|
ÖZET: Bu karar, başvuranın dövizli askerlik hizmetinden yararlanma talebinin reddedilmesine ilişkin bir hukuki uyuşmazlığı ele almaktadır. Başvuran, 2009 yılında dövizli askerlik için ödeme yapmış, ancak yurt içinde geçirdiği süre nedeniyle 1111 sayılı Kanunun Ek 1’inci maddesindeki şartları taşımadığını öne sürmüştür. İdare, başvuranın dövizli askerlik kapsamından çıkarılmasını hukuka uygun bulmuş ve başvurunun reddine karar vermiştir.
Mahkeme, başvuranın 21 günlük temel askerlik eğitimini tamamladığını ve terhis belgesi aldığını, ancak ödemesi gereken dövizin tamamını ödememesi nedeniyle dövizli askerlik hizmetinden çıkarıldığını belirtmiştir. Bu durum, başvuranın fiilen askerlik hizmetine başlamadığını göstermektedir. İdarenin, benzer durumdaki yükümlülere aynı işlemi uygulamasının yasal bir zorunluluk olduğu vurgulanmıştır. Sonuç olarak, başvuranın 7179 sayılı Askeralma Kanunu’nun 9’uncu maddesinden yararlanma talebinin reddi, hukuka ve hakkaniyete uygun bulunmuş, başvurunun reddine karar verilmiştir. Bu durum, hukuki belirlilik ilkesine de uygun düşmektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/6704-S.20.10638
BAŞVURU NO : 2019/19618
KARAR TARİHİ : 29/04/2020
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın bedelli askerlik hizmetinden yararlanma talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 12/11/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran başvuru dilekçesinde özetle; 2009 yılında dövizli askerlik hizmetinden
yararlanmak için 1.278 Avro ödemede bulunduğunu, 01 Nisan 2009 tarihinde silahaltına alındığını ve 22 Nisan 2009 tarihinde terhis edildiğini, dövizli askerlik hizmetinden yararlanmasının bir takvim yılının yarısından fazlası olan 218 gün yurt içinde kalması nedeniyle
1111 sayılı Kanunun Ek 1’inci maddesinde yer alan süre şartını taşımadığı ve Geçici 53’üncü
maddesinde belirtilen düzenlemeden yararlanma imkanı bulunmadığı gerekçesiyle idarenin
30.03.2018 tarih ve sayılı kararı ile reddedildiğini, idarenin işleminin iptaline ilişkin
açtığı davada Ankara 6. İdare Mahkemesi tarafından reddedildiğini, İdare Mahkemesinin ret kararına karşı Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından “1111 sayılı Kanuna 7146 sayılı
Kanun ile eklenen Geçici 55.madde kapsamında yeniden başvuru yapılması halinde başvurunun ayrıca değerlendirileceği” gerekçeli kararı ile 20.06.2019 tarihinde reddedildiğini ifade etmektedir. Başvuran 7179 sayılı Askeralma Kanunun 63’üncü maddesi ile 1111 sayılı Askerlik
Kanunu yürürlükten kaldırıldığı için, 7179 sayılı Kanunun 9’uncu maddesi “bedelli askerlikten yararlanma” talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 26/11/2019 tarih ve S sayılı bilgi ve belge talebi konulu yazısına
istinaden Millî Savunma Bakanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen 16/01/2020 tarih ve
E. sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1) hakkında tesis edilen işlemlerin incelenmesinden; 21.11.2008
tarihinde 5112 Avro üzerinden dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuruda bulunduğu, ilk taksit tutarı olan 1.278 Avro ödediği, 01.04.2009 ile 22.04.2009 talihleri arasında 21 günlük temel askerlik eğitiminin yerine getirildiği, ödeme yükümlülüğü devam ederken 2015 yılında bir takvim yılının yarısından fazla süre olan 218 gün yurt içinde kaldığının tespit edildiği, bu nedenle dövizle erlik kapsamından çıkarıldığı, başvuran tarafından 1111 sayılı Askerlik Kanunu’na getirilen Geçici 53’üncü madde kapsamında kazanılmış yurt dışı bedelli askerlik haklarının verilmesi amacıyla 23.03.2018 tarihinde yapılan başvurunun reddi üzerine de dava açıldığı, dava sonucunda Ankara 6’ncı İdare Mahkemesi’nin 28.12.2018 tarih ve E., Karar sayılı kararı ile “…1111 sayılı Kanun’un Ek-l’ inci maddesinde yer alan şartı taşımadığı, Geçici 53’üncü maddede getirilen haktan Ek-1’inci madde kapsamında bulunanların yararlanabilecekleri, dolayısıyla Ek-1’inci madde kapsamında olmayan davacının, Geçici 53’üncü maddede getirilen düzenlemeden yararlanma olanağının bulunmaması nedeniyle davacının yurt dışı bedelli askerlik haklarının verilmesi amacıyla yaptığı başvurunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır” gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği,
2.2) Karara karşı tarafından istinaf yoluna gidilmesi üzerine Ankara
Bölge İdare Mahkemesi 12’nci İdari Dava Dairesinin “26.07.2018 tarihinde 7146 sayılı Kanun ile 1111 sayılı Askerlik Kanununda değişiklik yapıldığı görülmüş ise de davacının başvuru tarihi ile idarenin işlem tarihlerinde bu değişikliğin yürürlükte olmadığı. 1111 sayılı Kanuna
7146 sayılı Kanun ile eklenen Geçici 55′ inci maddesi kapsamında yeniden bir başvuru
yapılması halinde bu başvurunun ayrıca değerlendirileceği açıktır. Ankara 6’ncı İdare
Mahkemesince verilen 28.12.2018 gün ve E: , K: sayılı karar usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından davacının istinaf başvurusunun reddine” şeklinde karar verildiğinin görüldüğü,
2.3) 7179 sayılı Askeralma Kanunu 63’üncü maddesindeki “(1) 21/6/1927 tarihli ve 1111
sayılı Askerlik Kanunu ile 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri
Memurlar Kanunu yürürlükten kaldırıldığı, (2) Mevzuatta 1111 sayılı Kanun ile 1076 sayılı
Kanununa yapılan atıflar bu Kanuna yapılmış sayılır” hükmü ile 1111 sayılı Kanun’un yürürlükten kaldırıldığı, ‘ in bu defa Millî Savunma Bakanlığı’na 7179 sayılı
Kanun 9’uncu maddesinden faydalanmak için başvuruda bulunduğu, Milli Savunma Bakanlığı
Askeralma Genel Müdürlüğü tarafından talebin 21.10.2019 tarihli ve E sayılı cevabi yazı ile 7179 Sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi 6’ncı fıkrasındaki “Bedelli askerlik hizmetinden fiili askerlik hizmetine başlayanlar…yararlanamazlar” hükmü gerekçe gösterilerek reddedildiği,
2.4) ’ in fiilen askerlik hizmetine başlayıp başlamadığının tespiti halinde
7179 Sayılı Kanunu’nun 9’uncu maddesinin uygulanması konusundaki hukuki soruna çözüm
bulunacağı, bu kapsamda halihazırda yürürlükte bulunan 7179 sayılı Askeralma Kanunu’nun 3’üncü maddesinde “e) Bedelli askerlik: Kanunda belirtilen yararlanma şartlarını taşımak kaydıyla bedelli askerliğe seçilenlerin belirlenen bedeli ödemesi ve temel askerlik eğitimi yapması şartı ile yerine getirilen askerlik hizmetini, ğ) Dövizle askerlik: Yurt dışında bulunan vatandaşlarımızdan bu Kanunda belirtilen usul ve esasları yerine getirenlerin askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılmalarını….p) Muvazzaflık dönemi: Yükümlünün sevk belgesinde yazılı sevk tarihi ile terhis tarihine kadar geçen süreyi…z) Terhis: Muvazzaflık hizmet süresini tamamlayan veya tamamlamış kabul edilen yükümlülerin, yedeklik döneminde silahaltına alınıp hizmetine ihtiyaç kalmayanlar ile özel kanunlarla Türk Silahlı Kuvvetlerine katılan ve resmi bir kıyafet taşıyan kişilerin çeşitli nedenlerle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmalarını…” şeklinde tanıma yer verildiği,
2.5) Mülga olan 1111 sayılı Kanun döneminde dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak
üzere başvurulduğu anlaşıldığından, bahsi geçen kanuna dayanılarak çıkarılan Askerlik
Uygulama Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4’üncü maddesinde “e) Dövizle hizmetinden yararlanmak için gereken yabancı ülkede en az bulunma süresi: Yükümlülerin, yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznine sahip olarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren, başvuru tarihine kadar, herhangi bir nedenle yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak üzere, yabancı ülkelerde fiilen bulunmak suretiyle geçirecekleri en az toplam 1095 günlük süreyi,…g)
Döviz ödeme: Yükümlülerin, başvuru sırasında belirlenen cins ve tutar üzerinden ödeyecekleri dövizlerin, yurtdışında bulunan muhabir bankalar veya yurt içinde Türkiye Cumhuriyet Merkez
Bankası şubeleri aracılığıyla dövizle askerlik özel döviz hesabına transferinin yapılmış olmasını, ğ) Geçici terhis belgesi: yükümlülerin, temel askerlik eğitimini tamamlamaları üzerine eğitim birliği tarafından tanzim edilen belgeyi,.. l) Kesin terhis: Kanunda belirtilen dövizin tamamını ödemiş ve temel askerlik eğitimini tamamlamış olan yükümlüler hakkında yapıları işlemi,…p) Muvazzaflık dönemi: Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuran yükümlülerin, temel askerlik eğitimine başladıkları tarihten Kanunda belirlenmiş dövizin tamamını ödedikleri tarihe kadar geçen dönemi y) Temel askerlik eğitimi: Dövizle askerlik hizmetinden yararlanan yükümlülere, askerliğe ve sınıflarına ait temel nitelik ve becerileri kazandırmak amacıyla, Genelkurmay Başkanlığı tarafından belirlenecek birliklerde
Kanun’un ek 1 inci maddesinde belirtilen süre kadar yaptırılacak askerlik eğitimini,…z.cc)
Yükümlülük: Yükümlülerin, temel askerlik eğitimini yapmalarını ve Kanunda belirtilen döviz miktarının tamamını ödemelerini, ifade eder.” şeklinde tanımlara yer verildiği, fiilen askerlik hizmetine başlama tabiri kullanılmamış olmakla birlikte “fiilen” kelimesinin anlamının
“gerçekten, eylemli olarak” şeklinde Türk Dil Kurumu tarafından tanımlandığı,
2.6) Sonuç olarak; ‘ in 01.04.2009 ile 22.04.2009 tarihleri arasında 21
günlük temel askerlik eğitimini yerine getirdiği ve terhis belgesini aldığı da dikkate alındığında ödemesi gereken dövizin tamamını ödememesi sebebiyle dövizli askerlik hizmetinden çıkarılmasının fiilen başlamamış olduğu anlamına gelmeyeceği, idarenin Kanun maddesi gereği bağlı yetki çerçevesinde başvuranla aynı dununda bulunan tüm yükümlülere aynı işlemi uygulamasının yasal zorunluluk olduğu, idarenin işleminin tüm unsurlarıyla hukuka uygun olduğu, Belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) Anayasamızın;
3.1) “Dilekçe, Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine Başvurma Hakkı” başlıklı 74’üncü
maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları ile 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; Kamu
Denetçiliği Kurumu’nun idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceleyeceği düzenlenmiştir.
3.2) “Vatan Hizmeti” başlıklı 72 nci maddesinde; “Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve
ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir.”
4) 7179 sayılı Askeralma Kanunu’nun;
4.1) “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde: “….e) Bedelli askerlik: Kanunda belirtilen
yararlanma şartlarını taşımak kaydıyla bedelli askerliğe seçilenlerin belirlenen bedeli ödemesi ve temel askerlik eğitimi yapması şartı ile yerine getirilen askerlik hizmetini,… ğ) Dövizle askerlik: Yurt dışında bulunan vatandaşlarımızdan bu Kanunda belirtilen usul ve esasları
yerine getirenlerin askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılmalarını,… p) Muvazzaflık dönemi:
Yükümlünün sevk belgesinde yazılı sevk tarihi ile başlayıp terhis tarihine kadar geçen süreyi, y) Temel askerlik eğitimi: Silahaltına alınan yükümlülere sınıf farkı gözetmeksizin bedenen ve ruhen askerlik hizmetine hazırlayıcı temel bilgi, beceri ve alışkanlıkları kazandırmak amacıyla verilen ve süresi Bakanlıkça belirlenen eğitimi, z) Terhis: Muvazzaflık hizmet süresini tamamlayan veya tamamlamış kabul edilen yükümlülerin, yedeklik döneminde silahaltına alınıp hizmetine ihtiyaç kalmayanlar ile özel kanunlarla Türk Silahlı Kuvvetlerine katılan ve resmî bir kıyafet taşıyan kişilerin çeşitli nedenlerle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmalarını,…. ifade eder.”,
4.2) “Askerlik yükümlülüğü” başlıklı 4’üncü maddesinde: “(1) Türkiye Cumhuriyeti
vatandaşı olan her erkek, askerlik hizmeti yapmaya mecburdur. (2) Askerlik hizmeti bu Kanun hükümlerine göre yedek subay, yedek astsubay, erbaş ve er olarak yerine getirilir. (3)
Askeralma işlemleri Bakanlıkça yürütülür….”,
4.3) “Bedelli Askerlik” başlıklı 9’uncu maddesinde: (1) İstekli olanlardan Türk Silahlı
Kuvvetlerinin ihtiyacı dikkate alınarak Bakanlıkça belirlenecek sayıda yükümlü, 240.000 gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak bedel tutarını silahaltına alınmadan önce Bakanlıkça belirlenecek sürede peşin ödemeleri ve bir aylık temel askerlik eğitimini tamamlamaları hâlinde askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar.
(2) İstekli sayısının bedelli askerlik için belirlenen sayıdan fazla olması hâlinde, bedelli askerlikten yararlanabilecek olanlar kura ile seçilir. İstekli sayısının yararlandırılacak sayısından az olması durumunda kura çekimi yapılmadan tüm istekliler bedelli askerlik hizmeti için seçilir. Yararlanma şartlarını haiz olanlar yasal erteleme hakları devam ettiği sürece seçime tabi tutulur. Bedelli askerlikten yararlanma hakkı elde edip de vazgeçenlere yeni bir hak verilmez.
(3) Bu uygulama kapsamında tahsil edilen tutarlar genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere
Bakanlık merkez muhasebe birimi hesabına yatırılır.
(4) Bedel ödenmesi ve uygulamaya ilişkin esaslar Bakanlıkça belirlenir.
(5) Bu madde kapsamında sevke tabi olanlardan katılmayarak bakaya kalanlar ile aynı celpte sevke tabi tutulan emsallerinin terhise hak kazanacağı tarihe kadar katılmayanlar kapsam dışına çıkarılarak bu kişilere erbaş ve er statüsünde askerlik hizmetleri tamamlattırılır.
Kapsam dışına çıkartılanlara talepleri hâlinde geri ödeme yapılır.
(6) Bedelli askerlik hizmetinden; fiilî askerlik hizmetine başlayanlar, bakaya durumunda bulunanlar ve yoklamasının yapıldığı tarihte yoklama kaçağı veya saklı olanlar yararlanamazlar.
(7) Seferberlik ve savaş hâlinde bu madde hükümleri uygulanmaz.
4.4) “Dövizle Askerlik” başlıklı 39’uncu maddesinde: “(3) Dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilenlerden; a) Ödemeleri gereken yabancı ülke parasını ödemeyenler, b) Ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, c) Yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar, ç) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer statülerde fiilî askerlik hizmetine başlamış olanlar, d) Oturma veya çalışma iznini iltica nedeniyle aldığı anlaşılanlar, e) Müracaatına ait belgelerde sahtecilik yapmak veya resmî belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunarak idareyi yanıltmak suretiyle dövizle askerlik başvurusunda bulunduğu anlaşılanlar, f) Yararlanma şartlarından herhangi birini taşımadıkları sonradan tespit edilenler, dövizle askerlik hizmetinden faydalanamazlar. Bu durumda bulunan yükümlülerin müracaatları
Bakanlık tarafından iptal edilir.
(9) Mülga 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanununa göre dövizle askerlik kapsamından çıkarılanlar, bu Kanun kapsamında yeniden dövizle askerlik hizmetinden yararlanamazlar. Kapsamdan çıkarılanlar ile aynı Kanuna göre işlem görmüş olanların ödemiş oldukları dövizlerin geri ödenmesine ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle belirlenir.”
5) Mülga 1111 Sayılı Askerlik Kanunu’nun;
5.1) Ek Madde 1’inci maddesinde; “Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere
yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, (…)(1) ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar.”
5.2) Geçici Madde 53’üncü maddesinde (Ek: 14/1/2016- 6661/2 md.); “Bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihten önce dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuranlardan, ek 1 inci maddede belirtilen şartları taşıyanlar, 1.000 Avro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilen yabancı ülke parasını ödemiş olmak kaydıyla askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar.”
5.3) Geçici Madde 55’inci maddesinde (Ek: 26/7/2018- 7146/2 md.); “Bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiilî askerlik hizmetine başlamamış ve 1 Ocak 1994 tarihinden (bu tarih dâhil) önce doğan 1076 sayılı Kanun ile bu Kanuna tabi yükümlüler; istekleri hâlinde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde askerlik şubelerine veya yurt dışı temsilciliklerine başvurmaları, 15.000 Türk lirası veya
Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz satış kuruna göre ödeme tarihindeki karşılığı kadar konvertibl yabancı ülke parasını defaten ödemeleri ve 21 gün temel askerlik eğitimini yerine getirmeleri şartıyla askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Her ne sebeple olursa olsun daha önce bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılanlardan yaş şartını taşıyanlar, istekleri halinde birinci fıkra hükümlerinden yararlanırlar.”
6) 23/02/2008 Tarihli 26796 Sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan Dövizle Askerlik Hizmeti
Uygulama Esasları Hakkında Yönetmelik’in;
6.1) “Dayanak” başlıklı 3’üncü maddesinde; “Bu Yönetmelik, 21/6/1927 tarihli ve 1111
sayılı Askerlik Kanununun ek 3 üncü maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.”
6.2) “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;…“e) Dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak için gereken yabancı ülkede en az bulunma süresi: Yükümlülerin, yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznine sahip olarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren, başvuru tarihine kadar, herhangi bir nedenle yurtiçinde geçirilen süreler hariç olmak üzere, yabancı ülkelerde fiilen bulunmak suretiyle geçirecekleri en az toplam 1095 günlük süreyi, …
g) Döviz ödeme: Yükümlülerin, başvuru sırasında belirlenen cins ve tutar üzerinden ödeyecekleri dövizlerin, yurtdışında bulunan muhabir bankalar veya yurtiçinde Türkiye
Cumhuriyet Merkez Bankası şubeleri aracılığıyla dövizle askerlik özel döviz hesabına transferinin yapılmış olmasını, ğ) Geçici terhis belgesi: Yükümlülerin, temel askerlik eğitimini tamamlamaları üzerine eğitim birliği tarafından tanzim edilen belgeyi, l) Kesin terhis: Kanunda belirtilen dövizin tamamını ödemiş ve temel askerlik eğitimini tamamlamış olan yükümlüler hakkında yapılan işlemi, p) Muvazzaflık dönemi: Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuran yükümlülerin, temel askerlik eğitimine başladıkları tarihten Kanunda belirlenmiş dövizin tamamını ödedikleri tarihe kadar geçen dönemi, y) Temel askerlik eğitimi: Dövizle askerlik hizmetinden yararlanan yükümlülere, askerliğe ve sınıflarına ait temel nitelik ve becerileri kazandırmak amacıyla, Genelkurmay Başkanlığı tarafından belirlenecek birliklerde Kanunun ek 1 inci maddesinde belirtilen süre kadar yaptırılacak askerlik eğitimini, z)…cc) Yükümlülük: Yükümlülerin, temel askerlik eğitimini yapmalarını ve Kanunda belirtilen döviz miktarının tamamını ödemelerini, …
düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları,
İdarenin konu ile açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirilerek başvurunun reddi yönünde hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8) Bir numaralı paragrafta yer verildiği üzere başvuran; 2009 yılında dövizli askerlik
hizmetinden yararlanmak için 1.278 Avro ödemede bulunduğu, 01 Nisan 2009 tarihinde silahaltına alındığı ve 22 Nisan 2009 tarihinde terhis edildiği, dövizli askerlik hizmetinden yararlanmasının bir takvim yılının yarısından fazlası olan 218 gün yurt içinde kalması nedeniyle
1111 sayılı Kanunun Ek 1’inci maddesinde yer alan süre şartını taşımadığı ve Geçici 53’üncü
maddesinde belirtilen düzenlemeden yararlanma imkanı bulunmadığı gerekçesiyle idare tarafından talebinin reddedildiği, idarenin işleminin iptaline ilişkin açtığı davada Ankara 6.
İdare Mahkemesinin reddine karar verdiği, bu karara karşı Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından “1111 sayılı Kanuna 7146 sayılı Kanun ile eklenen Geçici 55.madde kapsamında yeniden başvuru yapılması halinde başvurunun ayrıca değerlendirileceği” gerekçeli kararı ile
20.06.2019 tarihinde reddedildiği belirtilerek, 7179 sayılı Askeralma Kanunun 63’üncü
maddesi ile 1111 sayılı Askerlik Kanunu yürürlükten kaldırıldığı için, 7179 sayılı Kanunun 9’uncu maddesinde yer alan “bedelli askerlik” yükümlülüğünden yararlanmayı talep etmektedir.
9) Vatan hizmetinin, her Türkün hakkı ve ödevi olduğu; bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya
kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği Anayasamızın 72’nci maddesinin amir hükmüdür. Bu çerçevede, 7179 sayılı
Askeralma Kanununun “Askerlik yükümlülüğü” başlıklı 4’üncü maddesinde, Türkiye
Cumhuriyeti vatandaşı olan her erkeğin, askerlik hizmeti yapmaya mecbur olduğu düzenlenmiştir. Anılan hüküm uyarınca askerlik hizmeti, bahse konu Kanun hükümlerine göre yedek subay, yedek astsubay, erbaş ve er olarak yerine getirilmektedir.
10) Askerlik hizmetinin yerine getirilmiş sayılması için 7179 sayılı Kanunun 9’uncu
maddesinde, bedelli askerlik ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. “Bedelli askerlik hizmeti, istekli olanlardan Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyacı dikkate alınarak Bakanlıkça belirlenecek sayıda yükümlü, 240.000 gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak bedel tutarını silahaltına alınmadan önce Bakanlıkça belirlenecek sürede peşin ödemeleri ve bir aylık temel askerlik eğitimini tamamlamaları hâlinde askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar” şeklinde olup, devamında ise; bedelli askerlik hizmetinden fiilî askerlik hizmetine başlayanlar, bakaya durumunda bulunanlar ve yoklamasının yapıldığı tarihte yoklama kaçağı veya saklı olanlar yararlanamayacağı düzenlemesi yer almaktadır.
11) Öte yandan İdarenin Kurumumuza gönderdiği bilgi ve belgelerden, başvuranın mülga 1111
Askeralma Kanunu yürürlükte iken dövizli askerlik hizmetinden yararlanmak için başvuruda bulunduğu, dövizli askerlik işlemlerinin mülga Kanuna dayanılarak çıkarılan Dövizle Askerlik
Hizmeti Uygulama Esasları Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine göre yapıldığı anlaşılmıştır.
Anılan Yönetmeliğin 4’üncü maddesinde; “Dövizle Askerlik Hizmetinden Yararlanmak İçin
Gereken Yabancı Ülkede En Az Bulunma Süresi”, “Döviz Ödeme”, “Geçici Terhis Belgesi”, “Kesin Terhis”, “Muvazzaflık Dönemi”, “Temel Askerlik Eğitimi”, “Yükümlülük” gibi tanımlara yer verildiği, fiilen askerlik hizmetine başlama tabiri kullanılmamış olmakla birlikte
“fiilen” kelimesinin anlamının Türk Dil Kurumu tarafından tanımlandığı “gerçekten, eylemli olarak ” şeklinde tanımlandığı görülmüştür.
12) Somut olayda, başvuranın İstinaf Kanun yoluna başvurusu sonucunda Ankara Bölge İdare
Mahkemesi 12’inci İdari Dava Dairesince 20/06/2019 tarihinde 1111 Sayılı Askerlik Kanununa 26/07/2018 tarihinde 7146 sayılı Kanun ile eklenen Geçici 55’inci maddesi ; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiilî askerlik hizmetine başlamamış ve 1 Ocak 1994 tarihinden (bu tarih dâhil) önce doğan 1076 sayılı Kanun ile bu Kanuna tabi yükümlüler; istekleri hâlinde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde askerlik şubelerine veya yurt dışı temsilciliklerine başvurmaları, 15.000 Türk lirası veya
Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz satış kuruna göre ödeme tarihindeki karşılığı kadar konvertibl yabancı ülke parasını defaten ödemeleri ve 21 gün temel askerlik eğitimini yerine getirmeleri şartıyla askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Her ne sebeple olursa olsun daha önce bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılanlardan yaş şartını taşıyanlar, istekleri halinde birinci fıkra hükümlerinden yararlanırlar.” hükümleri uyarınca yeniden başvuru yapılması halinde ayrıca değerlendirileceği gerekçesi ile ret kararı verildiği, diğer taraftan 26/06/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7179 sayılı Askeralma Kanunu’nun 63’üncü maddesi ile 1111 sayılı Askerlik Kanununun yürürlükten kaldırıldığı ve başvuranın
Geçici 55’inci maddesindeki düzenlemelerden yararlanamadığı tespit edilmiştir. Başvuranın
7179 sayılı Askeralma Kanunu’nun 9’uncu maddesinden yararlanma talebinin ise 01/04/2009
ve 22/04/2009 tarihleri arasında 21 günlük temel askerlik eğitimini yerine getirmesi, bunun sonucunda geçici terhis belgesini alması ve Kanunda belirtilen dövizin tamamını ödememesi sebebiyle dövizli askerlik hizmetinden çıkarılmasının fiilen askerliğe başlaması olarak değerlendirildiği görülmüştür. Ancak 7176 sayılı Kanunun 26/06/2019 tarihinde yayımlandığı ve yayımlandığı tarihte yürürlüğe girdiği göz önünde bulundurulduğunda kanunların geriye yürümesi (geçmişe etkililik) konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
13) Anayasanın 2’nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden birisi hukuki
belirliliktir. Belirlilik ilkesi gereği; normlar öngörülebilir olmalı, bireyler tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmelidir. Somut olay özelinde, 7176 sayılı Askeralma
Kanunun 9 ‘uncu maddesinde başvuranın ilgili Kanun yürürlüğe girdikten sonrası için mi yoksa öncesinde mi fiili askerlik hizmetine başladığının tespiti konusunda herhangi bir kuralın belirlenmemesi hukuki belirlilik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
14) Hukukta genel olarak kanunların uygulanması yürürlüğe girdikten sonraki dönemi kapsar.
Hukukun bu temel kuralının amacı, hukuka olan güveni sarsmamak ve herkesi bir işlemi yaptığı sıradaki kurallarla sorumlu tutmaktır. Bu sebeple hukuk kuralları ilke olarak geriye yürümez.
Bu kural, kazanılmış (müktesep) hakları korumak için kabul edilmiştir ve “kanunların geçmişe yürümemesi (makable şamil olmaması)” olarak adlandırılır. Ülkemizde kanunların yürürlük tarihi genellikle ilgili kanun metninin sonunda belirtilir. Eğer bir kanunun yürürlük tarihi belirtilmemişse, bu takdirde 1322 Sayılı Kanunların ve Nizamnamelerin Sureti Neşir ve İlanı ve Mer’iyet Tarihi Hakkında Kanun’a göre, Resmi Gazete ile yayımı takip eden günden itibaren
45 gün sonra yürürlüğe girer. Kural olarak bir yasanın uygulaması ancak yürürlüğe girdiği
tarihten sonraki olay ve ilişkileri kapsar. Bu, hem özel hem kamu hukuku alanındaki yasalar için geçerli olan bir ana kuraldır. Ancak bu ana kuralın da istisnaları mevcuttur. Bazı durumlarda yeni yasa, eski yasa dönemindeki olay ve ilişkilere uygulanabilir. Buna “yasaların geçmişe etkisi” ya da “yasaların geriye yürümesi” denir. Yasaların geriye yürümesi kamu düzeni ve genel ahlakı ilgilendiren kurallar için söz konusudur. Özellikle Ceza Hukuku normları açısından böyle bir istisna mevcuttur. Ceza Hukukunun yerleşik ilkeleri uyarınca yeni bir düzenlemeyle işlenen suç daha az bir cezayı gerektiren hale gelmişse, kanunun yürürlüğünden önce bu suçla yargılanan veya hüküm giyen kişinin durumu yeni duruma uygun hale getirilir. Fakat bunun aksi olursa, yani daha fazla cezayı gerektiren bir düzenleme kabul edilirse, bu durumda ilgili hüküm geriye yürümez. Bu durum da yasal dayanağını Türk Ceza
Kanunu’nun 7. maddesinden alır. Yeni kanun kişilerin lehine de olsa geriye yürüme kendiliğinden gerçekleşmez. Şayet Ceza Kanunu’nda olduğu gibi bunun yasal bir temeli varsa (ki çoğu zaman ilgili düzenlemedeki tüm maddelerin veya belirli maddelerin yürürlük tarihlerinin açıkça belirtilmesi yolu kullanılır) kanunların geriye yürüyeceğinden söz edilebilir.
15) Diğer taraftan başvuran, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere 21/11/2008
tarihinde 5.112 Avro tutarı üzerinden başvuru yaptığı, aynı tarihte ilk taksit tutarı olan 1.278
Avro ödemede bulunduğu ve 21 günlük temel askerlik eğitimini tamamladığı, ödeme yükümlüğü devam ederken 2015 yılında yurt içinde bir takvim yılının yarısından fazla bir süre olan 218 gün yurt içinde bulunduğunun konsolosluğunca tespit edildiğinin bildirilmesine müteakip askerlik şubesince dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak noksan hizmetli olarak yurt içinde takibinin yapılmaya başlandığı, dövizle askerlik hizmetinden çıkarılması işleminin iptali istemiyle 28/12/2018 tarihinde açmış olduğu davanın reddine karar verildiği, kararın iptali için İstinaf Mahkemesine gidildiği ve bunun sonucunda 20/06/2019 tarihinde
İstinaf başvurusunun reddine karar verildiği, dolayısıyla daha önce dövizle askerlik hizmeti kapsamında fiili askerlik hizmetine başladığı, yurt içinde belirtilen süreden fazla kaldığı ve belirtilen süre içerisinde ödemesini tamamlamadığı gerekçesiyle dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması nedeniyle bedelli askerlik hizmetinden yararlanmasına imkan bulunmadığı değerlendirilmektedir.
16) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya
kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın 7179 sayılı Askeralma Kanunu’nun 9’uncu maddesi kapsamında bedelli askerlik yükümlülüğünden yararlanmamasının, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
17) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18) 6328 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının
başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup ilgili Ankara İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve MİLLÎ SAVUNMA BAKANLIĞI’NA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi