feshetmesi başlıklı 20 nci maddesinde; “aşağıda belirtilen hallerde
idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir, 5.2. Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler başlıklı 22 nci maddesinde; “ 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a)
bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik
Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez. 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”, 5.4. “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı geçici 4 üncü maddesi; “31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil)
ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve
Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden 72d7-022c-3c5c kodu ile yapılabilir.
bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” düzenlemeleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ Av. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Konya İl Sağlık
Müdürlüğü’nün şikayet konusu hususta gerçekleştirdiği idari iş ve eylemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi gerektiği hususundaki öneri
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
7. Başvuran 1. Paragrafta da zikredildiği şekilde özetle Beyhekim Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi
Başhekimliği ile ihale kayıt numaralı Diş Protez ihalesi sonucu 02/11/2017 tarihinde 31/12/2019 tarihine kadar sözleşme imzaladıklarını ve sözleşme süreci devam ederken 2018 yılı Ağustos ayı içinde ortaya çıkan döviz artışlarının maliyetleri artırdığını bu durumun sözleşme koşullarını yerine getirmede kendilerini zor durumda bıraktığını belirterek,
4735 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinden istifade ettirilmeyi ve idareye vermiş olduğu
fesih talebi dilekçe tarihiyle Kuruma başvuru tarihi arasındaki oluşan zararlarının giderilmesini, sözleşmenin karşılıklı feshedilmesini ve teminat mektuplarının da iade edilmesini talep etmiştir.
8. Konuyla ilgili Beyhekim Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Başhekimliği tarafından, 2’nci paragrafta da belirtildiği üzere; idare olarak usulüne uygun olarak yapılan Diş Protez ihalesi sonucu şikayetçi ile 02/11/2017 tarihinde 31/12/2019 tarihine kadar sözleşme imzaladıkları, başvuranın fesih talebine yönelik değerlendirmenin yapılarak; yüklenici tarafından sağlanan hizmetin malzeme tedariğinden ziyade işçilik hizmeti olduğu, dolayısıyla söz konusu sözleşme özelinde, 4735 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi uyarınca sözleşmenin feshedilmesini ortaya çıkaracak durumların oluşmadığı, konu hakkında başvuranın talebiyle ilgili olarak
Hazine ve Maliye Bakanlığı’na da görüş sorularak başvurana gerekçeli olarak olumsuz cevap verildiği, diğer taraftan başvuranın sözleşme hükümlerini aksatmadan yerine getirdiği, idare olarak ta hizmet tedarikçisinin hakedişlerinin vaktinde ve tam olarak ödendiği, bildirilmiştir.
9. Kurumumuzca yapılan incelemede; Konya İl Sağlık Müdürlüğü bünyesinde faaliyet gösteren Beyhekim Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Başhekimliği tarafından ihalesi yapılan Diş
Protez Laboratuvar Hizmet Alımı işi için yüklenici Diş Laboratuvarı (
Protez Laboratuvar Hizmetleri Ve Ticaret Limited
Şirketi, Diş Malzemleri San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında 02/11/2017 tarihinde sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır. Sözleşmenin 5 inci maddesinde diş protez ve laboratuvar hizmeti miktar ve bedelleri incelendiğinde; İş kalemlerinin 3 sırada belirtildiği, 1. sırada Metal Destekli Kron-Köprü Protezlerin Döküm ve Bitim (Seramik)
İşçilik Hizmeti 2.970.000,00 TL. 2.sırada Alt-Üst Çene Tam Protez İskelet( Tek Çene) ve
Alt-Üst İskelet Döküm –İşçilik Hizmet Alımı (Tek Çene) 630.000,00 TL. ve Alt-Üst Çene, Tam-Bölümlü Akrilik veya Metal Kaideli Protezlerin Yalnız Diş Dizim ve Bitim Hizmet
Alımı( Tek Çene) 200.000,00 TL. olarak belirlendiği bu tutarlara K.D.V.’nin dahil edilmediği,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden 72d7-022c-3c5c kodu ile yapılabilir.
sözleşmenin imzalanmasından sonra idarenin yüklenicin her ay düzenli olarak hakedişlerini ödediği, 2018 Ocak ayı hakedişiyle, idarenin Kurumumuza bilgi ve belge gönderme tarihindeki son hakedişinin 2019 Temmuz ayında yapıldığı ve toplamda 3.219.635,20 TL. ödeme yapıldığı, sözleşme kapsamında idarenin hizmet işleri kabul teklif belgelerinin detaylı incelenmesi neticesinde de, yüklenici tarafından yükümlülüklerinin tam ve eksiksiz yerine getirildiği, idare tarafından da yükleniciye herhangi bir ceza ya da yaptırım uygulanmadığı, dolayısıyla hizmetlerde bir aksama olmadığı, sözleşmenin halihazırda devam ettiği, karşılıklı yükümlülüklerin yerine getirilmeye devam ettirildiği, sözleşmenin süresinin de 31/12/2019 tarihi itibariyle sona ereceği anlaşılmıştır.
10.Diğer taraftan yüklenici şirketin idareyle sözleşme imzalanmasından yaklaşık 9 ay sonra ortaya çıkan döviz fiyatlarındaki artış iddialarına yönelik yapılan değerlendirmede; Şikayetçi tarafından usulüne uygun şekilde yapılan ihale sonrasında imzalanan sözleşmenin mal tedariğinden çok hizmet sağlamaya yönelik olduğu, bu durumun sözleşme metinleri ve hakediş raporlarında açıkça belirtildiği tespit edilmiş olmakla birlikte işçi maliyetlerinin arttığına yönelik iddiaların şikayet başvurucusu tarafından somut şekilde ortaya konamadığı anlaşılmıştır.
11. Diğer taraftan şikayetçinin; 17/01/2019 tarihinde yayımlanan ve 18/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren; 7161 sayılı Kanunun 32 nci maddesi ile 4735 sayılı Kanuna eklenen geçici 4 üncü maddeden istifade ettirilmesine ilişkin talebinin incelenmesi neticesinde, 18 Ocak 2019 tarih ve 30659 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7161 Sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 nci maddesi ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen Geçici 4 üncü maddede ’31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil)
ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi ihbarıyla aranacak olup devirden veya .fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve
Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir. Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz. ” hükmüne yer verilerek ihale sözleşmelerinin Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine idarelerce feshedilerek tasfiye edilebileceği, süre uzatımı verilebileceği veya devredilebileceği hüküm altına alınmıştır. Kanun metninde de belirtildiği üzere, söz konusu imkandan faydalanılabilmek için ön koşulun, Kanun
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden 72d7-022c-3c5c kodu ile yapılabilir.
maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte devam eden bir sözleşmenin bulunması gerektiği, kanun maddesinin gerekçesi incelendiğinde ise; sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesinin amaçlandığı, tasfiye veya devir ile ilgili karar alma sürecinin daha etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşünün alınması ve bu madde kapsamına giren sözleşmelere ilişkin idarelere süre uzatımı konusunda yetki verilmesinin amaçlandığı, dolayısıyla söz konusu sözleşme süreci ve şikayetçinin fesih talebi ele alındığında, şikayete konu edilen hususta yüklenici şirketin sözleşme yükümlülüklerinin bu kapsamda ele alınamayacağı, anılan kanun maddesinin idarelere belli bir takdir hakkı tanıdığı da göz önüne alındığında idare tarafından, şikâyetçinin talebinin mevcut mevzuat hükümleri doğrultusunda değerlendirildiği ve fesih talebiyle ilgili Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından da olumsuz görüş verildiği anlaşılmıştır.
12. Sözleşme uygulama aşamasında karşılaşılan bazı durumlarda borcun ifası tamamen imkânsız olmamakla beraber, edimin ifası çok zorlaşmakta ve ortaya çıkan yeni gelişmeler sözleşme taraflarına ağır mali yükler getirebilmektedir. Bu durumunda, bir mücbir sebep ya da ifanın imkânsızlığından ziyade aşırı ifa güçlüğü söz konusu olmakta, borcun ifası hâlâ mümkün görünmesine rağmen, edimler arasındaki dengenin bozulmuş olması sebebiyle, sözleşmenin değişen şartlar altında yürütülmesi borçlunun ağır mali yüklere katlanmasına yol açabilmektedir. Bu bağlamda somut olay, hakkaniyete uygunluk yönüyle yukarıdaki paragrafta yer verilen açıklamalar çerçevesinde değerlendirildiğinde; ülkemizde, özellikle dış ticaret anlaşmalarında, döviz cinsinden borçlanmaların ağırlık kazandığı, döviz kurlarının serbest piyasa koşullarında belirlendiği, saatler içinde dahi meydana gelebilen kur hareketliliğinin öngörülebilir bir gerçek olduğu, buna mukabil başvuranın, ihale sonucu uhdesinde kalan ve mal tedariğinden daha ziyade işçilik hizmeti sunduğu hususları dikkate alındığında; “her tacirin, ticari faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü” ilkesi çerçevesinde, maliyetlerdeki artış sebep gösterilerek mali güçlüklerin öne sürülmesinde idarenin kusurunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
13. Bu çerçevede; ilgili idarenin ve şikâyetçinin sözleşme yükümlülüklerini karşılıklı yerine getirdikleri, başvuru konusu hakkında Maliye Bakanlığı tarafından olumsuz görüş verildiği bununla birlikte fesih talebi nihai kararının idarede olduğu ancak idare tarafından gönderilen cevabi yazıda “söz konusu hizmetin işçilik hizmeti olması ve yüklenici firma ile yapılan sözleşmenin iptal edilmesi durumunda kamu zararı ve hasta mağduriyetinin olabileceği düşüncesiyle yüklenici firmanın ‘sözleşmenin fesih’ talebinin uygun görülmediği” hususlarının yer aldığı anlaşılmış olup idarenin başvuranın talebinin yerine getirmemesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden 72d7-022c-3c5c kodu ile yapılabilir.
Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘kanunlara uygunluk’, ‘makul sürede karar verme’, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarelerin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
15. 14/06/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Konya Asliye Hukuk Mahkemesi’nde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE,
Kararın BAŞVURANA ve KONYA İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden 72d7-022c-3c5c kodu ile yapılabilir.